239. Le régime des choses publiques se caractérise communément par deux principes qui
valent tant pour les choses relevant du domaine public que celles relevant du domaine privé, leur incessibilité à un prix en dessous de leur valeur réelle850
et leur insaisissabilité851
. Ces principes encadrent, respectivement, les modes et les procédés de cession des choses publiques. Au surplus, si ces choses relèvent du domaine public, elles sont, en principe, inaliénables et imprescriptibles852
. Par conséquent, lorsqu’une personne publique cède un foncier, procédé de valorisation foncière de droit privé, elle doit être attentive tant au respect des principes et règles de droit privé que ceux de droit public, en particulier l’aliénabilité du foncier (a). Si la personne publique recourt, comme alternative au transfert de propriété, à un
849 Cf. Étude d’impact sur le projet de loi relatif à la mobilisation du foncier public en faveur du logement et au
renforcement des obligations de production de logement social, Assemblée nationale, n° 402, 14 nov. 2012, p.
4-11 ; A. LINKENHELD, Rapport fait au nom de la commission des affaires économiques sur le projet de loi relatif
à la mobilisation du foncier public en faveur du logement et au renforcement des obligations de production de logement social, Assemblée nationale, n° 414, 15 nov. 2012, p. 13-16.
850 CE, Sect., 3 nov. 1997, Commune de Fougerolles, n° 169473 : Rec. CE 1997, p. 391 ; Gaz. Cnes, 8 déc. 1997, p. 36, concl. L. TOUVET ; CJEG 1998, p. 16, concl. ; RFDA 1998, p. 12, concl. ; GDDAB, Dalloz, 2e éd., 2015, n° 92, p. 925, note Ph. YOLKA [renvoi aux références citées].
851 CGPPP, art. L. 2311-1. Pour le principe jurisprudentiel, Civ. 1re, 21 déc. 1987, Bureau de recherches
géologiques et minières (BRGM), n° 86-14.167 : Bull. civ. 1987, I, n° 348, p. 249 ; GDDAB, Dalloz, 2e éd., 2015, n° 77, p. 767, note Ph. YOLKA [renvoi aux références citées].
bail réel, s’y ajoute la question de la compatibilité du régime du foncier donné à bail avec sa nouvelle fonction (b).
a. – L’aliénabilité du foncier public
240. Foncier aliénable. – Un foncier relevant du domaine public étant, en principe,
inaliénable, les personnes publiques ne peuvent céder que du foncier qui relève de leur domaine privé. D’ailleurs, le champ matériel d’utilisation du dispositif de mobilisation du foncier public en faveur du logement traite expressément de l’aliénation de terrains, bâtis ou non853
, du domaine privé de l’État854
ou encore de ses établissements publics855
. Les personnes publiques peuvent néanmoins envisager de céder un foncier relevant de leur domaine public sous réserve de respecter, au préalable, les conditions de sortie de ce domaine que sont la désaffectation et le déclassement, la première devant précéder le second856
. Entrant de la sorte dans leur domaine privé, le foncier redevient aliénable. C’est précisément la rigidité de ces conditions de sortie du domaine public qui est aujourd’hui discutée857
.
241. Promesses de cession d’un foncier relevant du domaine public sous conditions suspensives de désaffectation et de déclassement. – La séquence stricte posée par
l’article L. 2141-1 CGPPP, désaffectation matérielle puis déclassement juridique, ne correspond pas toujours à la réalité et aux aspirations à l’opérateur de logement, cessionnaire858
, comme de la personne publique, cédante859
. En cas de cession d’un foncier
853 Précision terminologique bienvenue apportée par l’article 3, 1°, b) de la loi n° 2013-61 du 18 janvier 2013 relative à la mobilisation du foncier public en faveur du logement et au renforcement des obligations de production de logement social (JORF, n° 0016, 19 janv. 2013, p. 1321, texte n° 1), étant précisé que les terrains bâtis « s’entendent de ceux dont les constructions existantes sont destinées à être démolies ou restructurées en
vue de permettre la réalisation des programmes de construction » (CGPPP, art. R. 3211-13, al. 2).
854 CGPPP, art. L. 3211-7, I, al. 1er. 855 CGPPP, art. L. 3211-13-1, I.
856 CGPPP, art. L. 2141-1. Cf. également sur les conditions de sortie du domaine public, désaffectation et déclassement, CE, Sect., 20 juin 1930, Sieur Marrot, n° 96372 : Rec. CE 1930, p.644 ; D. 1931, III, p. 31, concl. RIVET ; GDDAB, Dalloz, 2e éd., 2015, n° 80, p. 803, note F. MELLERAY.
