Os Direitos Humanos foram fundamentados, inicialmente, na noção de existência de uma essência ou qualidade, própria e comum a todos os humanos, a qual se nomeou de “dignidade”. Tal palavra provém do étimo latino dignus, “aquele que merece estima e honra; aquele que é importante” e, ao longo da Antiguidade, havia sido utilizada para se referir à espécie humana como um todo, sem qualquer personificação.139
Com base nas concepções filosóficas, políticas e históricas construídas até então acerca da dignidade da pessoa humana, esta se tornou um comando jurídico em meados do século XX, em particular, após o término da Segunda Guerra, com a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, pelas Nações Unidas, cujo Artigo 1º versa que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”.
Ocorre que, antes mesmo da construção da noção jurídica de “dignidade humana”, já havia uma noção de igualdade140, concebida como a redução dos seres humanos à mesma essência141.
A condição humana, assim, era considerada o único fator comum de igualdade, raciocínioque se coadunava com a teoria evolucionista da antropologia clássica, tratada no
139
BREUVART, J-M. Le concept philosophique de dignité humaine. Revue d’étique et Théologie Morale. N. 191, 1994, p. 104-105. Apud MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade da pessoa humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
140 A noção histórica de igualdade remonta a Sólon (640-560 a.C.), como um ideal a ser alcançado. Após, Platão
(429-347 a.C.) entendeu igualdade como um fundamento da democracia. Para Martin de Albuquerque, o Mundo Antigo deixou como legado à humanidade um aparato filosófico com relação à igualdade entre os homens, com as seguintes noções: a) todos os homens são naturalmente iguais; b) a igualdade é essencial à justiça; c) a igualdade obriga a tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais; a igualdade é a base da democracia; f) a igualdade não é necessariamente aritmética, podendo (e devendo), em certos casos, ser geométrica; g) a igualdade contém um componente de adequação às situações e aos fins; h) a igualdade implica a participação das oportunidades. (ALBUQUERQUE, Martin de. Da igualdade: introdução à jurisprudência. Coimbra: Almedina, 1993, p. 15 apud GURGEL, Yara M. P. Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação: sua aplicação às relações de trabalho. Tese (Doutorado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2007. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp040476.pdf. Acesso em dezembro 2017).
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Ressalte-se que a proclamação da igualdade se deu primeiramente nas declarações de direitos dos finais do século XVIII, como a Declaração de Independência Americana (1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), promulgada em celebração da vitória burguesa na Revolução Francesa. Como observado por Maria Celina Moraes, a ideia de que os homens nascem livres e iguais representou o surgimento de uma nova era democrática que, gradualmente, substituiu regimes monárquicos e aristrocráticos que dominavam o cenário político do Ocidente. (MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. Cit. p. 120).
capítulo anterior, para a qual diferença e a individualidade eram vistas como desvio, de importância secundária para a construção social142.
Esse viés foi duramente criticado pela filósofa alemã Hannah Arendt, ao analisar, por exemplo, a situação de refugiados e apátridas que, durante e entre as duas Guerras Mundiais, não conseguiam exercer seus direitos humanos simplesmente por não possuírem nacionalidade ou por não ter esta significado algum diante de outros Estados. Dessa forma, a simples ausência de direitos nacionais já era capaz de tornar inexequíveis os direitos humanos143. Nesse contexto, para a filósofa, os direitos humanos tais como concebidos após a Revolução Francesa correspondem aos direitos nacionais, uma vez que, nos casos citados, a perda destes corresponde à perda daqueles144.
Ao criticar o aspecto da inalienabilidade dos direitos humanos, Arendt sustenta que a igualdade surge quando há um grupo organizado, por decisão comum de se garantir direitos iguais. Caso fossem inalienáveis, deveriam subsistir mesmo para um ser humano que tivesse sido expulso de toda comunidade humana145.
Dessa forma, a igualdade para Arendt não é algo dado aos seres humanos, mas o resultado da organização humana, de modo que não se nasceigual, mas setorna igual por força da nossa decisão de nos garantir, como grupo, direitos reciprocamente iguais146.
Para a filósofa, diversidade humana e a igualdade são elementos construídos pela convivência coletiva no espaço público. Através da ação (atividade exercida diretamente entre homens, sem a mediação de coisas) se faz a pluralidade, condição de toda vida política. Se os humanos não fossem diferentes, o discurso e a ação seriam dispensáveis para a compreensão entre eles, pois suas necessidades seriam idênticas. A ação humana viabiliza, portanto, a liberdade e o poder entre os humanos. O poder, diferentemente da força (elemento natural ou físico do ser humano), faz-se diante da capacidade humana de agir em conjunto, desaparecendo no momento em que há dispersão147.
