SECTION I : LES DIRIGEANTS SOCIAUX RESPONSABLES
A- LA SPECIFICATION DES DIRIGEANTS SOCIAUX D’APRES LEUR
Le droit reconnait deux sujets dotés de la personnalité juridique : la personne physique et la personne morale. Ces sujets ont non seulement des droits, mais aussi des obligations, parmi lesquelles celle de respecter la loi pénale. Lorsqu’ils exercent des activités commerciales, ils peuvent être amenés à diriger des sociétés dans l’univers des affaires. C’est pourquoi, le dirigeant social peut être soit une personne physique (1), soit une personne morale (2).
1-Les dirigeants sociaux, personnes physiques.
Le principe général est que tout dirigeant d’entreprise est une personne physique qui doit satisfaire aux exigences que lui imposent la loi27 et les statuts de la société28. D’après l’A.U.D.S.C.G.I.E., la personne physique dirigeante prend une appellation précise d’après le type de société. Elle sera appelée gérant lorsqu’elle est à la tête d’une SNC29, d’une SCS30 ou d’une SARL31.
27Nous avons par exemple : la capacité juridique, la jouissance des droits civiques, la possession de toutes les facultés mentales.
28Nous pouvons citer comme exemples : les compétences professionnelles, l’expérience et les connaissances théoriques et techniques correspondant au poste.
29V. l’art. 276.
30V. l’art. 298
31V. l’art. 323
S’agissant particulièrement de la SA, il existe deux modes d’administration : la SA avec conseil d’administration, et la SA sans conseil d’administration.
Dans la SA avec conseil d’administration, les personnes qui ont la qualité de dirigeants en fonction sont les suivantes: le président directeur général32, le président du conseil d’administration33, le directeur général34 et le directeur général adjoint35. Du côté de la SA sans conseil d’administration36, l’organe dirigeant principal est l’administrateur général. Il est assisté d’un ou de plusieurs administrateurs généraux adjoints, qui sont aussi des personnes physiques37.
Dans la SAS, les organes qui ont la qualité de dirigeants sont : le président, le directeur général et le directeur général adjoint38.
Concernant les sociétés d’Etat, le statut juridique des dirigeants sociaux n’est pas le même, malgré le fait qu’il existe des liens avec l’A.U.D.S.C.G.I.E.39. D’après l’article 47 de la loi n°
99/016 du 22 décembre 1999portant statut général des établissements publicset des entreprises du secteur public et parapublic, le directeur général et le directeur général adjoint sont des personnes physiques nommées à la majorité des 2/3 par le conseil d’administration sur proposition de l’actionnaire majoritaire ou unique. Cette hypothèse que l’on trouve dans les
32 Il est d’après l’art. 462 nommé parmi les membres du conseil d’administration
33 V. l’art. 477 qui dispose : « Le conseil d'administration désigne parmi ses membres un président qui doit être une personne physique »
34 V. l’art. 485 qui dispose : « Le conseil d'administration nomme, parmi ses membres ou en dehors d'eux, un directeur général qui doit être une personne physique ».
35 V. l’art. 470 qui dispose : « Sur la proposition du président-directeur général, le conseil d'administration peut donner mandata une ou plusieurs personnes physiques d'assister le président-directeur général en qualité de directeur général adjoint ».
36 Sur les dispositions générales relatives à cette forme de société, cf art. 494.
37 V. l’art. 510.
38 Pour plus de détails sur cette société nouvellement créée, v. les art. 853-1 et s. de l’AUDSCGIE.
39 Ces liens sont justifiés par l’article 1er de l’AUDSCGIE précitée : « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associe, dont le siège social est situé sur le territoire de l'un des Etats parties au Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique(ci-après désignés «les Etats parties»)est soumise aux dispositions du présent Acte uniforme ».
sociétés publiques n’est pas la seule, car les dirigeants peuvent aussi être nommés par décret présidentiel, ce qui traduit une certaine immixtion de la politique40.
D’un autre côté, les personnes morales peuvent également être à la tête de sociétés.
2-Les dirigeants sociaux, personnes morales.
La personne morale, malgré le fait qu’elle ne soit faite de chair et d’os, peut aussi administrer une autre personne morale. Cela est possible à travers un représentant qui est une personne physique. La personne morale nomme un mandataire qui va en ses lieux et place, agir pour son compte dans les affaires de la société41. La personne morale peut ainsi être gérante d’une SNC42, ou administrateur dans une SA43. Cependant, le représentant (personne physique) de la personne morale dirigeante engage ses responsabilités civile et pénale comme s’il était le gérant ou l’administrateur direct de la société. L’A.U.P.C.A.P. consacre également une extension des procédures collectives à ces représentants qui peuvent être condamnés pour des infractions assimilées à la banqueroute44.
Le paradoxe juridique qui existe actuellement dans le droit OHADA est l’absence de responsabilité pénale des personnes morales45. S’il est vrai que leur responsabilité civile est consacrée, il y a tout de même des zones d’ombre sur leur aptitude à répondre de leurs infractions. Les articles 276 et 421 de l’A.U.D.S.C.G.I.E. renvoient la responsabilité pénale de la personne morale à son représentant sans toutefois préciser si elle-même en tant que mandant pourrait être responsable. Il est donc urgent pour le législateur communautaire de prévoir la responsabilité pénale des personnes morales.
Après avoir soulevé les types de dirigeants d’après leur personne, il convient par la suite de les examiner d’après leur statut légal dans l’entreprise.
40SANGUE FOTSO (R.),L’efficacité de la structure de contrôle des Entreprises camerounaises, thèse FRANCHE-COMTE, 2011, p. 297-298. L’auteur constate que la désignation des dirigeants des entreprises d’Etat revêt une connotation tribale au détriment des compétences professionnelles.
41 Le mandat, d’après l’art. 1984 du CC, se définit comme « un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ».
42 Art. 276 de l’AUDSCGIE.
43 Art. 421.
44 Art. 230 de l’AUPCAP.
45 En effet, le droit communautaire ne prévoit pas la responsabilité des personnes morales. Pourtant, il existe une ambiguïté. Les pays membres de l’UEMOA et de la CEMAC reconnaissent la responsabilité pénale des personnes morales, mais ils ont également membres au traité OHADA. Cet imbroglio juridique est source d’impunité et de montée en puissance de la criminalité organisée. Pour plus de détails sur la situation, lire RABANI (A.), « Plaidoyer pour une responsabilité pénale des personnes morales en droit OHADA », in Revue de l’ERSUMA,N° 2 - Mars 2013, disponible en Version électronique sur http://revue.ersuma.org.