Ao conceber o garantismo como teoria do direito, consoante já visto,155 Ferrajoli embasa-se no descompasso entre normatividade e realidade, para construir uma doutrina jurídica de legitimação, que exige dos operadores jurídicos um permanente exame crítico desta divergência em prol da aproximação entre o plano fático e normativo.156
Em tempo de crise de direitos fundamentais, em especial dos direitos sociais, a perspectiva é muito adequada à interpretação da norma, porque se encontra aberta à realidade, amplia as perspectivas de cumprimento pelo direito de sua função de regular a convivência social e de promover as soluções de conflitos em prol da paz social, mediante as instituições jurídicas, públicas, políticas, sociais e comunitárias existentes, tendo em vista que o operador jurídico terá em vista a redução da divergência entre as leis e as práticas efetivas.
Conforme anteriormente abordado, a teoria garantista parte da idéia de vinculação do Estado de Direito aos deveres públicos de realização dos direitos fundamentais, seja através de ação ou omissão. Contudo tais deveres públicos traçados em preceitos normativos, portanto, a constituir valores, possuem um caráter utópico, isto é, nunca se concretizam perfeitamente.157
A partir de tal descompasso entre normatividade e faticidade e de normas de nível superior a normas de níveis inferior, a teoria garantista concebe existirem graus maiores ou menores de legitimidade dos atos dos poderes públicos e das normas por eles produzidas ou não produzidas, que requerem, portanto, uma postura crítica dos operadores jurídicos, a respeito das normas e do seu caráter comumente ideal, para efetuar uma interpretação extensiva dos valores constitucionais, quando da compatibilização com as normas inferiores, em busca da efetividade da Constituição através do desenvolvimento de garantias capazes de realizá-la.158
155
Conferir Capítulo II, item 2.1.2.
156
Rosa adverte que o juiz deve compreender e reconhecer a sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou decorrentes da Constituição. Conferir ROSA, Alexandre Morais. Garantismo jurídico e
controle de constitucionalidade material. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 91.
157
Conferir FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 695.
158 Neste sentido, FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos
Assim sendo, o garantismo estimula uma postura interpretativa crítica do direito, por parte do operador jurídico, em contraponto às posturas tradicionais contemplativas, a par da idéia de que vigor não pode ser confundido com validade e efetividade, isto é, existem regras em vigor, mas inválidas por apresentarem antinomias,159 seja pela violação das normas superiores, ou lacunas, seja pela não efetivação das normas superiores; bem como regras em vigor não efetivas, isto é, compatíveis com forma e valores fixadas pelas normas superiores, mas não aplicadas no mundo.
As proposições garantistas, portanto, questionam dogmas como o da fidelidade do juiz à lei e da função meramente descritiva e avalorativa do juiz diante do direito positivo vigente, a par de entender não haver obrigação jurídica do juiz de aplicar a lei, já que deve efetuar um juízo de sua validade ante a Constituição. Tal juízo de validade abrange o aspecto formal, isto é, da observância dos procedimentos e da competência do órgão do qual emana, para que seja vigente, como também o aspecto substancial, isto é, da correspondência com o conteúdo das normas superiores, em especial, constitucionais, para que seja válida.
Neste contexto, o juízo de validade (substancial) configura, portanto, um juízo de valor que implica o dever de motivação das decisões judiciais, para verificação e valoração.160 No tocante à fidelidade do juiz à lei, portanto, na ótica garantista constitui, isto sim, a sujeição à Constituição, dever do juiz e tarefa do jurista.
Cabe, então, ao intérprete utilizar-se das técnicas garantistas para aproximação entre o plano fático e jurídico, quais sejam:
a) resolver as antinomias, consistentes em violações comissivas à normas superiores, retirando do mundo jurídico as normas inválidas, embora vigentes;
b) colmatar as lacunas, consistentes em omissões de efetivação das normas superiores, colocando em vigor normas indevidamente não vigentes (introdução da norma ausente).161
No campo dos direitos sociais, portanto, cuja inefetividade é intensamente criticada, a teoria garantista abre amplas expectativas, ao alinhar-se com a posição daqueles que admitem a possibilidade de o juiz extrair das normas constitucionais a sua máxima efetiva tutela para o
159
A antinomia é conflito entre normas de conteúdo ou significado incompatível . Conferir idem, ibidem, p. 701.
160
Cademartori observa que o perspectiva garantista desenvolve a crítica do Direito a partir do interior do sistema jurídico para, ao contrário do dogma da avaloratividade da ciência jurídica a impor tal crítica a partir do exterior do Direito, valorar o ordenamento mediante critérios de validade ou invalidade à vista das normas superiores. Conferir CADERMATORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 82.
