CHAPITRE I : ÉMERGENCE DU CONCEPT DE CONSENTEMENT AU SEIN DE LA SPHÈRE JURIDIQUE
S ECTION 2 : LA PÉRIODE FONDATRICE DE LA RÉFLEXION JURIDIQUE SUR LE CONSENTEMENT : L ’ ANTIQUITÉ ROMAINE
213. C’est bien au cours de l’Empire romain que le consentement va atteindre, pour l’époque, son plus haut degré de formalisation, dans cette sorte d’orfèvrerie juridique que constitue le droit romain. Son étude est d’autant plus précieuse qu’il marque à lui seul une étape considérable dans l’histoire du droit, puisque l’essentiel de l’histoire à venir se fera en rapport avec lui, soit qu’il s’agisse de s’en distinguer, soit au contraire que l’on y découvre des solutions propres à répondre aux questions d’une époque.
214. Mais, si le consentement joue bien un rôle tout à fait essentiel à cette époque, son usage est en réalité plus complexe qu’il n’y paraît, et dépasse sur certains points la seule question juridique. À cet égard, le fait que le droit romain ne propose pas de protection systématique du consentement manifeste la position incertaine de ce dernier (§2). Toutefois, pour en mesurer la pertinence, il faut encore s’atteler à préciser son sens, et les conditions de son émergence (§1).
§ 1 : L'affirmation du consentement : le droit romain
215. Loin de l’idée selon laquelle la place du consentement en droit romain serait établie de façon claire et précise, l’étude attentive de ses mécanismes tend à donner le sentiment d’une grande complexité. De fait, l’apparition progressive du consensualisme ne constitue en aucune manière la réponse ultime à la problématique du consentement, puisque celui-ci tend à jouer un rôle qui paraît transcender à certains moments la dichotomie formalisme/consensualisme.
216. Mais, s’arrêter à cet état de fait, c’est oublier que les concepts émergent et existent, pour reprendre une formulation deleuzienne, parce qu’ils répondent à une question177
. Aussi, on tentera de comprendre, dans le moment de l’émergence du concept, la solution qu’il apporte aux difficultés spécifiques de l’époque (A). Pour autant, la confusion sémantique qui règne autour du terme de consentement bat en brèche l’idée selon laquelle son sens serait immédiatement accessible (B). Ceci est d’autant plus vrai si l’on veut bien considérer qu’en
177 Sur ce point, cf. G. Deleuze, F. Guattari, Qu’est-ce que la philosophie ?, Les Éditions de Minuit, coll. Reprise, 2005, 219 pages.
101
réalité, le consentement joue un rôle dans le droit romain qui dépasse la seule technique juridique (C).
A / L’émergence du concept de consentement dans le droit romain
217. Comme dans le droit antique grec, le droit romain pose des difficultés spécifiques qui touchent tant à l’accès à des sources fiables qu’à la traduction à donner de celles-ci, pour rester fidèle au contexte de l’époque (1). Ces obstacles levés, l’apparition du consentement, et par extension, du consensualisme pourra être analysée (2).
1 / Remarques terminologiques et critique sur le terme de consentement en droit romain
218. Ainsi, selon la doctrine dominante en histoire du droit178, il est nécessaire de remonter au début du Ier siècle avant Jésus-Christ pour trouver une utilisation familière du consentement, au travers de la possibilité de conclure un contrat de vente par le seul consentement (emptio venditio).
Toutefois, avant de commencer à étudier le régime proprement dit dans lequel ce contrat particulier s'insère, il convient de s'arrêter un instant sur un point qui demeure obscur, et pourtant profondément essentiel.
