Acima foi dito sobre a tradição do direito brasileiro de se exigir título e modus para aquisição, constituição e transmissão de direitos reais sobre coisas imóveis. A lei do SFI, em obediência ao sistema, adotou a necessidade de celebração de contratos escritos, mas abrandou a regra relativa à forma do instrumento.
O abrandamento da forma exigida pela Lei Federal nº 9.514/1997 para celebração de atos e contratos decorrentes do Sistema de Financiamento Imobiliário sofreu, no decorrer dos últimos anos, certa evolução desde a edição original da referida lei. Quando de sua publicação original, o art. 38 estabelecia que: ―Os contratos resultantes da aplicação desta Lei, quando celebrados com pessoa física, beneficiária final da operação, poderão ser formalizados por instrumento particular, não se lhe aplicando a norma do art. 134, II, do Código Civil‖.
O dispositivo legal acima transcrito permitia que a instrumentalização dos negócios jurídicos decorrentes da citada lei fosse feita por contratos particulares, em expressa exceção à regra geral da forma pública, na ocasião prevista no art. 134, inciso II, do Código Civil de 1916. Entretanto, tal benesse era aplicável desde que o beneficiário final fosse pessoa física. As empresas, que frequentemente se socorrem de
272 Cândido Rangel Dinamarco (2001, p. 1.295) ressalta que não ―há incompatibilidade entre um crédito garantido por título cambial (ou assimilado) e a garantia fiduciária que eventualmente ampare. A cartularidade da obrigação não impede que as técnicas da alienação se desenvolvam normalmente, nos seus pontos fundamentais, ou seja: na transferência do domínio resolúvel ao credor (propriedade fiduciária), na outorga da posse imediata ao devedor, na consolidação do domínio em favor daquele se este inadimplir e na obrigatoriedade de venda do bem a terceiro, em público leilão‖.
financiamentos para custear suas produções, poderiam constituir a propriedade fiduciária em garantia somente por meio de instrumento público.
A Lei Federal nº 10.931/2004 deu nova redação ao art. 38, que passou a vigorar nos seguintes termos:
Os contratos de compra e venda com financiamento e alienação fiduciária, de mútuo com alienação fiduciária, de arrendamento mercantil, de cessão de crédito com garantia real poderão ser celebrados por instrumento particular, a eles se atribuindo o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito.
O legislador permitiu a utilização de instrumentos particulares nos casos em que fossem celebrados contratos específicos listados no caput do transcrito artigo. A exceção da forma pública tornou-se possível para os contratos de: (i) compra e venda com financiamento e constituição de propriedade fiduciária em garantia, (ii) mútuo com alienação fiduciária, (iii) arrendamento mercantil, e (iv) cessão de crédito com garantia real.
Excluiu-se da lei a referência à pessoa física como beneficiário final, o que possibilitou, no âmbito do SFI, a celebração de instrumentos particulares também pelas pessoas jurídicas. Porém, outras situações decorrentes da aplicação da lei ficaram ainda submetidas à regra geral relativa à forma, nos termos do art. 108274 do Código
Civil atual – por exemplo, a própria hipoteca, que também é prevista na lei do SFI como alternativa para garantir os financiamentos imobiliários em geral, conforme estabelece o inciso I do art. 17 da mencionada lei.
Foi com a Lei Federal nº 11.076/2004 que o art. 38 da lei do SFI ganhou maior abrangência em relação à forma a ser adotada para prática de negócios decorrentes dessa especial estruturação legal. Não apenas os atos e contratos a que a lei faz referência, mas também aqueles que resultam de sua aplicação e os que se destinam a constituir, transferir, modificar ou renunciar direitos reais sobre imóveis podem ser celebrados por instrumentos públicos ou particulares. Esta é a atual redação do art. 38:
Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por
274 ―Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País‖.
escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
A estrutura do SFI contempla muitas modalidades de contratos que podem se vincular ao crédito imobiliário, com vários contratos nominados e outros atos que dela podem decorrer275. Por essa razão, atuou bem o legislador ao retirar do
dispositivo legal a enumeração de tais contratos e permitir de maneira genérica a escolha da forma para toda e qualquer situação jurídica decorrente de tal estrutura normativa. Isso dinamiza a constituição da propriedade fiduciária.
