Le 3e pilier lié et non lié

1. DEVELOPPEMENT

Le troisième pilier est constitué de l'épargne libre (3e pilier b) et de l'épargne dite liée (3e pilier a). Le 3e pilier a, fiscalement privilégié, en-globe les conventions de prévoyance conclues auprès de fondations ban-caires ainsi que les contrats d'assurance conclus auprès d'institutions

d'as-<7' _A noter toutefois qu'au moment où il a cessé d'être assujetti à J'assurance obligatoire, après l'avoir été pendant au moins 6 mois, il a pu maintenir son assurance dans la même mesure que précédemment (art. 47 LPP).

surance,n. Lorsqu'il a la forme d'un contrat d'assurance, le conjoint survi-vant est désigné comme bénéficiaire irrévocable par l'Ordonnance fédé-rale OPP3"'. Le conjoint divorcé n'est par contre pas bénéficiaire.

Le 3e pilier b entre entièrement dans la liquidation du régime matrimonial en cas de divorce, selon les règles ordinaires de subrogation patrimoniale.

Le 3e pilier a, par contre, donne lieu à un conflit de doctrine, non encore tranché par le Tribunal fédéral, sur la question de la manière dont ces valeurs doivent être prises en considération au moment du divorce. Les

«ommentateurs bernois'" distinguent le sort juridique du 3e pilier a selon qu'il a été conclu sous la forme d'une convention de prévoyance auprès d'une fondation bancaire ou d'un contrat d'assurance auprès d'un institut d'assurance. Dans le premier cas, c'est-à-dire pour les conventions de prévoyance, le 3e pilier lié est intégré à la liquidation du régime matrimo-nial, selon le principe de la subrogation patrimoniale: les prestations de prévoyance suivent le sort de la masse matrimoniale qui a principalement contribué à la formation du capital. Ils ne sont pas automatiquement des acquêts et ne tombent donc pas sous le coup de l'article 197 alinéa 2 ch. 2

ces.

Selon HAUSIlEERlREussER/GEISER, les droits du titulaire d'une convention de prévoyance doivent être intégrés à la liquidation du régime matrimonial pour deux raisons: le droit de l'assuré à l'égard de la fonda-tion bancaire n'est pas soustrait à une éventuelle procédure d'exécution forcée et la loi n'exclut pas la cessibilité du droit de l'assuré.... Au moment du divorce, lorsque l'événement assuré n'est pas encore survenu,

479

480

Art. IOPP3.

Voir le contenu de l'article 2 OPP3, plus particulièrement l'alinéa 3 qui permet au preneur de prévoyance de modifier l'ordre des bénéficiaires établis dans l'Ordonnance à l'exception du premier bénéficiaire sur la liste (le conjoint survivant) el des seconds (les descendants directs ainsi que d'autres personnes à l'entretien desquelles le défunt subvenait de façon substantielle).

HAusHEERlREUSSERIGElSER, Güterrecht, ad art. 197, n. 65; GElSER, Güterrecht-liche Behandlung, 1394 ss; REuSSER, Vorsorge, 1512-1513.

HAUSHEERlREUSSERlGEISER, Güterrecht, ad art. 197, n. 66. Le fait que contrac-tuellement la cessibilité est nécessairement exclue (condition pour pouvoir bénéficier du traitement fiscal préférentiel) n'est pas un élément suffisant pour admettre que le droit est soustrait à ia liquidation du régime matrimonial.

l'assuré a un droit inconditionnel à l'égard de la fondation bancaire 481,

contrairement aux droits que l'assuré détient en vertu du 2e pilier et d'un 3e pilier conclu sous la forme d'un contrat d'assurance, qui sont toujours soumis à la réalisation de l'événement assuré. Le titulaire d'un 3e pilier conclu sous forme d'épargne liée a la certitude que le montant sera versé, à lui ou à ses bénéficiaires, au moment de la réalisation de l'événement assuré. Le droit est donc certain, seul le moment de son exigibilité est incertain. La valeur de ce droit doit par conséquent être intégrée dans la liquidation du régime matrimonial.

Par contre, selon les commentateurs bernois, le 3' pilier a conclu sous la forme de contrat d'assurance ne fait pas partie de la liquidation du régime matrimonial⁴" . En effet, il n'a pas de valeur de rachat⁴⁸'. Il s'agit d'une prétention qui ne peut être ni cédée"', ni soumise à une procédure d'exé-cution forcée'''. Le titulaire ne peut pas en disposer avant la réalisation de l'événement assuré. En cas de divorce, seul l'article 151 alinéa 1

ces

permet de dédommager le conjoint non titulaire du contrat de la perte d'expectative subie, avec toutes les limites liées à l'application de cette d" .. 486

IsposlUon .