857 Cf. Étude d’impact du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la
modernisation de la vie économique, Assemblée nationale, n° 3623, 30 mars 2016, p. 59-60.
858 L. AYNES, É. FATOME et M. RAUNET, « Les promesses de vente de bien du domaine public sous condition suspensive de déclassement », AJDA 2014, p. 961 : « Pour des raisons qui se comprennent d’elles-mêmes, un
opérateur n’acquiert un bien immobilier en vue de réaliser une opération d’aménagement et/ou de construction qu’après avoir vérifié que les caractéristiques physiques du bien et le droit qui lui est applicable (et notamment la réglementation d’urbanisme) permettent de réaliser l’opération qu’il souhaite. / C’est pourquoi, en pratique, de façon très générale, les acquisitions de ce type sont précédées par la conclusion de promesse de vente sous condition suspensive de l’obtention des diverses autorisations administratives auxquelles la réalisation de ces opérations est subordonnée. »
public pour la réalisation d’une opération de logement social, l’un comme l’autre n’entend, généralement, conclure le contrat emportant le transfert de la propriété du foncier public qu’après avoir vérifié sa disponibilité, tant physique que juridique, pour permettre la réalisation de l’opération souhaitée. Pour ce faire, les parties concluent, préalablement, une promesse de cession sous diverses conditions suspensives visant à s’assurer de la faisabilité économique et juridique de l’opération860
. C’est alors qu’apparaît une source d’insécurité juridique lorsque le foncier relève du domaine public861
. La légalité d’une telle promesse sous conditions suspensives de désaffectation et de déclassement n’a en effet pas fait l’objet d’une reconnaissance explicite par le juge et la doctrine elle-même est partagée sur le recours à cet avant-contrat862
. C’est pourquoi le Gouvernement souhaitait, dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, être autorisé à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, toute mesure relevant du domaine de la loi tendant à « clarifier le régime juridique applicable aux promesses de vente sous conditions
de déclassement conclues par les personnes publiques »863
. L’habilitation obtenue au terme des débats parlementaires est toutefois plus elliptique : « 2° Les règles régissant les transferts
de propriété réalisés par les personnes publiques, en vue notamment de (…) faciliter et
859 Idem : « Mais, les choses se compliquent lorsque le bien immobilier que l’opérateur envisage d’acquérir est
un bien qui fait partie du domaine public, que la personne publique à laquelle il appartient souhaite vendre, mais que, pour des raisons qui peuvent être très diverses (nécessité de procéder à une enquête publique, d’attendre la réalisation d’un équipement de remplacement, d’avoir des garanties en ce qui concerne la réalisation des projets des éventuels candidats acquéreurs...), cette personne publique ne peut ou ne veut pas encore désaffecter et donc déclasser. »
860 Dans la pratique, l’obtention de l’agrément de l’État duquel découle l’obtention des subventions et prêts aidés en vue de financer une opération de logement social (Propriétés publiques. Quels contrats pour quels projets ?, 109e Congrès des Notaires de France, Lyon, 16-19 juin 2013, § 4375).
861 Cf. Étude d’impact du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la
modernisation de la vie économique, Assemblée nationale, n° 3623, 30 mars 2016, p. 59-60. La première
contrainte provient du principe d’inaliénabilité des biens relevant du domaine public et de la prohibition de stipuler des clauses incompatibles avec les principes la domanialité publique ; la seconde, du principe d’indisponibilité des compétences des personnes publiques, qui leur interdit de prendre un engagement contractuel sur une décision unilatérale à venir, c’est-à-dire un « pacte sur décision future » (J. BOUSQUET et L. PEREZ, « Réflexions sur l’indisponibilité des compétences et le pacte sur décision future », in Recherche collective du CREAM, L’indisponibilité des compétences, Montpellier, éd. du CREAM, 2013, p. 87-118). Pour rappel, le contrat par lequel une autorité investie d’un pouvoir réglementaire s’engage à en user dans un certain sens a un objet illicite (récemment, CE, 9 juill. 2015, Football club des Girondins de Bordeaux, n° 375542 :
Rec. CE 2015, p. 239 ; BJCP 2015, p. 414, concl. B. BOURGEOIS-MACHUREAU). 862 Cf. I. OMARJEE, « Les avant-contrats et le domaine public », JCP N 2009, 1208.