Em decorrência da nova redação dada ao art. 38 da Lei Federal nº 9.514/1997, é possível admitir que as garantias reais de hipoteca, propriedade fiduciária de coisa imóvel e negócio jurídico de dação em pagamento276 (previstos,
respectivamente, nos incisos I e II do art. 17 e no § 8º do art. 26, todos da Lei Federal nº 9.514/1997) sejam formalizadas por instrumentos particulares – estes equiparados à escritura pública –, sem distinção entre pessoa física ou jurídica277.
Foi dito anteriormente sobre o princípio da tipicidade dos direitos reais. A lei do SFI introduziu a propriedade fiduciária como direito real de garantia com conceituação distante daquela conhecida por romanos ou germânicos. A confiança deixa de ser fator essencial para a constituição porque sua formalização decorre do próprio sistema normativo. Quando os contratantes estabelecem a propriedade fiduciária como garantia real de determinada relação obrigacional, adotam, por expressa determinação legal, um conteúdo mínimo que deve ser retratado pelo contrato para que este possa ser considerado válido e, por consequência, seja estabelecida a propriedade fiduciária. Vale
275 Como a declaração unilateral da companhia securitizadora de que instituirá regime fiduciário sobre créditos imobiliários, a fim de lastrear a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários. 276 Lei Federal nº 9.514/1997, art. 26, § 8º: ―O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27‖.
277 Não se pode negar que o instrumento público presume segurança diferenciada em relação ao instrumento particular. Isso porque o notário tem atribuições e responsabilidades específicas. A formalização de um ato notarial pressupõe a observância de determinados requisitos essenciais à formalização dos negócios jurídicos. O tabelião, além de dar autenticidade ao documento – por meio de sua fé pública −, também realiza o (i) controle subjetivo dos contratantes, ao verificar a qualificação pessoal de cada partícipe, principalmente em relação à capacidade de cada um para a prática do ato que se pretende; (ii) controle relativo à vontade dos contratantes, no sentido de verificar se a vontade exteriorizada coaduna-se com o negócio jurídico que se quer celebrar, em especial se os respectivos requisitos legais foram atendidos; e (iii) controle da especialidade objetiva que traduz a perfeita identificação do objeto negociado. Em razão dessa atuação do notário não soa desarrazoada a ideia de que, nas hipóteses em que o legislador afasta a regra geral referente à forma para contratos que envolvam direitos reais, seja necessário o comparecimento de um advogado que, de certa forma, atestará que o negócio jurídico formalizado está em consonância com o sistema normativo em vigor.
destacar que a lei introduz nos contratos um conteúdo considerado mínimo e obrigatório, mas a autonomia dos contratantes pode estabelecer outras situações jurídicas não previstas na legislação da propriedade fiduciária, como valores para a multa moratória, por exemplo.
Viegas de Lima lembra a distinção feita por Pontes de Miranda entre os essentialia negotti e os acidentalia negotti ao tratar do suporte fático. Aqueles são considerados indispensáveis, sem os quais o suporte fático seria insuficiente, e devem obrigatoriamente estar presentes no contrato para que o negócio seja considerado jurídico278. A observância dos requisitos na contratação assegura a validade do título e a
produção dos efeitos próprios entre as partes e perante terceiros, após o registro.
Todos os contratos que servem de título ao negócio fiduciário, sejam instrumentos particulares ou públicos, deverão observar requisitos mínimos indispensáveis, essencialmente aqueles enumerados no art. 24 da lei do SFI. São eles: (i) o valor do principal da dívida; (ii) o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; (iii) a taxa de juros e os encargos incidentes; (iv) a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e do modo de aquisição; (v) a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; (vi) a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; e (vii) a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27 da mesma lei.
Os requisitos indicados nos itens de (i) a (iii) acima, equivalentes aos incisos I, II e III do art. 24 da Lei Federal nº 9.514/1997, são os mesmos para a contratação de qualquer dos direitos reais de garantia tradicionais (penhor, hipoteca e anticrese). Portanto, a exigência legal de tais requisitos no contrato que serve de título ao negócio fiduciário é decorrente da previsão geral contida no art. 1.424 do Código Civil. Além dos requisitos comuns exigidos para a formação dos contratos, estes, no caso de direitos reais de garantia, são necessários para a especialização da obrigação principal e da coisa objeto de garantia. Com o registro, na hipótese de garantia real imobiliária, haverá publicidade de tais elementos.
Os requisitos especiais para o negócio fiduciário, e que o diferenciam dos demais contratos e direitos reais de garantia, são aqueles indicados nos incisos IV, V, VI
e VII. Também esses requisitos são necessários para a constituição do negócio fiduciário.