483

'84

48l

'86

L'obligation de fournir la prestation n'est pas soumise à condition. Seul le mornent de l'exigibilité est incertain. n ne s'agit donc pas d'une expectative (HAusHEER/REussERIGEISER, GÜlerrechl, ad art. 197, n. 66; GEISER, Gücerrechl-liche Behandlung, 1399).

HAuSHEERiREUSSERIGEISER, Gülerrechl, ad art. 197, n. 66; GEISER, Güterrecht-liche Behandlung, 139455.

GFJSER, Gilterrechtliche Behandlung, 1399.

HAuSHEERiREUSSERIGEISER, Güterrechl, ad art. 197, n.66. A noter qu'à partir du 1er janvier 1997, le 3e pilier a pourra être cédé au conjoint au moment du divorce (voir ci-dessous page 167). Selon GEISER, cette modification penneura désormais d'intégrer l'ensemble de l'épargne liée dans la liquidation du régime matrimonial (GEISER, Saule 3 a, 144)

Art. 80 LCA.

Les conditions de faute du débirentier et d'innocence du crédirentier ainsi que les moyens financiers suffisants à disposition du débirentier.

D'autres auteurs soumettent le 3e pilier a au même statut que le 2e pilier''', c'est-à-dire qu'il s'agirait d'une expectative dont on ne tiendrait pas compte dans la liquidation du régime matrimonial tant que l'événe-ment assuré ne s'est pas réalisé. Après le versel'événe-ment du capital, le 3e pilier a serait soumis au principe de la subrogation patrimoniale pour la valeur accumulée pendant la durée du régime matrimonial· ... D'autres auteurs encore appliquent à tout le 3e pilier le principe de la subrogation

patrimo-. l '89

mae .

A notre avis, dans la qualification matrimoniale du 3e pilier a, il faut tenir compte du fait que le 3e pilier a été envisagé comme une forme d'épargne et que cette épargne, si elle est évaluable par un actuaire, doit être consi-dérée comme un bien qui entre dans la liquidation du régime matrimonial, dans la masse des acquêts ou des biens propres en application du principe de la subrogation patrimoniale. Seule une impossibilité technique d'éva-luer la valeur d'un contrat d'assurance, à l'exclusion de toute qualification juridique de la nature du 3e pilier a, pourrait empêcher l'intégration de cette valeur dans le régime matrimonial.

Le conjoint qui n'exerce pas d'activité lucrative ne peut pas bénéficier du traitement fiscal privilégié réservé au 3e pilier a^490• Il ne lui est donc pas possible de se constituer un 3e pilier fiscalement avantagé⁴⁹'. Cette inter-diction prend toute son importance lorsqu'au moment du divorce, le par-tage du 3e pilier a constitué par le conjoint exerçant une activité lucrative

48'

, ..

489

490

'91

Cette opinion a été exprimée avant l'adoption de la LFLP. Depuis qu'il existe un libre passage de l'avoir LPP et que le divorce constitue un cas de libre passage de l'avoir accumulé pendant le mariage, J'assimilation du 3e pilier au 2e pilier ne peut plus être effectuée de la même manière.

DESCHENAux/S1EINAUER, 278 SS.

STETILER, Sécurité sociale, 310.

Art. 82 LPP et 7 OPP3.

119 la 241 (248-250).

A noter toutefois qu'il existe la possibilité d'acquérir des prestations de prévoyance par le versement d'une prime unique et que dans un tel cas ces prestations peuvent jouir de certains avantages fiscaux (voir art. 20 al. 1 a LIFD).

ne peut pas être effectué dans le cadre de la liquidation du régime matri-monial, que cette impossibilité résulte du type de prévoyance liée adoptée (comme les contrats de prévoyance liée conclus· sous forme d'assurance) ou du régime matrimonial des parties qui exclut le partage des biens des conjoints (séparation de biens). En effet, comme examiné ci-dessous 49',

l'article 151 alinéa 1 CCS ne peut pas être considéré comme assurant une compensation adéquate de la perte subie.

Le Tribunal fédéral a estimé que cette situation n'était pas contraire à l'ar-ticle 4 alinéa 2 Cst."'. Le fait que ce soit plus fréquemment les femmes que les hommes qui se trouvent dans cette situation ne constitue pas pour le Tribunal fédéral une inégalité juridique que le juge peut corriger. Il s'agit bien plutôt d'une inégalité de fait que le législateur devrait éliminer en tenant compte de la valeur économique que représente le travail domestique et en libé~alisant l'accès au 3e pilier a.