219. Une remarque terminologique apparaît nécessaire au regard du terme même de consentement au sein de la sphère juridique. Comme on va le voir, les écrits romains sont plutôt imprécis et fluctuants relativement à l'emploi de ce mot. Ainsi, il arrive fréquemment qu'un terme autre que celui de consentement soit traduit par consentement dans certaines occurrences, tandis qu'un autre mot, souvent celui d'accord, lui sera substitué dans d'autres circonstances. De même, puisqu'aucune définition n'est fournie du sens à donner à ce terme, il est souvent délicat de le repérer au sein des textes, et d'ainsi pouvoir systématiser son sens au travers de ses usages. Sur ce point, une proposition est avancée par un auteur qui justifie qu’on l’évoque. Ainsi, Ortolan dans son Histoire de la législation romaine note : « les actes juridiques emportent nécessairement l'idée de l'intention, de la volonté de l'homme. C'est
178 Sur ce point, cf. Y. Lassard, Histoire du droit des obligations – le progrès de l'idée d'obligation, précité, version électronique, p. 43.
102
l'élément spirituel de l'acte, tandis que la forme en est le vêtement matériel, la manifestation physique. Certains actes s'opèrent par la volonté d'une seule personne : alors il y a uniquement volonté (voluntas). D'autres exigent le concours, l'accord de deux ou de plusieurs volontés : alors il y a consentement (consensus : de sentire cum), c'est-à-dire adhésion réciproque du sentiment des uns au sentiment des autres »179. Dans le même sens, Ourliac écrit dans son Histoire du droit privé que « pour que le contrat se forme valablement, il faut que les parties soient en communauté de sentiments (cum sentire) »180.
220. Ces assertions sont d'une importance considérable pour notre étude, puisqu’est condensé en une formule l'essentiel des points qui nous intéressent. Ainsi, il est premièrement fait mention de la distinction opérée à l'époque romaine entre la volonté et le consentement. Il est possible, semble-t-il, de lever cette opposition selon plusieurs voies différentes, sans être antinomiques. On peut ainsi comprendre cette formule comme le fait que ce qui est désigné ici, au travers du consentement, n'est pas tant le processus qui y mène, que le résultat qui est produit. De fait, l'opposition entre les termes tombe, à la condition que l’on considère le premier membre, la volonté, comme la description d'un processus et/ou d'un résultat, tandis que le second lui renverrait de manière exclusive à ce qui résulte de la rencontre de deux volontés. Dès lors, si celles-ci sont libres, alors la mathématique ainsi créée a pour effet de produire un résultat qui est l'addition d'actes libres dans un contenant juridique approprié.
221. L'autre voie, complémentaire de la première, se lie avec la suite de l'explication fournie par Ortolan, à savoir le fait que le consentement est adhésion réciproque du sentiment des uns aux sentiments des autres. Cette formule, qui a le mérite de mettre immédiatement en lumière le substrat sentimental qui préside au consentement, et qui constitue l'axe de notre recherche, pourrait alors se comprendre comme le fait que l'accord est parfois le produit d'un quelque chose qui dépasse la volonté, qui l'excède sans nécessairement l'annuler, et qui correspond justement à cette dimension sentimentale, ou plus précisément, au consentement comme sentir-avec, comme composite.
179 J. Ortolan, Histoire de la législation romaine depuis son origine jusqu'à la législation moderne et
généralisation du droit romain, 10e éd., Plon, 1876, version électronique, p. 656.
180 P. Ourliac, J. De Malafosse, Histoire du droit privé, Tome 1, P.U.F., 1957, p. 125. Il est à noter que les auteurs rangent le consentement dans la partie consacrée à la volonté.
103
222. Néanmoins, une telle proposition n'est pas sans poser problèmes : si le consentement est bien amalgame, composé à la fois d'une dimension rationnelle mais aussi sentimentale, alors il n'y pas lieu de considérer que cet alliage n’existe que dans l'hypothèse d'un engagement plural. Pourquoi en effet une personne seule ne pourrait être travaillée par ce même processus, et échapperait ainsi à l'action du sentiment ? Il n'existe, à notre sens, aucune raison pour justifier une telle exclusion181.
De fait, il semble bien que ce soit la combinaison de ces deux voies qui permet de rendre au plus près la réalité du consentir : il faut donc prendre garde à ne pas confondre le processus et le résultat, et à inclure dans cette définition le soubassement sentimental qui le supporte.