É preciso que haja cláusula expressa de constituição da propriedade fiduciária, pois ela irá adequar o negócio jurídico à sistematização da garantia adotada. Ademais, essa previsão é que possibilitará o registro da propriedade fiduciária na matrícula do respectivo imóvel. Nesse sentido, deverá conter a precisa indicação do devedor-fiduciante ou do terceiro garantidor com declaração inequívoca de que deseja alienar o imóvel com finalidade de garantia ao credor-fiduciário. Em razão da bilateralidade do contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel, a aceitação do credor- fiduciário significa sua concordância de que aquele imóvel integrará seu patrimônio em caráter resolúvel e que servirá para assegurar o cumprimento da obrigação.
Em decorrência do desdobramento da posse operada pela alienação fiduciária feita ao credor, o inciso V determina que haja expressa previsão de que o devedor-fiduciante poderá utilizar, por sua conta e risco, o imóvel objeto da propriedade fiduciária enquanto adimplente. Viegas de Lima apresenta argumentos no sentido de que tal previsão caracteriza proteção tanto ao credor-fiduciário quanto ao devedor- fiduciante. Afirma o autor que o inadimplemento do devedor-fiduciante configuraria a posse precária deste. O entendimento do autor demonstra a intenção de proteção do credor, pois o que legitima a posse do devedor não é apenas o contrato (e, por consequência, a regra do parágrafo único do art. 23), mas a situação de adimplemento durante a vigência do contrato. Em outras palavras, a posse do fiduciante legitima-se em razão de seu adimplemento. Continua o autor a dizer que esse requisito também tem efeito de proteção do devedor frente a eventuais abusos por parte do credor279.
Inclusive, o contrato deverá estabelecer o valor do imóvel para eventual alienação em público leilão, judicial ou extrajudicial, bem como os critérios para a revisão de tal valor. Não é necessário que os valores da dívida e do que for atribuído ao imóvel objeto da propriedade fiduciária sejam idênticos. O valor atribuído ao imóvel poderá ser maior do que o da dívida e, em caso de alienação em público leilão, o excedente será entregue ao devedor. Permite-se, ainda, que sejam previstos critérios para revisão do valor atribuído ao imóvel. Isso decorre do espírito do legislador de dar maior agilidade na recuperação do crédito, pois tal disposição evitará, nos contratos com
duração prolongada, a necessidade de avaliação do imóvel para ajuste do valor para os leilões.
O último inciso obriga que os contratos contenham cláusula que faça referência aos procedimentos do art. 27 da lei do SFI. Denota-se da análise do caput desse artigo o caráter limitado da propriedade do credor-fiduciário, uma vez que obriga a realização de públicos leilões no prazo de 30 dias a contar do registro da consolidação da propriedade.
Os contratos que constituam alienação fiduciária em garantia deverão também atender aos requisitos contidos no art. 176 da Lei Federal nº 6.015/1973.
Outros requisitos considerados facultativos podem ser previstos no contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel, desde que respeitado o conteúdo mínimo necessário estabelecido pela lei do SFI e os requisitos gerais para todas as espécies contratuais. Como exemplo, as partes podem ou não indicar no contrato o prazo de carência após o qual será expedida a notificação decorrente do inadimplemento do devedor-fiduciante280; também é livre a escolha da coisa que será objeto da
propriedade fiduciária, observada a regra contida no inciso II, do art. 104 do Código Civil.
Basicamente, a propriedade fiduciária pode ser estruturada, por exemplo, em três espécies contratuais: o mútuo, a compra e venda, e a alienação fiduciária em garantia.
No contrato de mútuo o financiador figurará como credor fiduciário e, portanto, em seu favor será constituída a propriedade fiduciária. O mutuante poderá ser o devedor fiduciante.
Na compra e venda o vendedor será credor fiduciário, caso as partes adotem a propriedade fiduciária como direito real de garantia. Já na hipótese de negócio jurídico de compra e venda pura e definitiva, figurará como simples alienante do direito de propriedade, com obrigação de entregar a coisa mediante pagamento do preço.