Pourtant, le fait que le conjoint au foyer - le plus souvent la femme - ne puisse pas se constituer un 3e pilier a devrait être considéré comme une discrimination indirecte''', tombant sous le coup de la phrase 1 de l'arti-cle 4 alinéa 2 Cst.'"

.

49'

^"

. ^"

.os

Voir ci-dessous titre VI. B. 9., page 294 .

1191a241 ss (249) .

Pour une définition de la notion de discrimination indirecte, voir ci-dessous page 294.

En l'espèce, le fait qu'une ménagère n'a pas la possibilité de se constituer une prévoyance individuelle fiscalement favorisée est un désavantage, formulé de manière neutre dans la loi - touche tous les non-salariés hommes et femmes ., qui touche dans une plus grande mesure les femmes puisque ce sont elles qui assument le plus souvent ce rôle traditionneL

Voir ci-dessous titre VII. B. page 338.

r

1 1 ;

Lors d'un divorce, le conjoint non titulaire du 3e pilier a, en particulier le conjoint au foyer, perd l'expectative de pouvoir bénéficier des,.prestations en cas de décès du preneur d'assurance, dans deux hypothèses ^{4 :}

- lorsque le preneur d'assurance avait constitué son 3e pilier a au moyen de biens propres;

- lorsque le 3e pilier a est constitué sous la forme d'un contrat d'assurance.

Le dommage subi est alors comparable à une atteinte aux expectatives successorales. On peut donc en tenir compte dans le cadre de l'indemnité après divorce de l'article 151 alinéa 1

ces.

Il faut ici relever que, dès le 1er janvier 1997, le titulaire du 3e pilier a ou le juge pourra, au moment du divorce, transférer l'épargne liée constituée à des fins de prévoyance vieillesse sur le compte du conjoint qui n'en n'est pas titulaire. Par contre, l'épargne liée constituée pour les risques d'invalidité ou de décès ne pourra toujours pas faire l'objet d'une cession au moment du divorce 497. Une modification de l'OPP3, intervenue le 9 décembre 1996, permet donc d'utiliser l'épargne liée comme moyen d'indemnisation d'un éventuel dommage subi par le conjoint non titulaire du 3e pilier a· ... L'utilisation de l'épargne liée pourra permettre de com-penser tous les types de dommage issus du divorce, y compris ceux qui n'ont pas la nature de dommage de prévoyance"'. L'épargne doit en prin-cipe conserver sa nature d'épargne liée, de sorte que le montant devra faire l'objet d'un transfert sur un compte de prévoyance dont le bénéfi-ciaire est titulaire ou qu'il ouvrira à ce moment-là. Il sera possible de transférer non pas une partie seulement de l'épargne liée consacrée à la prévoyance vieillesse, mais l'entier du montant. Si le cédant remplit les conditions posées par la loi fédérale sur le libre passage pour obtenir un

496 Art. 2 al. 1 lit. b chiffre 1 OPP3.

49' GEISER, Saule 3 a, 144-145

4"

Art. 4 al. 3 OPP3

49' GEISER, Saule 3 a, 145

versement en espèces , le bénéficiaire pourra également recevoir '00 l'épargne sous cette forme SOI.

2. CONCLUSIONS INTERMEDIAIRES

En matière de 3e pilier a, le conjoint au foyer est désavantagé de deux manières. Tout d'abord, il n'a pas la possibilité de s'en constituer un lui-même. Ensuite, le 3e pilier conclu par son conjoint sous la forme d'une assurance liée sans valeur de rachat est particulièrement désavantageux car il n'est, pour l'instant, pas intégré à la liquidation du régime matrimo-nial'·'. C'est donc sur la base des dispositions de l'anicle 151 ali-néa 1

ces

et de l'article 22 LFLP'o, qu'une comJiens.ation peut intervenir, avec toutefois les obstacles inhérents à ces dispositions (conditions de faute du débirentier et d'innocence du crédirentier, moyens financiers à disposition du débirentier et limite maximale du montant pouvant être

oc-50<

troyé mensuellement) .

L'entrée en vigueur d'une modification de l'OPP3, le 1er janvier 1997, supprimera une partie des désavantages susmentionnés. En effet désor-mais, l'épargne liée, constituée à des fins de prévoyance uniquement, pourra faire l'objet d'un partage au moment du divorce.

