P REMIERE PARTIE
D. L E DIRIGEANT ASSOCIE DEJA TENU AU PAIEMENT DES DETTES SOCIALES EN APPLICATION D UNE DISPOSITION DE LA LO
125. Il s agit là d u e o ditio ui est ei t le ha p d appli atio des dispositio s de l a ti le L. du Liv e des p o du es fis ales da s u e esu e toute elative, puis ue motivée exclusivement par le soin porté par le législateur de 1980 de ne pas inscrire ce texte dans une concurrence inutile avec la législation contemporaine à sa rédaction. 126. D s lo s, so t e lus de so ha p d appli atio o seule e t les di igea ts, mais en premier lieu les associés qui assurent la direction de sociétés tenus au passif
291 C. com., art. L.526-12 2°
292 CA Versailles, 3 avril 2014, n° RG 13/07219
293 Au sujet de la d la atio d i saisissa ilit : v. Assemblée nationale : Avis au nom de la Co issio des fi a es, de l o o ie g ale et du o t ôle budgétaire sur le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la délinquance économique et financière (n°1011), amendement CF 21 de M. Yves Goasdoué (rejeté) : « Après la première phrase du premier alinéa de l a ti le L. -6 du code du commerce, est insérée une phrase ainsi rédigée : Toutefois cette d la atio est pas opposa le à lAd i ist atio fis ale lo s ue le d la a t fait l o jet de p alit s pou a ue e t d li , f aude ou a œuv es f auduleuses au se s de l a ti le 1729 du Code général des impôts ».
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fiscal ou non. Il en est ainsi des sociétés en nom collectif294, des associés commandités des sociétés en commandite simple ou en commandite par actions295, des associés commanditaires des sociétés en commandite simple ou en commandite par actions dont le nom figurait dans la raison sociale296 et e fi les ad i ist ateu s d u g oupe e t d i t t o o i ue ui est e e te ps e e du g oupe e t. Cette se ve pa ti ipe à d o t e le a a t e pat i o ial de l a tio e e ouv e e t du te te ui vise à assu e le e ouv e e t des passifs fis au d s lo s u au u e aut e esu e e le p voit. Le gage e t de la solida it d u di igea t d jà te u au paie e t des dettes so iales du fait de sa ualit d asso i i pose toutefois p ala le e t ue l ad i ist atio ait o te u u tit e e utoi e à so e o t e297
.
127. Il en est de même, à notre se s, s agissa t des so i t s iviles p ofessio elles dont la forme a été créée par la loi du 29 novembre 1966298 dès lors que ses associés po de t i d fi i e t des dettes so iales es si e est ue o joi te e t
294 C. com., art. L. 221-1 : « Les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. » [avec la réserve suivante] « Les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu'après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire. »
295 C. com., art. L. 222-1 : « Les associés commandités ont le statut des associés en nom collectif. »
Anc. L. n°66-537, 24 juillet 1966, art. 10, 23 et 251 sur les sociétés commerciales
296 C. com., art. L. 226-1 : « La société en commandite par actions, dont le capital est divisé en actions, est constituée entre un ou plusieurs commandités, qui ont la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales, et des commanditaires, qui ont la qualité d'actionnaires et ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Le nombre des associés commanditaires ne peut être inférieur à trois. »
Anc. L. n°66-537, 24 juillet 1966, art. 25 2e al., 70 2e al. sur les sociétés commerciales 297 “E‘LOOTEN P., Toute pou suite fis ale à l e o t e d u e e d u e “NC suppose u titre exécutoire, note sous Cass. com., 3 mai 2006, n°03-15.462, Bull. Joly Sociétés 2006, n°10, p.1177
298 L. n° 66-879, 29 novembre 1966, art. 15 relative aux sociétés civiles professionnelles: « Les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à l'égard des tiers. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que deux époux soient associés dans une même société civile professionnelle.
Les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir vainement mis en demeure la société et à la condition de la mettre en cause.
Les statuts peuvent stipuler que, dans les rapports entre associés chacun de ceux-ci est tenu des dettes sociales dans la proportion qu'ils déterminent. »
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contrairement, par exemple, aux associ s d u e so i t e o olle tif ui po de t indéfiniment et solidairement des dettes sociales299. La situation des sociétés en nom olle tif s te d à elui des so i t s e o a dite si ple do t le di igea t est d sig parmi les commandités300. Le même sort est également appliqué pour les associés de so i t s iviles o stitu es e vue de la ve te d i eu les301. Ainsi, la notion
d o ligatio au dettes so iales e se o fo d pas ave elle de o t i utio au pertes302. La frontière entre chacune passe par la distinction entre les relations entre associés et les relations que chacun peut entretenir avec les tiers303.
