Expression théorique, OCT temporelle et fréquentielle

Nas linhas que se antecederam, procedeu-se a uma breve exposição da evolução histórica da teoria do bem jurídico com o objetivo de demonstrar que o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos afigura-se como limite fundamental da intervenção penal, numa concepção político criminal garantista.

Parte-se, assim, da necessidade de se impor o uso mais restritivo possível do direito penal, nos casos em que se revelar necessário. A questão a ser respondida consiste em saber quando estaria legitimada a criminalização, em que situações e quais os parâmetros para se analisar a intervenção penal.

Parece natural que nem todo bem jurídico deva assumir a forma de bem jurídico penal. Mas quais os limites ou critérios específicos capazes de limitar por meio de um filtro de valoração jurídico penal a produção de normas penais?

Especialmente após a segunda guerra mundial e diante das arbitrariedades perpetradas por regimes totalitários, a ideia de Estado de Direito é reconstruída a partir do

47 _{BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Da teoria do bem jurídico como critério de legitimidade do} direito penal. Tese livre docência, Universidade de São Paulo, 2010, p. 114.

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reconhecimento de direitos fundamentais, o que pode ser sintetizado pela análise da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Nesse contexto político-social, tem-se o restabelecimento do constitucionalismo, tradicionalmente identificado como o movimento político-social, de origem histórica que remonta às civilizações antigas ― há quem sustente manifestações de um constitucionalismo incipiente já entre o povo hebreu e, posteriormente, durante a experiência das cidades-estados gregas (48) ―, cuja principal característica é a instituição de regras tendentes à limitação do poder e a promoção dos direitos fundamentais.

Para Joaquim Jorge Gomes Canotilho, trata-se o constitucionalismo de uma teoria/ideologia fundada no princípio do governo limitado como mecanismo indispensável à garantia dos direitos referentes à organização político-social de uma comunidade. (49)

As Constituições produzidas a partir de então apresentam como fundamento a dignidade humana, dando contornos jurídicos ao código de valores que em outros tempos remeteriam a ideais de direito natural. A relação entre o indivíduo e o Estado passa a ser conformada pelas normas constitucionais, que concretizam uma série de garantias ao cidadão.

Diante da exigência de fundamentação da intervenção penal a partir da política criminal e do próprio texto constitucional, a teoria do bem jurídico também se adequou ao novo paradigma. Parte-se do raciocínio segundo o qual se a sanção penal afeta diretamente os direitos fundamentais protegidos pela Constituição, a criminalização deve atingir apenas valores consagrados em normas constitucionais.

Passa-se a identificar na Constituição uma referência para a intervenção penal. A pedra angular para o desenvolvimento da problemática proposta pelo presente trabalho é

48 _{LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Tradução de Alfredo Gallego Anabitarte.}

Barcelona: Ediciones Ariel, 1970, p. 154/157.

49 _{CANOTILHO, Joaquim Jorge Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição, 7 ed.}

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identificar qual verdadeiro papel das normas constitucionais em relação ao bem jurídico penal. (50)

Para Franco Bricola, o ilícito penal apenas poderia se concretizar em uma lesão significativa de um valor constitucionalmente relevante. Seria possível, segundo o autor, encontrar na Constituição um quadro de valores e uma hierarquia de bens aos quais o legislador deveria se vincular para a elaboração do sistema penal. (51)

Dessa forma, toma-se a Constituição não só com simples limite, mas sim como o próprio fundamento da intervenção penal. Os riscos de tal equiparação podem passar despercebidos em uma primeira análise, mas ao se considerar o quadro de valores contemplado em normas constitucionais como fundamento da criminalização ― e não uma lesão ou perigo de lesão relevantes ao bem jurídico ― planta-se a semente de um direito penal máximo.

O verdadeiro fundamento da intervenção penal, conforme pretende se demonstrar em linhas futuras, é a capacidade de uma conduta produzir dano social, assim considerado uma lesão ou colocação em perigo de lesão relevante para um bem jurídico. A contemplação em norma constitucional seria apenas o limite e o parâmetro para essa atividade própria do poder legislativo.

Nesse sentido, Claus Roxin parte da consideração da Constituição como limite: restrição prévia à eleição de bens jurídicos, sendo estes as circunstâncias ou finalidades úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento, no marco de um sistema estruturado sobre a base dessa concepção de fins. (52)

50 _{A questão será tratada com atenção}

no “Capítulo 7. Bem jurídico e Constituição: limites e parâmetros para a criminalização”. Todavia, cumpre nesse momento apresentar a visão dos principais autores que se propuseram a estudar o tema, reservando as nossas impressões para o mencionado capítulo.

51 _{BRICOLA, Franco. Teoria generale del reato. Nuovissimo Digesto Italiano. Torino, 1974, p. 15-16}

apud BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Da teoria do bem jurídico como critério de legitimidade

do direito penal. Tese livre docência, Universidade de São Paulo, 2010, p. 119-120.

52 _{ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Trad. Diego Manuel Luzón Peña e outros. Madrid:}

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Afirma o autor que,

“em um estado democrático de direito, modelo teórico de Estado que eu tomo por base, as normas jurídico-penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidadãos uma coexistência pacífica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, com os instrumentos jurídico-penais, não somente condições individuais necessárias para uma coexistência semelhante (isto é, proteção da vida e do corpo, da liberdade de atuação voluntária, a propriedade, etc.), mas também as instituições estatais adequadas para este fim (uma administração de justiça eficiente, um sistema monetário e de impostos saudáveis, uma administração livre de corrupção, etc.) sempre e quando isto não se possa alcançar de forma melhor. Todos esses objetos legítimos de proteção de normas que subjazem a estas condições eu as denomino bens jurídicos” (53_{) .}

Dessa forma, cumpre destacar que Claus Roxin procurou determinar o conteúdo do conceito de crime, excluindo da noção de bem jurídico todos aqueles interesses que a ele não pertenceriam, de modo a estruturar um direito penal mínimo.

Portanto, os limites da intervenção criminal deveriam, segundo o autor, ser extraídos da função social do direito penal, cuja finalidade seria “garantir aos cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, na medida em que tais objetivos não possam ser alcançados através de outras políticas menos restritiva na esfera de liberdade” (54_).

Dentro de tais limites, caberia ao legislador penal a tarefa de garantir penalmente não apenas as condições individuais necessárias à coexistência humana, mas também as instituições estatais imprescindíveis a tal fim. Bens jurídicos seriam, em última

53 _{ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Org. e trad. André Luís}

Callegari, Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 17/18.

54 _{ROXIN, Claus. ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidade del derecho penal?. In}

HEFENDEHL, Roland (org.) La teoria del bien jurídico: ¿Fundamento de legitimación del Derecho

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instância, “toda realidade ou fim necessário a uma vida social livre e segura, que garanta os direitos humanos dos indivíduos”. (55₎

Desse modo, conclui-se que Claus Roxin parte do indivíduo como parâmetro para a identificação de um conteúdo material do bem jurídico, a partir das limitações colocadas pelo quadro de valores constitucionalmente contemplado.