Inapplicabilité des dispositions juridiques interdisant les discriminations sexuelles en matière d’accès à l’emploi aux fonctions cultuelles

Actuellement, il est considéré qu’ « une activité religieuse fondée sur un engagement spirituel ne peut, par elle-même, être analysée comme un contrat de travail. »2. Aussi, selon la Cour de cassation, « les pasteurs des églises et oeuvres cultuelles relevant de la Fédération protestante de France ne concluent pas, relativement à l’exercice de leur ministère, un contrat de travail avec les associations cultuelles légalement établies »3; « l’exercice du culte catholique n’est pas considéré comme une activité professionnelle au regard de la législation sociale lorsqu’il se limite à une activité exclusivement religieuse »4; et « la sujétion du prêtre à son évêque ‘relevait du seul domaine spirituel’, différent de celui où se situaient les relations d’ordre économique entre employeur et salariés »5.

1 _{Traité de droit français des religions, Francis MESSNER, Pierre-Henri PRÉLOT, Jean-Marie}

WOEHRLING (dir.), Litec/ Editions du Juris-Classeur, Paris, 2003, p. 967.

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Traité de droit français des religions, Francis MESSNER, Pierre-Henri PRÉLOT, Jean-Marie WOEHRLING (dir.), Litec/ Editions du Juris-Classeur, Paris, 2003, p. 1018.

3 _{Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 28 avril 2011, n° de pourvoi 09-72721.} 4 _{Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 11 juin 1975, n° de pourvoi 73-13577.} 5

Au regard de cette jurisprudence, les ministres des cultes catholique et protestant, dans le cadre de « l’exercice de leur ministère » ne sont pas dans une relation de travail. Par conséquent, ces ministères cultuels ne sont pas concernés par les dispositions applicables à ce type de relation, telles que les dispositions relatives au principe de non-discrimination sexuelle « applicables aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés » (article L. 1131-1 du code du travail), selon lesquelles « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, (…) notamment en matière de rémunération, (…) de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison (…) de son sexe » (article L. 1132-1 du code du travail) et « nul ne peut : 1° Mentionner ou faire mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ; 2° Refuser d’embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d’un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ; 3° Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation » (article L. 1142-1). De même, l’article 225-2 du code pénal sanctionnant la discrimination à raison du sexe consistant « à refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne » ou « à subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation » en raison du sexe, ne régit pas les ministères cultuels et donc l’exclusion des femmes de certaines fonctions cultuelles.

La jurisprudence a cependant reconnu l’existence d’un contrat de travail pour des ministres du culte dans certains cas. Comme l’explique le « Traité de droit français des religions », « Lorsqu’un contrat de travail formel est conclu, celui-ci est

valable en tout état de cause et entraîne l’application du droit du travail. En effet, sauf cas particulier, une personne physique et un employeur peuvent toujours décider de placer une activité quelconque dans le cadre légal d’un contrat de travail. Il en est ainsi même lorsque l’activité en cause est purement d’ordre spirituel. Par conséquent, les contrats de travail conclus entre (…) des agents cultuels israélites, des pasteurs, etc. et des autorités cultuelles ne sont pas disqualifiés ou regardés comme contraires à une règle d’ordre public du seul fait que les missions confiées à ces personnels sont exclusivement religieuses. » 1. Selon la Cour d’appel de Paris, « s’il est exact qu’un pasteur, ou un ministre du culte de manière générale, peut exercer son ministère (son sacerdoce) sans qu’un contrat de travail soit nécessaire, cette possibilité n’exclut pas que, dans certains cas, une église ou un culte puissent conclure formellement un contrat de travail avec ses ministres, lequel contrat de travail fait la loi des parties »2.

1 _{Traité de droit français des religions, Francis MESSNER, Pierre-Henri PRÉLOT, Jean-Marie}

WOEHRLING (dir.), Litec/ Editions du Juris-Classeur, Paris, 2003, p. 1018.

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Cour d’appel de Paris, 28 octobre 2009, n° 09/02003.