863 Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie
sécuriser leurs opérations immobilières »864
. On ne peut que regretter le caractère laconique de cette habilitation, y compris dans sa version initiale. Elle ne concernait que les promesses de vente, alors que la vente n’est qu’un procédé parmi d’autres de cession, et plus largement de mise à disposition d’un foncier public à un opérateur qui emporte la sortie de ce foncier du domaine public, et elle ne visait expressément que le déclassement comme condition suspensive de l’avant-contrat, et non la désaffectation et le déclassement, contrairement à certains travaux préparatoires865
.
242. Le déplacement éventuel de la source d’insécurité juridique, du principe de la
conclusion d’un avant-contrat de cession sous condition suspensive de sortie du bien du domaine public, à l’interprétation de son champ d’application, présente des inconvénients concernant les baux réels. Par exemple, le foncier relevant du domaine public ne peut pas donner lieu à la formation d’un bail réel de droit privé866
. Pour les mêmes raisons avancées que précédemment, la consécration légale de la possibilité de conclure une promesse de bail réel immobilier de droit privé sous condition suspensive de sortie du foncier du domaine public est bienvenue, spécialement dans le domaine du logement. Plus surprenant peut-être, cette possibilité doit être étendue aux baux réels immobiliers administratifs pour les cas, comme ici, d’incompatibilité de régime du foncier donné à bail avec sa nouvelle fonction.
864 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, art. 34 : JORF, n° 0287, 10 déc. 2016, texte n° 2.
865 Étude d’impact du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation
de la vie économique, Assemblée nationale, n° 3623, 30 mars 2016, p. 59 ; S. DENAJA, Rapport fait au nom de la
commission des lois sur le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, 2 vol., Assemblée nationale, n° 3785 et 3786, 26 mai 2016, t. 1, p. 259. Contra, F. PILLET, Rapport fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi relatif à la transparence, à
la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, 2 vol., Sénat, n° 712, 22 juin 2016, t. 1,
p. 122-123.
866 CE, Ass., 6 mai 1985, Association Eurolat – Crédit Foncier de France, nos 41589 et 41699 : Rec. CE 1985, p. 141 ; RFDA 1986, p. 21, concl. B. GENEVOIS ; GDDAB, Dalloz, 2015, n° 9, p. 95, note Ph. YOLKA [renvoi aux références citées]. Cf. également, CE, 11 mai 2016, Communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole, n° 390118 : Rec. CE 2016, à paraître ; AJDA 2016, p. 1173, chron. L. DUTHEILLETDE LAMOTHE et G. ODINET ;
b. – La domanialité privée du foncier à donner à bail réel
243. Motifs de l’« administrativisation » des baux réels. – L’innovation de l’article 13 de
la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988867
est d’autoriser la conclusion d’un bail réel immobilier sur un foncier relevant du domaine public des collectivités territoriales, leurs groupements et établissements publics, et depuis l’article 7 de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009868
sur celui de l’État et ses établissements publics869
.
244. Domaine du logement social. – C’est d’ailleurs précisément la nécessité « de donner
aux acteurs publics un maximum de souplesse dans l’utilisation de leur domaine public en vue de réaliser des logements sociaux », de permettre, « tout en valorisant les parcelles non utilisées du domaine public, de dynamiser la réalisation de logements sociaux »870
qui a justifié l’adoption de l’article 7 de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009. Pareille motivation laisse dubitatif. Cet article introduit une « hétérogénéité malvenue »871
parmi les titres constitutifs de droits réels sur le domaine public de l’État et ses établissements publics, puisqu’une telle possibilité leur est ouverte depuis l’adoption de la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994872, aujourd’hui codifiée aux articles L. 2122-6 et suivant du code général de la propriété des personnes publiques.
Ensuite, et surtout, les logements sociaux dont sont propriétaires les personnes publiques relèvent de leur domaine privé, en raison d’une incompatibilité de régime auquel sont soumis ces logements avec les règles d’utilisation et de cession d’un foncier relevant du domaine public873
. Aussi, par analogie avec l’inapplicabilité du statut des baux commerciaux sur le
867 Loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation : JORF, 6 janv. 1988, p. 208.
868 Loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés : JORF, n° 0041, 18 févr. 2009, p. 2841, texte n° 1. Cf. pour un commentaire de l’article 7, BEA Logement social, JCP A 2009, 254, note Ph. YOLKA ; BJCP 2009, p. 98, note Ph. TERNEYRE et T. REYNAUD ; RDI 2009, p. 541, note N. FOULQUIER ; Contrats - Marchés publ. 2009, comm. 73, note G. CLAMOUR.