2 / Datation de l'apparition du consentement et du consensualisme, et hypothèses explicatives
223. Une fois ces éléments de définitions posés, on peut désormais envisager la question fondamentale pour notre recherche de l’apparition du consensualisme en droit romain (a), et formuler quelques hypothèses explicatives à cet égard (b).
a / Émergence et développement du consensualisme en droit romain
224. L'image traditionnellement véhiculée dans l'enseignement de l'histoire du droit est celle d'un début du droit essentiellement romain. Dans ce cadre, il est expliqué que les Romains sont partagés entre un formalisme dominant, et un consensualisme embryonnaire. Il est ainsi fait expressément référence au principe du contrat dit « solo consensu », c'est-à-dire conclu par le seul échange des consentements. Mais cette vision nous paraît inexacte car tronquée. En effet, au prix d'une généralisation à vocation pédagogique, elle laisse dans l'ombre le fait que si la Rome antique commence véritablement à partir du VIIe s. avant J.C, comment alors comprendre la période se déroulant entre le VIIe siècle et le Ier siècle avant J.C ? Il semble bien
181 Au-delà de la question terminologique, cela tient aussi à faut que le droit romain ne reconnaît pas qu'une volonté seule puisse être source d'obligation. Ceci s'aperçoit au travers de la pollicitation, qu'Ulpien dans le Digeste opposé au pactum, et déclare : « ex nuda pollicitatione nulla actio nascitur » que l'on peut traduire par « d'une pollicitation seule ne peut naître une action ». Cité in, J. Macqueron, Histoire des obligations – le droit
romain, Publications du centre d'histoire institutionnelle et économique de l'antiquité romaine, Université D’Aix-
en-Provence, 1971, p. 216. Toutefois, l'auteur confesse lui-même l'existence de promesses qui engagent bien celui qui les émet, comme la promesse de récompense que le maître fait inscrire sur une médaille, qu'il attache ensuite au cou de son esclave au cas où ce dernier s'enfuirait. p. 217.
104
en effet, faute d'écrits en sens contraire, que ces six siècles sont en fait régis par le seul formalisme, et que le droit romain de l'époque ne connaît pas le consentement tel que nous l'entendons aujourd'hui. Ceci est d'autant plus important que l'Empire s'achevant à la fin du Ve siècle, la civilisation romaine aura, d’une certaine façon, vécu plus longtemps sans le consentement qu'avec ce dernier.
225. Dès lors, faire remonter le principe du consentement à l'époque romaine nous paraît problématique, car s'il est vrai que c'est bien à cette époque qu'il émerge, il n'a en aucune façon l'importance quantitative qu'on voudrait lui prêter, en tout cas pendant toute la période de la République romaine.
Le consentement est donc une institution plutôt nouvelle dans le droit romain, moderne pour l'époque, et non un principe ancien qui aurait toujours été présent182.
226. Pour moduler cette affirmation, on pourrait invoquer le fait que les sources manquent à mesure que l'on remonte le temps, et qu'il serait alors tout à fait concevable que le consentement apparaisse bien avant ce Ier siècle. Toutefois, l'Histoire du droit romain, rédigée par Gustav Hugo, apporte un éclairage tout à fait important sur ce point. En effet, ce dernier note, lorsqu'il étudie le droit existant à l'époque de Cicéron183, « l'usage des contrats qui étaient parfaits par le simple consentement, s'était introduit précisément à l'époque dont nous retraçons l'histoire ». Plus loin, il ajoute : « Une foule de passages de Cicéron attestent leur existence dès l'époque où nous sommes parvenus. Cette existence est en outre constatée par l'inscription d'Héraclée, qui cite les deux contrats de cette nature qui sont rapportés les derniers dans les Institutes, mais qui au contraire viennent en premier dans l’Édit. Ce qui démontre aussi qu'ils n'existaient pas depuis longtemps à cette époque, c'est d'une part, que les verbes
emere, vendere (venum dare), locare, conducere, societatem coire, mandare, qui sont
employés dans la composition du nom de ces contrats ne se rapportent pas à de simples stipulations verbales ; et de l'autre, qu'il n'y a qu'un seul de ces contrats dans lequel le nom soit
182 Il faut noter que la date d'apparition précise des contrats consensuels est discutée en doctrine, certains affirmant que ces contrats n'existaient pas dans l'Ancien droit, tandis que d'autres font état d'une mention explicite de leur existence à l'époque de la loi des XII Tables. Sur ce point, cf. P. Ourliac, J. De Malafosse, Histoire du
droit privé, précité, p. 34. Cf. également J. Macqueron, précité, p. 96.