Selon cet arrêt, « Mme Lucienne H. ayant été embauchée par l’AGMI, comme cela est rappelé ci dessus, par contrat de travail écrit, signé des deux parties, ensuite duquel a été régularisée une déclaration unique d’embauche auprès de l’URSSAF, ont été émis des bulletins de salaire qui mentionnent de manière classique un salaire de base, un salaire brut et un salaire net ainsi que les cotisations sociales ; que l’AGMI ne saurait donc utilement contester l’existence d’une relation de travail qui est établie par les éléments ci dessus et aussi au vu du lien de subordination, qui, bien que contesté par l’AGMI, existe entre les parties, s’exerçant par voie de directives et de sanctions, comme dans le cas présent où, avant d’être licenciée en avril 2006 Mme Lucienne H. avait fait l’objet, en septembre 2005, d’une suspension provisoire disciplinaire, motif pris d’une violation du secret pastoral, et, en février 2006, d’une suspension de salaire ; Considérant qu’il s’ensuit que c’est par de justes motifs, que la cour adopte, que le Conseil des Prud’hommes a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par l’AGMI pour connaître du litige lequel est afférent à une relation de travail ; que le jugement sera confirmé sur ce point ». Cependant, cet arrêt est cassé par la Cour de cassation. Selon la Haute juridiction, « Attendu que pour rejeter cette exception et condamner l’association au paiement de sommes au titre de l’exécution et de la rupture d’un contrat de travail, l’arrêt retient, d’une part, que s’il est exact qu’un pasteur, ou un ministre du culte de manière générale, peut exercer son ministère sans qu’un contrat de travail soit nécessaire, cette possibilité n’exclut pas que, dans certains cas, une église ou un culte puissent conclure formellement un contrat de travail avec ses ministres, lequel contrat de travail fait la loi des parties, d’autre part que l’AGMI, ayant embauché Mme X... suivant un contrat écrit, régularisé une déclaration unique d’embauche et émis des bulletins de salaire, a donné à celle-ci des directives et pris à son égard une sanction provisoire au motif d’une violation du secret pastoral ; Attendu cependant que les pasteurs des églises et oeuvres cultuelles relevant de la Fédération protestante de France ne concluent pas, relativement à l’exercice de leur ministère, un contrat de travail avec les associations cultuelles légalement établies; Qu’en statuant comme elle a fait, alors qu’elle avait constaté que Mme X... exerçait un ministère de pasteur assurant le culte au sein d’une paroisse pour une association cultuelle de l’Eglise évangélique luthérienne de France, peu important que les rapports entre les parties aient été formalisés par une déclaration d’embauche et un contrat de travail, la cour d’appel a, par fausse application, violé les textes susvisés ; (…) CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 28 octobre 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris,

Ainsi, la jurisprudence a agréé l’existence d’un contrat de travail entre des ministres du culte israélite et leurs communautés. Selon la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt Lagémi c/ ASSEDIC de Paris de 1986, « dans la tradition mosaïque, l’exercice du sacerdoce n’est pas réservé à un officiant rituellement consacré à cet effet par une autorité religieuse hiérarchiquement supérieure, mais peut être confié par une communauté formée par le regroupement de fidèles à une personne certes, qualifiée par ses connaissances bibliques, mais qu’elle recrute et rémunère à son gré surtout lorsqu’il ne s’agit pas d’un rabbin en titre, mais comme en l’espèce, d’un simple ministre officiant; qu’au moins pour l’étendue et l’organisation matérielle des activités ainsi confiées, la convention conclue entre la communauté et la personne dont elle s’assure le concours pour le service du culte, implique nécessairement la subordination de ce ministre du culte à l’organisme directeur de la communauté, et ainsi, malgré son caractère spécifique constitue un véritable contrat de travail ouvrant droit pour l’employé, au bénéfice de l’assurance contre le chômage »1.

Dans son arrêt Association consistoriale israélite de Paris c/ Fitoussi de 1996, la Cour d’appel de Paris estime qu’ « Un délégué rabbinique, devenu rabbin, est lié par un contrat de travail à une association consistoriale israélite dès lors que l’association fixe la nature des fonctions du rabbin, la répartition des tâches qui lui sont dévolues et le nombre d’heures qu’il doit leur consacrer, principalement dans les locaux qui lui sont assignés, de sorte qu’il ne peut exercer ses activités au gré de ses convenances ; Il est soumis à l’autorité de l’association qui décide de ses affectations successives et à laquelle il rend compte de l’exécution de ses activités auprès de la communauté qui lui est attribuée ; Il est intégré au sein d’un service organisé et doit se soumettre à l’autorité de la direction de l’association consistoriale dont il dépend pour l’exécution de ses tâches ; Il perçoit une rémunération constatée mensuellement par un bulletin de salaire et soumise à retenue de sécurité sociale au titre de l’assurance maladie, de la vieillesse, de la retraite des cadres et des accidents du travail ; Ses activités, exercées sous la

autrement composée ». Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 28 avril 2011, pourvoi n° 09-72721.