161 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
cidadão, diante da ausência de concretização pelo legislador ou pelo administrador, em contraponto às posições conformadoras que negam as garantias de acionabilidade dos direitos sociais aos cidadãos, relegando-as às conquistas no campo político e social, sem atentar que a criação e/ou ampliação de garantias jurídicas também é resultado destas conquistas.
Outrossim, é observável a proeminência da tarefa do julgador na perspectiva garantista, não obstante haja referência também ao papel do jurista na aplicação da técnica de garantias. Esta visão, de uma certa forma, ignora a concepção pluralista da interpretação que melhor explica o fenômeno interpretativo na sociedade, ao ampliar a atuação dos diferentes atores sociais. A integração do ponto de vista garantista com a concepção aberta do rol de intérpretes é necessária para aumentar a percepção das possibilidades de uso do Direito em prol da realização de transformações sociais na busca da implementação dos direitos fundamentais.
É valioso, não obstante, o reconhecimento da importância da função jurisdicional na tarefa de controle dos atos dos demais poderes, sejam comissivos, sejam omissivos, em relação a estes últimos no sentido não somente de que os poderes atuem, mas também de suprir a inação, tudo sempre em atenção à realidade existente, no que concerne às suas expectativas e as possibilidades fáticas de máxima realização,162 pois, ademais, os deveres públicos de realização dos direitos fundamentais são dirigidos a todos os poderes.
Estas técnicas de garantias, por intentar diminuir o campo de discricionariedade estatal,163 para sujeitar os poderes ao maior controle pela sociedade, também possuem relevante aplicação na evolução do raciocínio sobre a sindicalibilidade dos direitos sociais e seus limites, porque sempre é oposto como barreira intransponível ao seu controle jurisdicional este campo de discricionariedade do legislador na concretização do projeto social, o que fecha as possibilidades de fiscalização pela sociedade da atuação do legislador.
Ora, hoje já se desenvolve até mesmo a idéia da responsabilidade civil do legislador no campo dos direitos sociais,164 o que antes parecia âmbito inalcançável, desenvolvimento este
162
Não basta agora pensar tão somente nas simples possibilidades fáticas existentes para a realização dos direitos sociais, sob risco de subsumir-se às impossibilidades sempre presentes. Deve-se perquirir, isto sim, as máximas possibilidades, como a evolução nos textos de Direito Internacional no campo dos direitos sociais já vem reconhecendo e impulsionando.
163
Conferir CADEMARTORI, Sérgio. XAVIER, Marcelo Coral. Apontamentos iniciais acerca do
garantismo. Disponível em: <http://150.162.138.14/arquivos/DiegoApontamentosIAG.htm>. Acesso em: 1º
jun. 2005. Estes autores concebem o sistema garantista como uma técnica de diminuição da discricionariedade e de maximização das expectativas garantidas como direitos fundamentais , chamando atenção para este importante aspecto do sistema garantista.
164
Sobre o assunto, Andrade ao tratar da tutela dos direitos sociais, destaca a possibilidade de eventual responsabilidade por ação ou por omissão legislativa, em casos excepcionais, no campo da responsabilidade pública por atos ilícitos, no que concerne ao não-cumprimento da Constituição no tocante à proteção do direito ao mínimo de existência condigna. Conferir ANDRADE, José Carlos Vieira. Os direitos
realmente efetuado à vista de uma perspectiva de maximização da esfera da ótica de controle social, de primazia da pessoa humana e da sociedade em relação aos poderes e da ampliação dos espaços de liberdades.
Não é de olvidar que esta diminuição do campo de discricionariedade estatal também atinge o Poder Judiciário, como os demais poderes, em virtude de restar sua atuação delimitada pelos vínculos normativos constitucionais, não podendo ser arbitrária.165 Convém salientar que o cerne da teoria garantista diz respeito à limitação dos poderes, em prol da realização dos direitos fundamentais, razão pela qual nunca se coadunaria com tal perspectiva qualquer idéia de práticas absolutistas e autoritárias centradas no Poder Judiciário, que, como poder estatal, também se encontra vinculado às finalidades para as quais deve se voltar o Estado, quais sejam, aquelas destinadas à promoção do bem comum.166
Neste contexto é que o garantismo aponta para o dever de motivação das decisões judiciais quando do exercício do juízo de valor das normas, o que serve de limite para atuação do poder, dever este a afastar o decisionismo, constituindo uma garantia democrática indispensável ao controle social ao Poder Judiciário.
2.1.8 Garantismo, direitos sociais e função jurisdicional: a necessária interação entre os