105
terminé en UM (mandatum), comme celui des anciens contrats, tandis que dans les quatre autres, il porte la nouvelle terminaison en TIO ; ... »184.
b / Hypothèses explicatives relatives à l’apparition et au développement du consensualisme
227. Dès lors, si le consentement apparaît bien dans cet intervalle-là, comment expliquer qu'il prospère par la suite, jusqu'à s'étendre à d'autres types de contrats, et à devenir un point essentiel de la technique juridique romaine ?
Une hypothèse explicative consiste à observer que l'émergence du concept est en quelque sorte concomitante à la fin de la République romaine, et au début de l'Empire. En somme, la situation à l'époque se caractérise par une montée en puissance des échanges économiques, d'abord sur le seul territoire de la République, avant qu'en raison de l'élargissement des frontières consécutif aux conquêtes, les flux commerciaux s'intensifient dans des proportions jamais observées précédemment. De fait, il apparaît bien que le consentement répond, à cette époque, à une logique économique, visant à rendre plus pratique, rapide et efficace la conclusion de contrats. Ceci semble parfaitement logique si l'on veut bien considérer que le consentement émerge avant tout avec le contrat de vente, c'est-à-dire un contrat purement commercial.
228. À cela, il convient d'ajouter une précision supplémentaire concernant justement l'extension du territoire. En effet, au sein d'un empire globalement unifié, soumis au même droit et à la même monnaie, se pose très vite la question du rôle du droit dans la facilitation, ou la complexification des échanges économiques. De ce point de vue, si le système prévalant jusqu'alors, qui s'exprimait essentiellement au travers des formalités, qu’elles soient écrites, verbales ou portent sur la remise d'un objet, pouvait fonctionner dans le cadre d'un territoire aux proportions restreintes, le bouleversement géographique introduit par l'Empire bouleverse la donne. On peut à cet effet aisément imaginer qu'une préoccupation essentielle pour les contemporains réside dans l'amélioration d'un système jugé trop lourd, trop entravant pour le commerce.
184 Gustav Hugo, Histoire du droit romain, Tome 1, 1822, p. 449-450, version électronique. C'est nous qui soulignons.
106
229. Plus précisément, il semble possible de considérer que la difficulté première, en lien avec la géographie, consiste dans la possibilité de conclure des contrats entre absents. Ce point paraît d'une importance tout à fait considérable si l'on prend conscience des difficultés de transport, et de la lenteur de ceux-ci à cette époque. Dès lors, un commerçant qui souhaiterait conclure un contrat avec un confrère situé aux confins d'un empire qui ne cesse de s'agrandir, se verrait profondément pénalisé par le système préexistant : il lui faudrait ainsi soit se rendre lui-même en face de son cocontractant, afin que tous deux puissent assister à l'exécution réciproque des formalités, soit mander quelqu'un pour réaliser cette tâche, mais ceci ne supprime en rien le délai de transport. Or, ce temps passé sur la route est autant de temps non disponible pour se consacrer à d'autres affaires. Si l'on généralise ce procédé à l'ensemble des commerçants, et des contrats commerciaux, alors il paraît évident que le besoin d'une solution plus souple permettant la conclusion de contrats voit le jour.
230. C'est en ce sens que l'on peut comprendre, selon notre hypothèse, l'apparition du consentement : celui-ci n'émerge pas en tant que medium permettant l'expression d'une subjectivité quelconque, afin de permettre à un individu de rencontrer son écho dans la sphère juridique. La réalité est plus triviale, et peut-être moins romantique : le consentement survient en tant que facilitateur des échanges économiques, et ce particulièrement dans les contrats entre absents. Il est donc à la fois opérateur du probatoire, permettant par la même de démontrer qu'un contrat a bien été conclu par sa seule présence, mais aussi outil d'expansion économique.
