Etude de la modularité :

Conforme afirmamos anteriormente, a trajetória do direito brasileiro ao longo do século XIX evidencia mais continuidades do que rupturas em relação ao direito português. O uso de teses liberais pelos detentores do poder no Brasil e em Portugal explica porque estas nações eram duas contradições da História. Seja na antiga metrópole ou na antiga colônia, o quadro político apresentava-se particularmente confuso e contraditório. 325

No Brasil, a independência conquistada em 1822 não representou um efetivo rompimento quanto ao direito privado, na medida em que permaneciam vigentes, porquanto não revogadas, as Ordenações de 1603 e demais diplomas legislativos subseqüentes. A substituição da vetusta legislação lusitana de direito privado deu-se em uma marcha excessivamente lenta, de modo que – no que respeita ao direito civil – tal espera aproximou-se de um século. No intuito de conferir segurança às relações jurídicas após a Independência, ofereceu-se uma proposta legislativa em 05 de maio de 1823, depois convertida na Lei de 20 de outubro de 1823, prescrevendo que a legislação portuguesa existente até 25 de abril de 1821 permaneceria vigendo no Brasil mesmo após a cisão verificada. 326

Deu-se, portanto, em diversos ramos do direito brasileiro, especialmente na seara do direito privado, a recepção pura e simples de regras e princípios preexistentes; sem que isto implique necessariamente em uma renúncia à

325

BONAVIDES, Paulo. A evolução constitucional do Brasil. In: Teoria constitucional da

democracia participativa (Por um direito constitucional de luta e resistência. Por uma Nova

Hermenêutica. Por uma repolitização da legitimidade). São Paulo: Malheiros, 2001, p. 191.

326

CÂMARA, José Gomes Bezerra. Subsídios para a história do direito pátrio – tomo III

soberania recém conquistada. Isto porque o sistema jurídico de um país não pode ser alterado instantaneamente, ou por passe de mágica. Qualquer mudança demanda uma reflexão que pode se prolongar por décadas ou séculos, pois a improvisação em matéria jurídica já se demonstrou muitas vezes nefasta à vida social.327

Destarte, a atitude dos juristas brasileiros nas primeiras décadas do século XIX guardará relação com o ideário jurídico e político que precedeu à emancipação política brasileira em 1822. O ponto alto deste período corresponderá justamente às reformas empreendidas pelo Marquês de Pombal, traduzindo uma atitude que mesclava ao mesmo tempo autoritarismo e modernização do Estado, atitude esta que será chamada de pombalismo.

O pombalismo é chamado por Vamireh Chacon de “autoritário iluminismo de Estado”, carregando uma atitude conciliatória que irá caracterizar as tentativas de modernização do Estado e do Direito no Brasil. Propunha-se a conciliar a ruptura com a continuidade, mas foi a continuidade que parece haver se sobressaído.328

Apesar do século XIX ser considerado como um dos momentos “fundantes” da consciência jurídica nacional, prevaleceu neste período uma atitude de reverência e contemplação do direito das nações estrangeiras, o que foi uma atitude comum às nações que atravessaram um período colonial, no qual receberam instituições jurídicas das respectivas metrópoles. A ruptura política, por sua vez, trouxe consigo uma vontade de aperfeiçoar os ordenamentos jurídicos. Tais fatores acabaram levando ao “hábito de ter em vista influências européias. No caso da América Latina, para cuja consciência cultural continua a colocar-se a questão que consiste saber se ela pertence ou não ao âmbito desta coisa vaga e facilmente chamada Ocidente, o problema da comparação tem sido uma constante”.329

327

CÂMARA, José Gomes Bezerra. Subsídios para a história do direito pátrio – tomo III

[1822-1889]. Rio de Janeiro: Livraria Brasiliana, 1966, p. 55.

328

CHACON, Vamireh. O humanismo ibérico: a escolástica progressista e a questão da modernidade. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1998, p. 65.

329

SALDANHA, Nelson. Vivência e sobrevivência do direito romano: para uma perspectiva brasileira. In: LANDIM, José Francisco Paes (coord.). Seminários de direito romano. Brasília: Universidade de Brasília, 1984, p. 119.