142 GEERTZ, Clifford. A interpretação das culturas. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1989. 143
ARENDT, Hannah. The rights of man: what are they? Modern Review. New York, American Labor Conference on International Affairs, v. III, n. I, p. 25-26.
144 MACHADO, Maria Costa N. Direito à diferença Cultural. Curitiba: Juará, 2010. 145 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2004b. 146 Ibidem.
A diferença também surge na coletividade, pois é no espaço público que as pessoas podem se distinguir das demais, através da ação e do discurso. A partir daí os sujeitos podem revelar ativamente suas identidades pessoais e singulares.
O raciocínio de Arendt se revela esclarecedor para a compreensão da formação das identidades de cada pessoa tutelada pelos direitos humanos. Mulheres e homens, por exemplo, não constroem suas identidades de forma distinta apenas em razão de suas diferenças biológicas, mas também a partir da convivência em sociedade e em espaços públicos, onde exercerão sua liberdade da forma que for possível naquela coletividade. A diferença de gênero está na base das diferentes criações culturais entre homens e mulheres. Desse modo, quando se aborda o direito à diferença, à luz do direito à igualdade, deve-se afastar a separação entre diferenças biológicas e culturais, pois não se pode separar corpo e mente.
A manifestação da pluralidade dentro da comunidade política, para Norberto Bobbio, gera duas falsas generalizações: a de que todos os homens são iguais e a de que todos os homens são diversos. Para ele, essas duas vertentes são preconceituosas por serem absolutas em si, e a solução do problema para uma civilização democrática está na harmonização entre assimilação e respeito às diferenças148.
Tratando da diversidade de condição física e social entre os humanos, Bobbio entende que a principal consequência do preconceito de grupo é a discriminação e a contraposição entre grupos que se discriminam mutuamente. Para ele, a discriminação funda-se em juízo de fato – constatação da diversidade entre os homens e os grupos – e juízo de valor – um homem ou grupo é superior a outro.149 Tal juízo de valor, segundo o pensador italiano, é inserido em certo grupo de forma acrítica, apoiando-se na força da tradição, dos costumes ou de uma autoridade reconhecida cujos ditames são aceitos sem discussão150.
A partir daí, Bobbio assevera que o racismo tem origem no etnocentrismo, que faz com que se transforme indevidamente em universais os valores característicos da sociedade à qual se pertence, não reconhecendo que tais valores têm origem em costumes locais ou particulares. É
148 BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos morais. São Paulo: Unesp, 2002d.
149Idem. A natureza do preconceito. In: BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos morais. São
Paulo: Unesp, 2002d.
uma desconfiança para com o diferente, e é praticado contra determinado grupo ou indivíduo pertencente a certo grupo, e não a pessoas singulares151.
Desse modo, a diferença e a diversidade humana apontam como fatores essenciais à construção das noções de igualdade, no sentido de que esta é construída essencialmente pela convivência coletiva. O ser humano que não faça parte de uma coletividade, não poderá ser tratado como semelhante pelos outros. Assim, o direito de pertencimento a uma comunidade política é essencial para a manifestação da pluralidade dos seres humanos.
Essas noções auxiliam na compreensão de como se deu a construção de uma noção do princípio jurídico-político da igualdade, que passou a vir prescrito em documentos formais a partir das Revoluções Liberais, como as constituições e declarações de direitos, que servirão como ponte unificadora entre os ideais dos povos.
Na construção da noção jurídica de igualdade, passou-se de uma concepção formalista, construída a partir dos séculos XVII e XVIII, de que se deveria impor um tratamento uniforme para todos os homens, numa ideia de generalidade do tratamento jurídico, para a concepção que permite uma diferenciação objetivamente justificada, lastreada pela proporcionalidade.
Boaventura de Souza Santos, em passagem, justifica bem a opção jurídica da diferenciação, aduzindo que há o direito à igualdade quando a nossa diferença nos inferioriza; e tem-se o direito à diferença quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades152.
Nesse sentido, é preciso que se integre o direito à igualdade com o direito à diversidade. Aqui cabe distinção doutrinária entre igualdade como estado de fato e igualdade como regra ou princípio: o oposto da igualdade como estado de fato é a diferença (duas coisas são diferentes porque não são iguais), enquanto que o oposto da igualdade como regra ou princípio é a desigualdade, e não as diferenças153.
Nesse momento, a igualdade passa do sentido de uniformidade para o de diferenciação: além de tratar os iguais igualmente, passou-se a ver situações diferentes de forma distinta, na
151 BOBBIO, Norberto. Racismo hoje. In: BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos morais. São
Paulo: Unesp, 2002d.
152 SOUZA SANTOS, Boaventura. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio
de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.
