2.6 Définitions et concepts de la planification HTN
2.6.2 Domaines, problèmes et solutions HTN
A eventual qualificação deste contrato como contrato de mediação assume toda a pertinência, uma vez que, em França214, precisamente o país que regulou esta matéria de forma inovadora, a doutrina maioritária tende a reconduzir este empresário desportivo à figura jurídica da mediação, com a justificação de que a sua actividade se reconduz a desenvolver os actos preparatórios do contrato, ficando as partes livres de o celebrar ou não. Excepcionalmente, e nos casos em que o empresário tenha poderes para celebrar um contrato-promessa de trabalho, estaríamos perante um contrato misto, com elementos típicos da mediação e do mandato.
214
O contrato de mediação215, é um contrato legalmente atípico (apesar de existirem já algumas actividades de mediação devidamente enquadradas normativamente)216 e nominado217, que consiste na convenção pela qual o mediador se vincula para com o comitente, de modo independente e mediante retribuição, a preparar e a estabelecer uma relação de negociação entre este e terceiros (os solicitados), tendo em vista a conclusão de um negócio jurídico. Trata-se de uma modalidade do contrato de prestação de serviços que não tem regulamentação geral ao nível do Código Civil, dado que, em regra, se integra no exercício de actividades comerciais218. Este contrato não dispõe de um regime jurídico unitário, mas apenas de normas avulsas que regulam o exercício de algumas actividades profissionais de mediação219. VAZ SERRA220 caracteriza-o como o contrato em que uma das partes se obriga a encontrar um interessado para certo negócio e aproximar esse interessado da outra parte.
Como elementos essenciais do contrato de mediação221, incluem-se:
a) A necessidade de existência de uma convenção expressa ou tácita de mediação;
b) A actividade pontual e independente de intermediação; c) A onerosidade.
Em face do exposto, parece-nos que a questão mais duvidosa e a exigir alguma reflexão sobre a possibilidade de enquadrar a actividade do empresário desportivo na
215
Designado de contrato de corretagem no direito brasileiro. Para mais desenvolvimentos, vide ORLANDO GOMES, Contratos, 7.ª edição, 1987, n.307, pp. 46 e seguintes.
216 Neste sentido, BARATA LACERDA, O Contrato de Mediação, 2008, “Estudos do Instituto de Direito Consumo”, vol. I, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 185 e seguintes.
217
Julgamos tratar-se de um contrato legalmente atípico, mas socialmente típico. Para que estejamos perante um contrato socialmente típico, o contrato terá que ter, na prática ou nos usos, uma disciplina tendencialmente completa, sendo esse modelo regulativo o tipo social propriamente dito. O contrato de mediação é um contrato socialmente típico, com um modelo regulativo estabilizado na prática, mas legalmente atípico, pois os preceitos legais existentes não correspondem a um modelo regulativo típico, são normas alheias ao tipo. Já HELENA BRITO, Concessão Comercial, Almedina, Coimbra, 1990, pp. 169 e 170, considera que apenas serão contratos atípicos os contratos que o sejam legal e socialmente. 218 Nos casos em que a mediação se deva considerar de natureza civil, deveremos recorrer às regras do mandato para regular o que não tiver sido convencionado pelas partes. Em sentido concordante, cfr. PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. II, 4.ª edição, Coimbra Editora, 1997, p. 785.
219 De destacar os mediadores financeiros (artigos 289.º e seguintes do Código dos Valores Mobiliários), os mediadores imobiliários (Decreto-Lei n.º 211/2004, de 20 de Agosto) e os mediadores de seguros (Decreto-Lei n.º 144/2006, de 31 de Julho).
220 RLJ, ano 100.º, p. 347.
221 Para mais desenvolvimentos, vide JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais,
mediação civil tem a ver com a circunstância de a actividade do mediador ser, geralmente, uma actividade pontual e independente de intermediação.
PESSOA JORGE222 entende que há duas espécies fundamentais de mediação. Numa, que será designada de mediação stricto sensu, em que o mediador actua de forma independente, limitando-se a colocar em contacto as partes para a conclusão de um negócio, mas não estar ligado a nenhuma delas por relações de colaboração, dependência ou representação.
Na outra, que poderemos designar de mediação lato sensu, o mediador actua no interesse de uma das partes, promovendo e preparando negócios no interesse dela, que esta celebrará por si mesma. Acrescente-se ainda que, nesta figura da mediação lato sensu, se deverão incluir todas as formas impróprias de mediação existentes no nosso ordenamento jurídico, no âmbito das quais o mediador exerce a sua actividade no âmbito de uma colaboração duradoura223. Significa isto, portanto, que o desenvolvimento de actividades de mediação, de forma pontual e independente, é apenas pressuposto do seu enquadramento no âmbito da mediação stricto sensu, sendo admissível subsumir ainda a esta modalidade atípica da prestação de serviços a actividade de mediação que é desenvolvida de forma estável, no interesse de um dos contraentes.
Assim sendo, questionamo-nos sobre se o núcleo essencial das funções desempenhadas pelo empresário desportivo o afastará do núcleo essencial da mediação civil? Poderemos considerar o empresário desportivo como um profissional que actua apenas na base de operações de intermediação tendo em vista a realização de negócios concretos, numa posição de equidistância face aos interesses das partes? Qual o traço distintivo entre a mediação e o mandato?