500

SOI

'0'

50l

'04

Art. 5 LFLP par renvoi de l'art. 3 .1. 2 lit. d OPP3 GEISER, Saule 3 " 145

Avec la modification de l'OPP3, l'épargne liée pourra être intégrée dans 1.

liquidation du régime matrimonial (voir ci-dessus note 484).

Voir pages 152 ss.

Voir ci·dessous titre VI. B. 3., pages 214 ss.

G, La loi sur l'assurance-chômage (LA CI)

l, DEVELOPPEMENT

La loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité date du 25 juin 1982⁵⁰'. Elle organise une assurance qui apporte, par l'allocation d'indemnités journalières, une compensation con-venable au manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'ho-raire de travail, l'insolvabilité de l'employeur et les intempéries"'. Les prestations sont octroyées à l'assuré qui remplit, entre autres, les condi-tions relatives à la période de cotisation, c'est-à-dire qui a payé des coti-sations pendant six mois, ou qui en a été libéré^s07. Une révision de la loi sur l'assurance-chômage est intervenue le 23 juin 1995. La majeure partie de la nouvelle loi est entrée en vigueur le 1er janvier 1996, les disposi-tions restantes ayant pris effet au 1er janvier 1997. Cette nouvelle loi a délibérément voulu favoriser les mesures de réinsertion du chômeur par rapport aux indemnités de compensation du revenu disparu""'. Jusqu'à la révision de 1995 de la LAC1"", les femmes qui n'avaient plus exercé d'ac-tivité lucrative pendant une durée de plus de six mois, par exemple en rai-son d'une activité éducative, devaient d'abord trouver un travail rémunéré et verser des cotisations pendant au minimum six mois pour pouvoir ulté-rieurement bénéficier de l'assurance-chômage.

Cette situation, qui ne facilitait pas la réintégration économique du con-joint au foyer, a été modifiée lors de la révision de 1995 de la LAC!.

505

507

RS 837.0.

Art. 1 LAC!.

Art. 8 alinéa 1 lit. cLAC!.

GERHARDS, Grundriss, 35.

Voir les modifications de la LF sur l'assurance-chômage du 23 juin 1995, entrées en vigueur le 1er janvier 1996 (RO 1996 273 ss) et les modifications de l'Ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI) du 11 décembre 1995, entrées en vigueur le 1er janvier 1996 également (RO 1996295 ss).

Actuellement, "les périodes durant lesquelles l'assuré s'est consacré à l'éducation d'enfants de moins de l6 ans, et n'a, de ce fait, pas exercé d'activité soumise à cotisation, comptent comme période de cotisation, lorsque l'assuré est contraint par nécessité économique de reprendre une activité salariée à l'issue d'une période éducative. "SI. Le droit aux presta-tions est donc ouvert à la personne qui n'a pas cotisé dans les six derniers mois, pour autant que l'absence d'activité soumise à cotisation résulte de l'activité éducative qu'elle a exercée^Sll• Elle ne peut prétendre à cet avan-tage qu'une seule fois et peut le requérir tant que ses enfants ont moins de 16 ans. Lorsque le cadet des enfants a plus de 16 ans, renaît l'obligation d'une période de cotisation d'au minimum 6 mois.

Le bénéfice de l'article 13 alinéa 2 bis n'est octroyé qu'à l'assuré qui se trouve dans une situation de nécessité économique qui le contraint à reprendre une activité lucrative. Peu importe que l'activité éducative ait été effectuée auprès des propres enfants de l'assuré, d'enfants dont il avait le soin, des enfants de son conjoint ou d'enfants adoptifs; c'est l'exercice d'une telle activité qui est déterminant"'.

Par "nécessité économique""', on entend une situation économique dans laquelle le revenu total brut annuel de l'intéressé, additionné au revenu brut de son conjoint, ainsi que les 10 % de sa fortune et de la fortune de son conjoint représentent moins de 35 % du gain maximum assuré (Fr. 97'200'14) majoré de 10 % lorsque l'assuré est marié (Fr. 106'920),

'"

'"

" ,

'14

Art. 13 alinéa 2bis LAC!.

A noter que dans certains cantons, les caisses exigent la preuve que la garde des enfants est organisée, pour l'octroi des indemnités de chômage (AEscHBACHER ET AL •• 368-369).

Une même idée sous-tend l'institution du bonus éducatif dans J'A VS qui est attribué indépendamment de la question de savoir si l'activité éducative portait sur les propres enfants de l'assuré ou sur ceux du conjoint.

Définie à l'article Il b de l'OAC!.