1 _{Cour d’appel de Paris, 8ème ch., sect. B, 7 mai 1986, Lagémi c/ ASSEDIC de Paris, La semaine}

dépendance hiérarchique et organique dans laquelle il est placé à l’égard de l’association, ne peuvent avoir un caractère libéral même si, dans l’exercice de ses fonctions religieuses, il dispose, en raison de la finalité et de la dimension spirituelle de cette activité, d’une nécessaire autonomie dans le service de son ministère qu’il exécute sous l’autorité du grand rabbin de Paris ; La charte des rabbins de l’association consistoriale reconnaît à ceux-ci, outre une mission spirituelle, une fonction éducative et sociale au service permanent de la communauté, pour laquelle ils sont qualifiés de soutiens des familles, de rassembleurs des communautés et de transmetteurs du patrimoine culturel juif ; L’association argue en vain de la fonction spirituelle indivisible du rabbin, alors que le service de celui-ci n’est pas, dans toutes ses activités, celui d’un ministre du culte et que, suivant la tradition mosaïque, il n’a pas d’activités exclusivement religieuses ; Il fournit en réalité une prestation intellectuelle qui n’a souvent aucune forme spirituelle et qui est compatible avec une relation de travail exercée dans un état de subordination juridique ; La circulaire du 27 nov. 1967 excluant du régime général d’assurance chômage les ministres des cultes catholique, protestant ou israélite dans l’exercice de leur ministère, n’est pas déterminante de l’application des règles du code du travail dès lors qu’elle n’a pas un caractère législatif ni même réglementaire ; Le conseil de prud’hommes est donc compétent pour connaître du licenciement du rabbin. »1.

Pour la Cour de cassation dans son arrêt du 26 novembre 2002, « Attendu que M. X..., engagé en qualité de délégué rabbinique par l’Association consistoriale israëlite de Paris (ACIP) par contrat de travail du 1er mars 1991, exerçait, en dernier lieu, les fonctions de rabbin ; qu’il a été licencié le 3 janvier 1995 ; que, par arrêt du 21 décembre 1996 devenu irrévocable, la cour d’appel a jugé qu’il avait la qualité de salarié de l’ACIP ; qu’il a saisi le conseil de prud’hommes afin, notamment, d’obtenir la condamnation de l’ACIP à régulariser, sous astreinte, sa situation au titre de l’assurance chômage et à lui payer des dommages-intérêts pour défaut d’immatriculation au régime d’assurance chômage ; Attendu que pour débouter M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour défaut d’immatriculation au régime d’assurance chômage, l’arrêt attaqué énonce que la

1 _{Recueil Dalloz, n° 2 du 9 janvier 1997, p. 11, Cour d’appel de Paris, 21 novembre 1996, 18ème}

possibilité pour les ministres du culte en général, les rabbins en particulier, de bénéficier des allocations chômage est fortement controversée ; qu’en raison du peu de chances d’une telle demande d’immatriculation auprès du régime d’assurance chômage, M. X... ne peut donc se prévaloir d’un préjudice certain ; Qu’en statuant ainsi, sans exclure toute possibilité pour l’intéressé de bénéficier des allocations de chômage et, partant, une perte de chance caractérisant un préjudice, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; (…) CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a débouté M. X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour défaut d’immatriculation au régime d’assurance chômage, l’arrêt rendu le 16 juin 1999, entre les parties, par la cour d’appel de Paris »1.

En outre, « la Cour de cassation n’a pas exclu la qualification de contrat de travail s’agissant des relations entre un pasteur de l’Église adventiste du 7ème jour et son association cultuelle »2 dans un arrêt du 23 avril 1997. Selon cet arrêt, « M. X..., pasteur de la Fédération des églises adventistes du septième jour du sud de la France, a saisi la juridiction prud’homale en prétendant qu’il avait été abusivement licencié par cette fédération ; que le conseil de prud’hommes s’est déclaré compétent ; que la Fédération des églises adventistes a formé contredit ; Attendu que, pour dire que le conseil de prud’hommes était compétent, la cour d’appel a retenu que le contrat traduisait l’intention des parties de se placer sous l’empire des dispositions législatives et réglementaires régissant les rapports de travail et instituait un lien de subordination ; Attendu cependant, que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ; Qu’en statuant comme elle l’a fait, en s’attachant uniquement à la dénomination donnée par les parties à leur rapports dans le contrat et en ne

1 _{Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 26 novembre 2002, pourvoi n° 00-46740.} 2 _{Elsa FOREY, État et institutions religieuses: contribution à l’étude des relations entre ordres}

recherchant pas si l’intéressé recevait des ordres et directives de la Fédération, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »1.