Para responder a estas interrogações, julgamos pertinente seguir a orientação propugnada por PESSOA JORGE224 que defende que “os contratos que tenham por objecto actividades de mediação não se confundem com o mandato. A mediação, como tal, consiste numa actividade de ordem material que, embora dirigida à prática de actos ou negócios jurídicos, não consiste na realização destes, isto é, na declaração da vontade negocial”. Tendo por base este critério:
222 Ob. cit., pp. 232 e 233.
223 Veja-se, por exemplo, o caso dos agentes de seguros e dos mediadores de seguros coligados, nos termos do artigo 8.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 144/2006, de 31 de Julho.
224
1) Estaremos perante uma mediação stricto sensu, nos casos em que o empresário se vincula apenas a promover ou a angariar negócios para outrem (seja para o clube ou para o praticante desportivo), colocando em contacto os possíveis interessados na celebração do negócio e intervindo apenas na fase de negociação do contrato que será posteriormente celebrado pelas partes. Deste modo, naqueles casos em que o empresário apenas colocar em contacto as partes para a conclusão de um negócio, sem estar ligado a qualquer delas por relações de colaboração, dependência ou representação, tratar-se-á de uma mediação stricto sensu, desde que tais actividades não tenham por objecto as que são próprias do mandato.
2) Nas situações em que o empresário actua no interesse de uma das partes, exercendo a tarefa de intermediação através da promoção e preparação de negócios no interesse dela (que esta depois se encarregará de celebrar por si mesma), podendo mesmo desenvolver essa actividade no quadro de uma relação mais estável, estaremos perante uma mediação lato sensu.
Parece-nos correcto, após reflectirmos também acerca do próprio sentido e funções dos contratos em causa, que a actividade do empresário desportivo possa ser, em muitos casos, qualificada como uma mediação, dado que a mais relevante das funções que desempenha se traduz na actividade conducente à preparação do contrato, que é vulgarmente conhecida como mediação, pois os mediadores “não participam no contrato: a sua actividade desenvolve-se apenas em ordem a preparar este”225. Aqui, verdadeiramente, o empresário, ao desenvolver contactos com potenciais interessados, ao colocar as partes em contacto, ao auxiliar a negociação, estará a praticar actos que se enquadram na figura do mediador226.
Tal conclusão sairá reforçada se conjugarmos o que acabámos de expor com outro dos elementos do contrato de mediação, que tem a ver com a contraprestação auferida pelo mediador, que à semelhança do que sucede com o empresário desportivo, aufere uma comissão pelo serviço prestado, o que reforça a ideia de correspondência ao regime jurídico da mediação. Deveremos concluir, portanto, que, mesmo nos casos em que a actividade de intermediação desenvolvida pelo empresário desportivo seja
225 PESSOA JORGE, O Mandato sem Representação, cit., 2001, p. 15.
226 Neste sentido, NUNO BARBOSA, “Uma deontologia para o agente de jogadores”, I Congresso de
Direito do Desporto – Memórias, Estoril, Outubro de 2004, coordenação de Ricardo Costa e Nuno
permanente ou até por conta de outrem, tal circunstância não afasta, de per se, a subsunção ao regime da mediação, porquanto, como vimos, há formas de mediação impróprias, reconhecidas pelo legislador, em que a actividade do mediador é executada de forma permanente.
Por outro lado, não temos dúvidas em afirmar que, em todos os casos em que o empresário desportivo intervenha na realização do contrato, actuará como mandatário, com ou sem representação;
Diferentemente, quando o empresário, por força do contrato, acumule outras funções mais abrangentes do que apenas estabelecer contactos com terceiros numa posição de intermediário, a qualificação do contrato como sendo de mediação será insuficiente e, como tal, de afastar. Nestes casos, colocar-se-á o problema de saber se estaremos perante uma união de contratos ou perante um contrato misto.
Rejeitamos, por último, o entendimento propugnado pela doutrina francesa227 que entende que, nalgumas situações, estaremos perante um contrato sui generis, que contém elementos do mandato e também elementos caracterizadores da mediação. É nosso entendimento que os elementos caracterizadores da mediação o afastam do mandato e vice-versa, pelo que a possibilidade de estarmos perante uma união de contratos ou um contrato misto, integrador de mais do que uma disciplina contratual, far-se-á sempre entre o mandato ou a mediação e outro regime jurídico, nomeadamente o do contrato (atípico) da prestação de serviços.
Deveremos, então, concluir que se o empresário desportivo desenvolver uma actividade material dirigida à prática de negócios jurídicos sem que intervenha na realização da própria declaração negocial, auferindo, por via disso, uma retribuição a título de comissão, poderemos estabelecer um juízo de correspondência face ao regime jurídico da mediação. Pensamos que foi com este sentido que o legislador, no artigo 2.º, alínea d), da Lei n.º 28/98, de 26 de Junho, definiu empresário desportivo como “a pessoa singular ou colectiva que, estando devidamente credenciada, exerça a actividade de (…) intermediação ocasional ou permanente”, algo que resulta também do n.º 1 do artigo 23.º e do n.º 1 do artigo 24.º. Reforçando esta mesma ideia, de
227
salientar o disposto no 37.º da LBAFD, que vislumbra estes profissionais como “as pessoas singulares ou colectivas que, estando devidamente credenciadas, exerçam a actividade de (…) intermediação ocasional ou permanente, mediante remuneração, na celebração de contratos de formação desportiva, de trabalho desportivo ou relativos a direitos de imagem”.
5.3.3 O contrato celebrado com o empresário desportivo como um contrato