Apesar da respeitada opinião contrária de Marcelo Terra281, parece ser
possível adotar a propriedade fiduciária para garantir outras modalidades de obrigações que não apenas as pecuniárias. O inciso II do art. 24 da Lei Federal nº 9.514/1997 (―o
280 Lei Federal nº 9.514/1997, art. 26, § 2º: ―O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação‖.
prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário‖282)
contém, ao que parece, duas previsões específicas de negócios jurídicos distintos e que não se confundem, em nossa opinião. A primeira refere-se à reposição do empréstimo, o que pressupõe contrato de mútuo; a segunda, mais abrangente, indica reposição do crédito do fiduciário, o que dá a ideia de que o legislador abarcou todos os demais objetos de prestações obrigacionais possíveis no ordenamento, como as prestações de dar, de fazer ou de não fazer. Se ambas as expressões fossem relativas à obrigação pecuniária, haveria redundância talvez desnecessária. O art. 51 da Lei Federal nº 10.931/2004 possibilitou a aplicação da propriedade fiduciária para garantir obrigações em geral.
Se o proprietário de um terreno contrata com o incorporador que o pagamento da alienação de seu imóvel será feito com a entrega de futuras unidades autônomas condominiais (promessa de permuta), parece não haver impedimento legal para que a entrega de tais unidades seja garantida pela propriedade fiduciária. O devedor da entrega de coisa certa (unidade condominial) poderá ofertar outro imóvel para ser objeto de alienação fiduciária em garantia da obrigação principal.
Outro ponto que pode ser destacado é a possibilidade de ser celebrado no mesmo título o negócio jurídico de compra e venda e adotada a propriedade fiduciária como garantia do saldo do preço. A alienação fiduciária de coisa imóvel em garantia é contrato acessório ao principal – no caso, de compra e venda. Narciso Orlandi Neto283
afirma que, em razão do quanto estabelece o inciso IV do art. 24 da lei do SFI284, não se
pode celebrar os dois negócios jurídicos no mesmo contrato. Entende o autor que:
A interpretação literal do art. 24 leva à conclusão de que a constituição da alienação fiduciária em garantia não pode utilizar o mesmo instrumento pelo qual é contratada a aquisição do imóvel pelo fiduciante. É que, do título constitutivo do direito real, deve constar necessariamente a ―indicação do título e modo de aquisição‖ da propriedade pelo fiduciante (inc. IV do art. 24). O instrumento da alienação fiduciária deve mencionar expressamente, especificando-os, o instrumento e o negócio jurídico pelo qual foi adquirida a propriedade pelo fiduciante.
282 Destaques acrescidos. 283 Orlandi Neto (1997).
284 ―(...) a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição‖ (destaques acrescidos).
Sempre com o máximo respeito à opinião do aludido autor, parece não ser a melhor interpretação a de que não podem ser coligados os dois contratos. A alienação fiduciária de coisa imóvel é instituto complexo. Evidentemente que o fiduciante não saberá indicar o modo de sua aquisição, porque tal modo ainda não se mostra efetivado por ocasião da contratação, sem contar que um negócio está ligado ao outro como condição da celebração.
O vendedor/credor-fiduciário terá tranquilidade de alienar seu imóvel por meio do título em que for acordado pagamento em parcelas, se a garantia real for passível de ser constituída. A situação de primeiramente celebrar a compra e venda e, em instrumento apartado, a propriedade fiduciária não protege o credor.
Um simples exemplo prático pode demonstrar a fragilidade desse entendimento. Os registros de imóveis atualmente contam com diversos guichês de atendimento ao público que recebem, simultaneamente, centenas de títulos que consubstanciam inúmeros negócios jurídicos (cada qual com seu número específico de prenotação para garantia da prioridade prevista no art. 186 da Lei Federal nº 6.015/1973), além de constrições judiciais.
Durante o tempo em que o interessado efetiva a prenotação no guichê A do contrato de compra e venda, pode haver, no guichê B, a prenotação imediatamente seguinte de uma ordem judicial de indisponibilidade de bens expedida em medida cautelar fiscal proposta em face do devedor-fiduciante285. Terminada a prenotação do
contrato de compra e venda, o interessado solicitará a prenotação do contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel. Assim, se o contrato de compra e venda receber o protocolo nº 1, a ordem de indisponibilidade de bens o nº 2 e a alienação fiduciária o nº 3, prejudicada estará a constituição da propriedade fiduciária, porque fica comprometida a disponibilidade dos bens do adquirente/fiduciante. Esse é um exemplo extremo, mas outras situações podem igualmente representar riscos à constituição da garantia real em favor do credor-fiduciário. O melhor é que o mesmo contrato consubstancie ambos os negócios, a compra e venda e a alienação fiduciária.