231. Cette hypothèse est confirmée si l'on reprend l'histoire du droit de M. Hugo. Ce dernier relève ainsi que « ces contrats étaient même ceux des actes auxquels on avait principalement recours pour s'engager réciproquement, et depuis que l'agrandissement du territoire de la république plaçait souvent les citoyens romains à de grandes distances les uns des autres, on pouvait passer de tels contrats même entre absents, par lettre ou par l'entremise d'un courrier »185.
De manière analogue, le professeur Lassard précise bien que « le consentement peut être exprès ou même tacite, se manifester verbalement, par l'envoi de messager, de lettre ou de tout autre manière. Les parties sont libres de manifester leur volonté comme elles l'entendent,
107
à condition de rester dans le cadre des opérations économiques définies par le droit »186.
Charles Demangeat déclare à peu près la même chose : « Quatre contrats se forment solo consensu […]. Ces quatre contrats sont obligatoires par cela seul que les parties se sont mises d'accord : aucune écriture n'est nécessaire, non plus qu'aucune tradition, et il n'est pas même besoin que les parties soient en présence l'une de l'autre. - Dans l'ancien droit, il n'y avait aucun autre cas où une obligation pût prendre naissance solo consensu »187.
Dans le même sens, Raymond de Fresquet écrit, s'agissant de ces contrats : « on dit que l'obligation est consensuelle parce qu'il n'est pas nécessaire de l'écriture ou de la présence des parties, ou même d'une tradition pour faire naître le lien civil ; il suffit du consentement de ceux qui traitent. Ce genre d'engagement peut être pris entre absents par lettre ou par messager »188.
232. De fait, à ce stade de l'étude, on peut considérer que le consentement joue bien un rôle actif en ce qu'il permet de faciliter les opérations économiques par la diminution du formalisme. Certains auteurs ont avancé l'idée que cette diminution du formalisme serait à mettre en lien avec la nécessité du commerce extérieur et que de fait, le formalisme serait d'inspiration romaine, tandis que le consensualisme marquerait l'influence extérieure de non- Romains189. Toutefois, cette formulation masque, à notre sens, le fait que le commerce interne à l'Empire peut avoir été un moteur au moins aussi puissant à l'accroissement du rôle du consentement, que le commerce avec les étrangers à ce dernier. Toutefois, se pose effectivement la question de la différence de droits s'appliquant entre les citoyens romains et ceux qui ne le sont pas. Puisque les non-citoyens ne peuvent utiliser le droit réservé aux citoyens romains (jus civile), qui est d'essence formaliste, alors pour la majorité des auteurs, c'est bien pour fournir un outil adapté aux échanges entre citoyens et pérégrins que sont créées ces nouvelles institutions qui procèdent de la logique consensualiste.
233. M. Naumowicz, dans sa thèse sur le sujet, se déclare ouvertement hostile à cette idée. Selon lui, « aucun texte de jurisprudence concernant une action de bonne foi de l'album ne
186 Y. Lassard, précité, p. 43.
187 C. Demangeat Cours élémentaire de droit romain, Volume 2, 1866, p. 297, version électronique.
188 R. de Fresquet, Traité élémentaire de droit romain, Volume 2, éd. Marescq et Dujardin Paris, 1854, p. 158, version électronique.
189 Cf. Pascal Naumowicz, Fidei bonae nomen et societas vitae – Contribution à l'étude des actions de bonne foi, Thèse de doctorat, Université Panthéon-Assas, 2011, version électronique, p. 392, pour une critique de cette idée.
108
nous mentionne une paternité manifeste du préteur pérégrin, ou un lien aux négoces avec les pérégrins. Si, pour certaines actions, tel a pu être le cas, le trait n'est pas apparu comme caractéristique des origines de l'institution concernée et ce déni historique serait surprenant. Car les Romains sont généralement assez enclins à reconnaître ce qui leur vient de l'étranger,