Além da importação de idéias jurídicas estrangeiras, some-se a forte presença do direito romano na formação do direito brasileiro (e também no direito das antigas colônias hispânicas na América)330. Entretanto, por obra do Marquês de Pombal, há que se falar em um expediente jurídico a limitar o recurso ao direito romano, qual seja a Lei da Boa Razão (de 1769). Ela impunha, a priori, “o predomínio da racionalidade” e “repudiava o direito romano”.331 Também na implantação dos cursos de direito no Brasil, talvez por influência deste ideário pombalino, o direito romano deixou de figurar no currículo, depois de acalorados debates no legislativo da época. Contudo, pode-se falar em uma presença ainda que genérica do legado romano no

Direito brasileiro “a partir dos civilistas do século XIX: neles e na obra legislativa que resultou no Código Civil”. 332

A partir desta compreensão da história do direito privado brasileiro oitocentista enquanto continuidade das tradições jurídicas portuguesas, importa considerar os antecedentes lusitanos como elementos relevantes para o entendimento das instituições jurídicas brasileiras no período estudado nesta tese. Os historiadores dedicados ao direito português apresentam diversas propostas de divisão da história das instituições jurídicas lusitanas. É claro que não se advoga aqui uma possibilidade de “divisão” da história, seja pelas críticas que já formulamos em relação às pretensões escatológicas e científicas dos juristas e historiadores, seja por não a considerarmos uma realidade física passível de ser fracionada.

330

LIRA, Bernardino Bravo. El derecho común en ultramar: autores y obras jurídicas de la época del Barroco en Hispanoamérica. Ius Commune – Zeitschrift für Europäische

Rechtsgeschichte, n. XV (1988). Frankfurt am Main: Max-Planck-Institut für europäische

Rechtsgeschichte, p. 03.

331

SALDANHA, Nelson. Vivência e sobrevivência do direito romano: para uma perspectiva brasileira. In: LANDIM, José Francisco Paes (coord.). Seminários de direito romano. Brasília: Universidade de Brasília, 1984, p. 119.

332

SALDANHA, Nelson. Vivência e sobrevivência do direito romano: para uma perspectiva brasileira. In: LANDIM, José Francisco Paes (coord.). Seminários de direito romano. Brasília: Universidade de Brasília, 1984, p. 119.

Não obstante isto, tais periodizações têm uma relevância didática que não pode ser desprezada, o que nos leva a considerar algumas em nosso estudo. Nuno J. Espinosa Gomes da Silva propõe uma divisão da história do direito português nos seguintes períodos:

I) Fase do direito consuetudinário e foraleiro: da independência de Portugal ao começo do reinado de Dom Afonso III;333

II) Fase de influência do direito comum: do início do reinado de Dom Afonso III (em meados do século XIII) até aproximadamente a metade do século XVIII (reinado de Dom José); 334

III) Fase de influência iluminista: da metade do século XVII até o advento da Revolução de 1820; 335

IV) Fase de influência liberal e individualista: da Revolução liberal de 1820 até1926. Contudo, não obstante a indicação do ano de 1926 como termo final deste período, o jushistoriador Nuno J. Espinosa Gomes da Silva assevera que tal influência alcança até os anos finais do século XX.336

José Izidoro Martins Junior, por sua vez, entende que a história do direito português deve ser compreendida a partir de uma periodização que leva em consideração apenas a época posterior à Restauração, ou seja, ao fim da União Ibérica, período no qual Portugal integrou-se à Espanha. Assim, considera que a partir de 1640, a história do direito português comporta uma divisão em três épocas: I) de 1640 a 1750; II) de 1750 a 1778; e III) de 1778 a 1823.337

Importa considerar a pequena divergência entre estes jushistoriadores levando-se em consideração os fatos que marcaram tais épocas. Tanto um quanto o outro indicam como dado relevante o início do reinado de Dom José I

333

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 16.

334

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 17.

335

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 17.

336

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 17.

337

MARTINS JUNIOR, José Izidoro. História do direito nacional. Rio de Janeiro: Typographia da Empreza Democratica, 1895, p. 107.