Le gain maximum assuré résulte de l'application conjointe des articles 23 al. 1 LAC!, 15 al. 3 LAA et 22 al. 1 OLAA.

r

1 c'est-à-dire totalisent moins de Fr. 43'740, soit moins de Fr. 3'364.60 par

. 515

mOlS .

Lorsque l'assuré a des enfants, ce montant maximum est majoré de Fr. 9'720 pour le premier enfant, puis Fr. 4'860 par enfant pour les 2e et 3e enfants, la majoration totale pour les enfants ne pouvant dépasser 30 % au total. Dans une famille avec deux enfants, le conjoint qui a assumé l'éducation des enfants peut donc prétendre à une indemnité chômage, même sans avoir cotisé pendant au moins six mois durant le délai-cadre, lorsque les ressources annuelles de la famille sont inférieures à Fr. 58'320.

Cette disposition de la LACI établit la situation du conjoint au foyer sur la base de données relatives à la situation de l'autre conjoint. En tenant compte du fait que, dans une très grande majorité des cas, ce sont les femmes qui assument l'éducation au foyer des enfants, cela signifie que pour la femme mariée une prise en considération de l'activité éducative comme période de cotisation dépend des ressources financières de son mari ! A notre avis, non seulement le principe de l'égalité entre homme et femme, mais aussi l'idée de splitting des intérêts des conjoints dans les assurances sociales, exigent que l'on ne se réfère plus aux revenus du conjoint pour définir la situation économique d'un assuré. En outre, la condition des ressources de l'assuré est prévue dans la LACI dans un autre cas également, en matière d'exemption du délai d'attente général. Or, dans cette hypothèse, les ressources prises en considération sont uniquement celles de l'assuré et non celles de son conjoint. On voit donc mal pourquoi l'article 13 alinéa 2 bis LACI a étendu ce critères aux ressources du con-joint également.

Comme cela a été remarqué lors des délibérations du Conseil national, cet aspect de la loi s'écarte du domaine de l'assurance pour adopter un modèle propre à l'assistance"". Il est dommage que les Chambres fédérales n'aient pas jugé bon d'appliquer le principe de l'équivalence du travail éducatif et du travail rémunéré, tel qu'il ressort du nouveau droit matrimonial. il aurait été souhaitable de libérer les femmes ayant effectué une activité

51l

""

Le calcul du revenu mensuel a été effectué sur 13 salaires par année,

Intervention GONSETII, Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1994, 1565.

éducative de l'exigence de cotiser pendant au moins 6 mois dans I.e délai-cadre, indépendamment de la situation éconorrùque de l'intéressé. Au Conseil national, deux propositions, l'une de Mme Ursula HAFNER, l'autre de Mme Ruth GONSIITH allaient dans ce sens"'. De cette manière, l'acti-vité éducative aurait bénéficié d'une reconnaissance équivalente au ser-vice rrùlitaire ou au serser-vice de protection civile, ce qui semble tout à fait légitime au regard de l'utilité sociale des enfants! Ce sont des considéra-tions d'ordre financier qui ont fait pencher la balance en faveur d'une dis-position qui avantage uniquement les assurés ayant de faibles ressources.

Par ailleurs, l'article 14 alinéa 2 LACl améliore la protection déjà offerte par l'article 13 alinéa 2bis LAC!. En effet, il permet à l'assuré qui, ensuite de divorce ou de séparation de c0:fs, d'invalidité ou de mort du conjoint ou pour des raisons semblables" , est contraint d'exercer une activité lucrative salariée on de l'étendre, d'être libéré des conditions relatives à la période de cotisation.

L'expression "est contraint d'exercer une activité salariée" doit être diffé-renciée de l'expression de "nécessité éconorrùque" utilisée à l'arti-cle 13 alinéa 2bis"'. Selon le Message du Conseil fédéral, une personne est contrainte d'exercer une activité salariée seulement lorsqu'elle se trouve en situation de besoin parce que le soutien fmancier qu'elle avait jusqu'alors a disparu"·. L'idée du législateur est ici de libérer des

condi-tions relatives à la période de gain les personnes qui ont perdu un soutien financier, notamment celui du conjoint.

m

'"

520

Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national 1994, 1564.

A noter que la dissolution d'un concubinage qui contraint un des concubins à reprendre une activité lucrative n'est pas considérée comme une raison semblable (DT A 1980, n. 21, cité par AESCHBACIIER ET AL.).

La seconde est une notion plus étroite car eHe limite l'état de nécessité

La seconde est une notion plus étroite car eHe limite l'état de nécessité

Dans le document La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l&#039;égalité entre homme et femme (Page 181-196)