Un enclos de plan elliptique (UNF144)

Aferir se a recusa unilateral de licenciar um direito de propriedade industrial pode gerar responsabilização antitruste implica questionar se o titular desse direito teria concedido a licença se não detivesse poder de mercado. Tal exercício revela-se, a toda evidência, subjetivo, impreciso e facilmente contestável, pois carrega em si forte caráter especulativo.

A ausência de disposições legais claras e precedentes jurisprudenciais no Brasil que tracem parâmetros objetivos para esta análise poderia levar à impressão de que a recusa de determinado agente econômico em licenciar um direito de propriedade industrial poderia ser interpretada quase automaticamente como aproveitamento indevido de poder de mercado e, nesse passo, configurar infração da ordem econômica.

Vislumbra-se, contudo, que o agente econômico investigado pode sempre justificar a conduta indicando outras situações em que deixou de licenciar direitos de propriedade industrial em mercados nos quais não é dominante; alegando que, naquele segmento tecnológico, o licenciamento de direitos não é prática usual ou não traz eficiências tecnológicas ou econômicas ou, ainda, apresentando outras razões de natureza técnica ou comercial que evidenciem a autoexploração como a forma mais eficiente de extrair o máximo daquela tecnologia, até porque, em determinados mercados, pode ser difícil identificar outro agente econômico que possua potencial tecnológico, instalações fabris adequadas, recursos humanos capacitados ou condições naturais favoráveis para o desenvolvimento daquela atividade, ainda que o agente econômico titular da tecnologia esteja disposto a transferir o know-how necessário a sua exploração.

Não se está aqui a defender que o direito de propriedade, seja material, seja imaterial – como é o caso da propriedade industrial –, é absoluto, e tampouco

que não deva ele realizar sua função social. Conforme manifestado anteriormente, o direito existe para servir o sujeito de direito e não o contrário. O mesmo ocorre com a tecnologia e os benefícios dela extraído. Serve ela, precipuamente, para resolver problemas técnicos da vida em sociedade, ampliar o bem-estar do consumidor e elevar a dignidade humana.

No Brasil, o direito de propriedade industrial, como já destacado, foi formalmente inserido na Constituição Federal, cujo artigo 5° dispõe sobre direitos e garantias fundamentais. O direito de propriedade industrial resulta de diversos fatores objetivos já elencados neste estudo, mas, por uma perspectiva subjetiva, decorre também de uma atividade inventiva, oriunda do intelecto humano. Não se ignora que, hodiernamente, no mais das vezes, patentes não nascem mais unicamente da produção intelectual de indivíduos isoladamente considerados, mas resultam de atividade coletiva levada a cabo em centros de pesquisa e desenvolvimento, o que não subtrai, absolutamente, o profundo vínculo pessoal, intelectual, moral e, por vezes, até mesmo emocional e afetivo que liga o(s) inventor(es) à invenção. Não é à toa que, não raro, o inventor acredita piamente que sua invenção possui méritos, atributos e adjetivos que terceiros, mesmo de boa-fé, não conseguem enxergar.

Ante os princípios da razoabilidade, igualdade proporcional e dignidade humana, mostra-se, pois, descabido dispensar tratamento jurídico equânime à recusa

unilateral em licenciar um direito de propriedade industrial e realizar qualquer outro negócio jurídico.

A respeito, oportuno trazer à colação a lição de José Afonso da Silva de que:

Aristóteles vinculou a ideia de igualdade à ideia de justiça, mas, nele, trata-se da igualdade de justiça relativa que dá a cada um o seu, uma igualdade – como nota Chomé – impensável sem a desigualdade complementar e que é satisfeita se o legislador tratar igual os iguais e de maneira desigual os desiguais.164

E nem se diga que esse comando se dirige apenas em sentido formal ao legislador e órgãos da Administração Pública no exercício do poder normativo no sentido de que normas jurídicas não façam distinções não autorizadas pela Constituição Federal. Ao contrário, o princípio da igualdade proporcional aplica- se também à atividade administrativa desempenhada pelas autoridades de defesa da concorrência, haja vista que, no Brasil, tanto a:

doutrina como a jurisprudência já firmaram, há muito a orientação de que a igualdade perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá a expressão igualdade na lei, ou seja: o princípio tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei.165

Com efeito, é inconteste que, deparando-se com situações desiguais – como a recusa em licenciar um direito de propriedade industrial e a recusa em realizar qualquer outro negócio jurídico –, deva o órgão antitruste dispensar-lhes tratamento jurídico diferenciado. Em outras palavras, o licenciamento de direitos de propriedade industrial, na condição de direitos fundamentais, pode estar

164 _{SILVA, J.A., Op. cit., p. 213.} 165 _{Idem, p. 215.}

sujeito a questões de foro íntimo do inventor a ser consideradas pelas razões acima, além de uma infinidade de outras particularidades que podem inviabilizar ou tornar a operação contraproducente, tais como a impossibilidade técnica de licenciamento da tecnologia em prazo razoável e exequível, a inaptidão de eventuais interessados para receber a tecnologia licenciada, a existência de barreiras regulatórias e ineficiências decorrentes de eventual licenciamento para o escoamento da produção.

Ante o exposto, à luz do direito brasileiro, uma alegação de infração da ordem econômica em função de recusa unilateral em licenciar um direito de propriedade industrial deveria apresentar chances muito reduzidas de prosperar. Ademais, já existe no ordenamento jurídico pátrio um mecanismo específico, embora de natureza drástica e radical, a ser implementado em casos excepcionais, para imposição de licenciamento de patentes sem a vontade do titular, que é o licenciamento compulsório.

3.5 HIPÓTESES DE LICENCIAMENTO COMPULSÓRIO NÃO RESULTANTES