(no ano de 1750) enquanto fato que não pode ser ignorado. Seja por considerar este período inaugurado pelo reinado de D. José I enquanto auge do pombalismo, ou seja em razão das providências adotadas no intuito de reduzir a influência do direito romano entre nós338; o fato é que esta época é apontada como particularmente relevante para ambos.

Já o ano de 1778 marca o primeiro ano do reinado de D. Maria I, a mãe de Dom João VI e avó paterna de Dom Pedro I do Brasil. Nota-se, portanto, nesta diferença de posicionamentos, uma atitude de compreensão do período compreendido entre o início do reinado de D. Maria I e o ano de 1823 como um tempo com características diversas em relação ao período anterior, que abrange especificamente o reinado de Dom José I e o período em que o Marquês de Pombal integrou o corpo de ministros do monarca português em questão.

Para nós, entretanto, o reinado de D. Maria I deve ser interpretado enquanto continuidade do projeto de modernização do direito e do estado português empreendidos por D. José I com o apoio político e intelectual do Marquês de Pombal. Ora, se sob o reinado de D. José I fez-se a Lei da Boa Razão e a Reforma dos Estatutos da Universidade de Coimbra, não se deve esquecer que, durante o reinado de D. Maria I, ensaiou-se mais uma tentativa de feitura de novas Ordenações. Assim, em virtude do Decreto de 31 de março de 1778, criou-se uma Junta de Ministros encarregada de atualizar e ressistematizar o direito português. Inclusive, no que respeitava às matérias que exigiam reforma e inovação, determinava a feitura de um “novo Codigo”.339

Guilherme Braga da Cruz não discrepa de tal posição, ao afirmar que o período que se inicia em meados do século XVIII até o início da década de 1820 deve ser compreendido enquanto um momento de influência do direito natural ou jusnaturalismo. É somente a partir de 1820 que as idéias liberais

338

MARTINS JUNIOR, José Izidoro. História do direito nacional. Rio de Janeiro: Typographia da Empreza Democratica, 1895, p. 110.

339

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 284-285.

teriam ingressado em Portugal, segundo Guilherme Braga da Cruz, graças ao sucesso do levante liberal.340

Assinala Nuno J. Espinosa Gomes da Silva que tal comissão só forneceu resultados mais efetivos a partir de 1783, quando Melo Freire restou encarregado da elaboração do livro pertinente ao direito público, bem como no que respeita ao livro quinto, que deveria tratar do direito criminal. Concluído o trabalho de Melo Freire, instituiu-se uma Junta de Censura e Revisão, a fim de apreciar o projeto. Ribeiro dos Santos foi a voz de oposição à Melo Freire dentro desta Junta, pois estava mais inclinado para as novas idéias liberais.341 Destarte, registra-se o seguinte embate ideológico entre Melo Freire e Ribeiro dos Santos por ocasião da apreciação do projeto perante a Junta designada para tal:

Este, na sua crítica, insistia na necessidade de definição das leis fundamentais do Estado, das regras de sucessão dinástica, do esclarecimento dos direitos, foros e liberdades dos povos e da função das Cortes; Melo Freire defendia a feição absolutista do seu projecto, reagindo, com energia, ao aliás moderado liberalismo de Ribeiro dos Santos. Mas, nem mesmo com índole absolutista, conseguiu o projecto chegar a lei. Não estavam os tempos para inovações ou reformas de qualquer tipo que fossem, e, muito menos, em direito público. A Revolução Francesa tinha vindo esfriar os ânimos das Cortes esclarecidas. Aliás, havia quem entendesse, com lucidez, que o projecto do Novo Código só teria sentido, em Portugal, após uma revolução liberal.342

Ora, como já pudemos destacar anteriormente, a polêmica em questão não passa de um reflexo da cizânia que já havia se instalado na sociedade portuguesa, resultando em um embate entre os entusiastas do liberalismo e os adeptos do centralismo/absolutismo monárquico.

340

CRUZ, Guilherme Braga da. La formation du droit civil portugais moderne et le Code Napoleon. In: Obras esparsas – volume II: estudos de história do direito. Direito moderno. 2ª Parte. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1981, p. 07.

341

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 285-286.

342

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 286.