869 Cf. également, BEA Valorisation, CGPPP, art. L. 2341-1.
870 J. GAUTIER et les membres du Groupe Union pour un Mouvement Populaire, Article additionnel après
l’article 2 bis du projet de loi pour l’accélération des programmes de construction, Sénat, Amendement
n° 98 rect. bis, 21 janv. 2009.
871 Ph. YOLKA, « Le BEA nouveau est arrivé », JCP A 2009, 254.
872 Loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le code du domaine de l’État et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public : JORF, n° 171, 26 juill. 1994, p. 10749.
873 Cf., infra, Partie I, Titre II, Chapitre II, Section 1, « Une incorporation au domaine public immobilier exclue ».
domaine public, nonobstant la qualité d’emphytéote du bailleur du local commercial874
, l’incompatibilité du statut des baux de location d’un local d’habitation avec la domanialité publique vaut également lorsqu’un bail réel immobilier administratif s’intercale entre le domaine public et le bail de location. Il en va ainsi, sauf à supposer que, par l’article 7 de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009, le législateur ait cherché à contrer les effets de la jurisprudence précitée de la Cour de cassation en la matière, lorsque l’État ou l’un de ses établissements publics consentent un bail réel immobilier sur un foncier relevant de leur domaine public en vue de la réalisation d’une opération de logement social. Une telle position peut ressortir de l’intention originelle du législateur, mais en limiterait l’effet, sans motif valable, à certaines personnes publiques bailleresses, l’État et ses établissements publics, à l’exclusion injustifiée des collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Il importe donc, préalablement à la conclusion de ce type de bail, de s’interroger sur la domanialité publique du foncier à donner à bail réel. Lorsque la réponse est positive, et que le terrain est nu, la personne publique doit le faire sortir de son domaine public, c’est-à-dire constater sa désaffectation, puis procéder à son déclassement. Il en est de même, lorsqu’il est bâti, et que ce bâti est destiné à être démoli ou restructuré en vue de permettre la réalisation de l’opération de logement social. Si ce bâti n’est pas destiné à être démoli ou restructuré, par exemple en cas de surélévation, la personne publique doit opérer une division en volumes, l’autre organisation collective de l’ensemble immobilier qu’est la copropriété, au reste incompatible avec la domanialité publique875
, ne pouvant être retenue sans insécurité juridique en l’état actuel du droit876
. Le bail réel porte alors sur le lot de volume dédié à la réalisation de l’opération de logement social.
874 Civ. 3e, 19 déc. 2012, Société Andremax c/ Weihtag, n° 11-10.372 : Bull. civ. 2012, III, n° 191 ; AJDI 2014, p. 132, obs. F. PLANCKEEL.
875 CE, Sect., 11 févr. 1994, Compagnie d’assurances Préservatrice Foncière, n° 109564 : Rec. CE 1994, p. 64 ;
CJEG 1994, p. 208, concl. H. TOUTEE ; RFDA 1994, p. 501, concl. ; GDDAB, Dalloz, 2e éd., 2015, n° 5, p. 57, note Ph. YOLKA [renvoi aux références citées].
876 TA Pau, 1re Ch., 22 janv. 1992, Syndicat des copropriétaires de la résidence Sunset c/ SARL Hôtel Sunset
Carlina et a. : JCP N 1993, 100232, note B. STEMMER. Ce jugement dénie la possibilité de conclure un bail à construction sur un lot de copropriété d’un immeuble bâti. Aux termes de l’arrêt, « le statut de la copropriété,
qui institue un régime particulier d’indivision, est d’interprétation stricte et n’admet aucune autre dérogation que [les démembrements de propriété] expressément prévus ». À moins de retenir une interprétation constructive
de l’article 23 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis modifié par le III de l’article 68 de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite « Loi ALUR » (JORF, n° 0072, 26 mars 2014, p. 5809, texte n° 1) afin de permettre la requalification des copropriétés très dégradées par voie de bail à réhabilitation ou d’usufruit locatif social. Cf. infra § 741.
245. Finalement, l’extension du champ personnel d’utilisation du bail réel immobilier
administratif à l’État et ses établissements publics en vue de la réalisation de logements sociaux n’est ni utile ni opportune au regard de l’intention originelle du législateur d’ouvrir la possibilité de conclure ce type de bail sur un foncier relevant du domaine public. Elle le devient, en revanche, au regard des implications fonctionnelles de la mise à disposition du foncier public en faveur du logement.