Au regard de cette jurisprudence, Georges DOLE constatait ainsi un « assouplissement » qui « se manifeste (…) par la distinction faite entre les activités non proprement spirituelles ou pastorales des clercs pour lesquelles un contrat de travail sera plus facilement admis et les activités sacerdotales en elles- mêmes. Le contrat de travail est aussi plus facilement admis dans le cas de ministres du culte marginaux ou non traditionnels. En revanche, pour l’autorité pastorale ou spirituelle, d’authentiques ministres du culte des cultes chrétiens traditionnels, la jurisprudence maintient, en l’absence de contrat de travail formel, son analyse ancienne. »2.

La jurisprudence reconnaît ainsi l’existence d’un contrat de travail concernant « l’emploi du personnel religieux par une institution non cultuelle » (cas du « prêtre-ouvrier », des « enseignants ecclésiastiques » et des « aumôniers des services publics »)3, « l’emploi de personnel religieux par des structures parallèles aux institutions cultuelles »4 et concernant des « ministres du culte affectés à des emplois non spirituels par une institution confessionnelle » (« enseignant », « desservants subalternes », « imam auxiliaire », « officiant israélite »)5.

Ainsi, selon la Cour de cassation, il y a un contrat de travail entre une « maître- assistant d’histoire de l’Église moderne et contemporaine à la faculté libre de théologie protestante de Montpellier » et « l’Union nationale des associations cultuelles de l’Église réformée de France (UNAC - ERF) ». Pour l’UNAC – ERF, « les pasteurs de l’Église réformée de France ne concluent pas relativement à leur ministère un contrat de louage de services, (…) conformément à l’article 13-5 des

1 _{Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 23 avril 1997, pourvoi n° 94-40909.}

2 _{Georges DOLE, « La nature juridique du lien unissant des personnels religieux aux institutions}

dans lesquelles ils exercent leur activité », in Francis MESSNER, Pierre-Henri PRÉLOT, Jean- Marie WOEHRLING (dir.), Traité de droit français des religions, Litec/ Editions du Juris- Classeur, Paris, 2003, p. 1039-1040.

3 _{Traité de droit français des religions, Francis MESSNER, Pierre-Henri PRÉLOT, Jean-Marie}

WOEHRLING (dir.), Litec/ Editions du Juris-Classeur, Paris, 2003, p. 1019-1020, 1023 et 1027.

4

Traité de droit français des religions, Francis MESSNER, Pierre-Henri PRÉLOT, Jean-Marie WOEHRLING (dir.), Litec/ Editions du Juris-Classeur, Paris, 2003, p. 1029.

5 _{Traité de droit français des religions, Francis MESSNER, Pierre-Henri PRÉLOT, Jean-Marie}

statuts de l’UNAC - ERF, tous les professeurs de théologie ont le statut de pasteur, (…) l’enseignement de la théologie par un pasteur et la formation des futurs pasteurs ne peuvent être assimilés à une prestation de travail, qu’au surplus cet enseignement et cette formation relèvent de la foi du pasteur qui enseigne et, partant, de sa seule conscience, (…) cette activité ne peut dès lors faire l’objet d’un rapport de subordination, (…) tous les enseignants de la faculté libre de théologie protestante de Montpellier ont le statut de pasteur, (…) ils ne perçoivent pas un salaire mais une rémunération, (…) leur affiliation au régime général de la Sécurité Sociale résulte d’une décision prise le 8 février 1947 par le ministre du Travail et de la Sécurité sociale, (…) l’accomplissement de leur tâche dans les locaux de l’Église réformée, conformément aux horaires et programmes arrêtés par celle-ci, tient de la nature des choses relatives à la formation des pasteurs et à la fixation du lieu et des dates des enseignements, (…) une activité relevant par nature de convictions religieuses ne peut donner lieu à un rapport de subordination, (…) l’application de l’ensemble des dispositions du Code du travail aux ministres du culte était incompatible avec les textes régissant l’Église réformée de France, établis dans la fidélité à la tradition quadri-séculaire presbytérienne et synodale en vue de l’exercice du culte qui correspond à sa déclaration de foi, laquelle est proclamée par le préambule de ses statuts ». Cependant, pour la Cour de cassation « si la discipline de l’Église réformée de France prévoit, en son article D-13-5, que les règles qui régissent le statut des pasteurs sont applicables aux professeurs de théologie, elle n’impose pas à ceux-ci de recevoir la consécration-ordination ; qu’il s’ensuit que les fonctions des intéressés ne relèvent pas du ministère pastoral, et, que, dès lors, l’UNAC - ERF n’est pas fondée à assimiler les professeurs de théologie aux ministres du culte pour en déduire que les dispositions du Code du travail ne peuvent leur être appliquées ; (…) l’indépendance des professeurs dans l’exercice de leurs fonctions