153 MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade da pessoa humana: substrato axiológico e conteúdo
normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
medida da desigualdade que apresentavam, desde que se esteja diante de uma situação relevante, que envolva o senso de justiça entendido em consenso social.
A postulação de um “direito à diferença” surge, portanto, nas últimas décadas do século XX, levada a cabo por movimentos sociais progressistas que criticavam o universalismo político e jurídico,que atue de modo formalista e que eleja como parâmetro o sujeito social masculino, branco, europeu, cristão, heterossexual, burguês e proprietário, reforçando antigas e novas discriminações154.
Põe-se de lado, assim,aneutralidade do princípio da igualdade: nem no momento em que se impõe ou se veda certo tratamento, nem no seu desenvolvimento, já que sempre haverá juízo de valoração, a qual deve ser baseada na proporcionalidade.155
O exame de proporcionalidade é fator determinante para a constitucionalidade da diferenciação ou do tratamento desigual, com exame da adequação entre o meio e o fim almejado, a exigibilidade do meio e a proporcionalidade em sentido estrito entre os graus de afetação e a realização do direito.156
Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sobre o binômio inclusão-exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica violenta exclusão e intolerância à diferença e à diversidade. O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação157.
Foi o princípio da igualdade, em seu sentido conceitual de diferenciação e possibilidade de tratamento desigual, portanto, que permitiu a construção de um tratamento jurídico diferenciado aos indivíduos ou grupos de pessoas que possuam alguma característica étnica, física, cultural, econômica, que os torne mais passíveis ou vulneráveis a sofrer discriminações.
Nesse contexto, surge a necessidade de se tutelar certos grupos na sociedade que, por guardarem determinadas características, eram vítimas de preconceito e discriminação: os grupos
154 RIOS, Roger Raupp. O direito da antidiscriminação e a tensão entre o direito à diferença e o direito geral de
igualdade. Direitos fundamentais & justiça. Ano 6, Nº 169-177, janeiro/março 2012. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/mod/resource/view.php?id=2131816. Acesso em novembro 2017
155
GARCIA, Glória Maria. Estudos sobre o princípio da igualdade. Coimbra: Editora Almedina, 2005, p. 14.
156 STEINMERTZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.
p. 261.
157 PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas. Rev. Estud. Fem., Florianópolis , v.
16, n. 3, p. 887-896, Dec. 2008. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104- 026X2008000300010&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 23 abril 2016.
de minoria e os grupos vulneráveis.
Aqui, fator determinante para a definição de grupo de minoria158 é a relação quantitativa: pessoas são marginalizadas por apresentarem características que poucas possuem, ou mesmo por exercerem o direito de liberdade de maneira diversa ao hábito social geral, seja a liberdade religiosa, a de locomoção ou a sexual.
Já os grupos vulneráveis podem se representar em um grande contingente numérico na sociedade, porém continuam sendo vítimas de discriminação por fatores históricos, culturais, sociais, geográficos, como as mulheres, os negros, os pobres, ou aqueles com determinada origem geográfica.
Élida Ségun destaca com pertinência que, com certa frequência, os indivíduos pertencentes a grupos vulneráveis não têm sequer a noção de que estão sendo vitimados de discriminação ou que seus direitos estão sendo desrespeitados: não sabem sequer que têm direitos159.
Diante do iniciado processo de especificação do sujeito de direito, os sistemas jurídicos passaram a reconhecer o estabelecimento de discriminações positivas, que se traduzem em “dar tratamento preferencial a um grupo historicamente discriminado, de sorte a colocá-los em um nível de competição similar ao daqueles que historicamente se beneficiaram da sua exclusão”.160 Estas, que visam promover a inclusão social, devem ser distinguidas das discriminações negativas, que são atentatórias à dignidade e contribuem para a humilhação e marginalização ofensiva das pessoas.
As discriminações positivas se materializam no plano fático através das chamadas ações afirmativas, que foram empregadas pela primeira vez nos Estados Unidos da América, em 1961. Tais ações se constituem como meios de equilibrar a representatividade de grupos excluídos socialmente, que apresentem histórico de marginalização nos âmbitos da educação, emprego, cultura, dentre outros.161
158 Sobre a definição jurídica de “minoria”, ver Tópico 4.2.2.
159 SÉGUIN, Elida. Minorias e grupos vulneráveis: uma abordagem jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 12. 160 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade: o direito como
instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
161
O termo ação afirmativa teve sua primeira ocorrência em 1961, num documento denominado Executive Order, assinado por John Kennedy. O propósito do ato presidencial visava combater uma situação segregativa nos estados do sul dos EUA. Logo depois, o presidente Lyndon Johnson tornou a utilizá-lo no Civil Rights Act of 1964, documento que trazia o termo affirmative action, utilizado com uma medida em que as cortes federais poderiam impor aos violadores desse ato, ou seja, aqueles grupos ou instituições que mantivessem algum tipo de atitude ou ação discriminatória”. (GOMES, Maria Helena S.C, Inclusão da pessoa com deficiência no mercado de trabalho:
Nesse sentido, Jorge Miranda entende que a igualdade material não se oferece, se cria, de modo que um indivíduo não a carrega como qualidade inata que a Constituição tenha que confirmar, mas ele a recebe por meio de uma série de prestações, porque nem é inerente às pessoas, nem preexiste ao Estado.162
Visando a efetivar uma igualdade rompida ou que nunca existiu, as ações afirmativas têm como objetivo a concretização do ideal de plena igualdade de acesso a bens fundamentais163. Não basta impedir, portanto, a discriminação mediante legislação de cunho proibitivo, quando ainda se dá azo à perpetuação da exclusão social. São necessárias políticas promocionais capazes de incluir os grupos socialmente vulneráveis na sociedade, por intermédio das ações afirmativas, essenciais à efetividade dos direitos humanos.164
A aplicação de ação afirmativa requer atenção pelo fato de que, apesar de trazer um sentido de justiça e solidariedade social, põe em questão culturas sedimentadas entre gerações passadas e futuras, enquanto a geração atual sofre com ação discriminatória positiva. É preciso utilizá-la com limitações, ou ferirá o próprio princípio da igualdade. Só será de correta aplicaçãoquando consolidada num consenso social generalizado, com uso consciente da liberdade e baseada na dignidade humana.165
Deve-se, ademais, atentar à regra de que as ações afirmativas possuem caráter excepcional e temporário. Seria um contrassenso manter, ad aeternum, uma medida que favorece a diferenciação com um objetivo específico: atingido o grau desejável de igualdade no âmbito social para o qual é voltada, a ação afirmativa deve ser extinta, sob pena de resultar incoerente166.
gestão, direitos e efetividade. Tese (Doutorado em Administração). Universidade Municipal de São Caetano do Sul.
Março, 2015 P.93-94. Disponível em: http://repositorio.uscs.edu.br/handle/123456789/551. Acesso em 12 abril 2016.)
162 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional; direitos fundamentais. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2000, p. 103.
163 GOMES, Eduardo G. M. Conselhos Gestores de Políticas Públicas: Democracia, Controle Social e Instituições.
São Paulo: EAESP-FGV, 2003.
164 GURGEL, Yara M. Pereira. Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação: sua aplicação às
relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2010. P. 140.
165 GARCIA, Maria Gloria F.P.D. Estudos sobre o Princípio da Igualdade. Coimbra: Almedina, 2005. p. 7. 166 A própria normativa internacional de proteção de direitos humanos reforça o caráter transitório das ações
afirmativas, a exemplo do Artigo 3º, 4, da Convenção da ONU sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, que prevê o fim da adoção de medidas especiais quando atingidos os objetivos propostos. Versa o Artigo 3º, 4, da referida Convenção: “4. Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar processo adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido
Desse modo, a condição temporal das ações afirmativas deve ser o suficiente para corrigir as desigualdades provenientes de um contexto político, social ou econômico, mediante medidas ou atos de valorização, garantidores do acesso a bens sociais e materiais167.
Toda a evolução da noção jurídica de igualdade e seus mecanismos de concretização mostram que quanto mais intensa a capacidade crítica e reflexiva de uma sociedade, mais razões materiais surgirão para justificar mudanças nas leis.A partir das Revoluções Liberais, o direito constitucional nos Estados democráticosvolta-se ao conjunto valorativo extraído das próprias culturas, das consciências sociais, dos ideais éticos e noções de justiça presentes nas sociedades, com o fim de organizar o convívio social. Para tanto, estabelecem princípios fundamentais, sob os quais se constrói o pacto de convivência humana168, refletido na esfera política.
Nesse contexto, o direito à igualdade passou a ser prescrito em documentos formais, como as constituições e declarações de direitos, como princípio jurídico-político que serviria de ponte unificadora entre os ideais dos povos. Impera tratar da normatização desse direito na Constituição brasileira.
A Carta Magna vigente no Brasil, fruto de intensas lutas de movimentos sociais, travadas na década de 1980, foi promulgada em 1988, quando já havia uma afirmação de direitos humanos no cenário ocidental. Não obstante, adotou a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, previsto em seu artigo 1º, III, e a prevalência dos direitos humanos como princípio a reger suas relações internacionais169.
Assim, a tutela da dignidade humana e, em decorrência, a da igualdade, são consideradas cláusulas gerais fundamentadoras do sistema normativo constitucional e infraconstitucional brasileiro. De modo que os valores ditados pelo legislador constituinte devem informar o sistema como um todo.