299 « Les asso i s d u e so i t e o olle tif peuve t t e pe so elle e t pou suivis pour les dettes de la société, dès lors que les mises en demeure adressées à celle-ci sont infructueuses (C. com., art. L. 221-1). Les mises en demeure ne sont pas nécessaires dans le cas où la a e a t d la e au passif de la “NC da s le ad e d u e p o dure collective. La déclaration de créance qui vaut demande en paiement est assimilé à la mise en demeure dans ce cas (Cass. com., 19 décembre 2006, n°02- . . Cela ta t, ta t pas assi ila les au représentants ou ayants cause de la société débitrice, ils ne peuvent être poursuivis sur le fo de e t du tit e e utoi e d liv à l e o t e de ette de i e. Da s es o ditio s il appa tie t au o pta le pu li , ava t tout pou suite à l e o t e des asso i s de “NC, d o te i un titre exécutoire à leur encontre (Cass. com. 3 mai 2006, n°03-15.462). En principe l ad i ist atio se ait e esu e de se d liv e u tit e fo d su la espo sa ilit solidai e et indéfinie au paiement des dettes sociales qui incombent aux associés de SNC (C. com., art. L. 221 -1). Par ailleurs, la Cour de Cassation, dans deux arrêts du 20 février 2007 (affaires Monaldi et Ledanois), a posé une exigence supplémentaire en considérant que la mise en demeure adressée à la SNC, avant de poursuivre les associés, doit obligatoirement être délivrée par acte extra- judi iai e e appli atio des dispositio s de l a ti le L. -1, al. 2, du Code de commerce. En p ati ue, ette ju isp ude e o lige lAd i ist atio fis ale à otifie à la so i t u e ise e de eu e de pa e pa voie d huissier avant toute mise en cause des associés. » ; v. Lamy fiscal 2007, n°9835
300 C. com., art. L. 222-2 et L. 222-6
301 CCH, art. L. 211-2 : « Les associés sont tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux. »
302 MORTIER R., Le chevauchement fantastique de la contribution aux pertes et de l o ligatio au dettes, JC. PÉN. E , ° , p. et s. ; GIBI‘ILA D., Lo ligatio au dettes sociales dans les sociétés civiles, Defrénois 1998, n°10, p.625
303 Cass. 3e civ., 6 juillet 1994, n°92-12.839 : Bull. civ. 1994 III n° 140 p. 89 : « Mais attendu que les associés étant tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux et en l'absence de disposition exclusive de l'application de l'article 1844-1 du Code civil, la Cou d appel a ete u e a te e t ue la o t i utio au pe tes se a ifeste da s les relations entre associés, contrairement à l'obligation aux dettes qui se caractérise par l'engagement des associés à l'égard des créanciers »
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128. Il faut citer également le cas des sociétés en participation et les sociétés créées de fait dont le régime sociétaire et fiscal a été aligné par la loi du 4 janvier 1978304. L i st u tio de la Di e tio g ale des i pôts du juillet 305 vie t d ailleu s
clarifier leur situation puisque désormais « l a ti le ouveau306 [du Code civil] refusant expressément la personnalité morale aux sociétés en participation et aux sociétés créées de fait, les avis de mise en recouvrement ne peuvent valablement viser es so i t s e ualit de d iteu l gal de l i pôt. » D s lo s, o o çoit u il est pas possi le d e gage la espo sa ilit d u di igea t d u e so i t ui e peut t e edeva le d u passif fis al307. Ainsi, « si un seul participant ou associé de fait est connu
du se vi e, il est seul vis su l avis de ise e e ouv e e t. E eva he, si e pa ti ipa t ou asso i , s est v l o e agissa t en cette qualité, et engage dès lors la espo sa ilit des aut es, il est ta li auta t d avis de ise e e ouv e e t o i atif ue de pa ti ipa ts ou asso i espo sa le, pou le tout ou pou leu pa t, selo u il a ou non solidarité. » On comprend d auta t ieu ette situatio u elle d oule de la nature même des sociétés en participation et des sociétés de fait dont les associés sont put es, à l ga d des tie s, avoi o se v la p op i t des ie s u ils ette t à la disposition de la société à l e eptio u ils d ide t de les pla e sous le gi e de l i divisio 308. D s lo s, da s le as où u e telle so i t est d it i e d u passif fis al,
304 L. n°78-9, 4 janvier 1978 modifiant le Titre IX du Livre III du Code civil 305 BODGI 12 C-32-78 : Instr. du 6 juillet 1978 anc.
306 « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors " société en participation ". Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens.
Les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2 ème alinéa), 1841, 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2ème alinéa). » 307 Rép. min. BESSON à QE n°16710, JOAN Q. 30 mai 1979
308 C. civ. art. : « A l'égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société.
Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d'être mis à la disposition de la société.
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so e ouv e e t e pou a s e e e « u à l e o t e des pa ti ipa ts ou des asso i s de fait voire e d u seul d e t e eu si la so i t a pas v l so e iste e au tiers309». Les asso i s d u e so i t e pa ti ipatio ui a pas opt pou u e i positio de ses fi es à l i pôt su les so i t s o t d ailleu s l o ligatio d i di ue à l ad inistration leurs noms et adresses310. Cette situatio a te do pas la fa ult
do t dispose l ad i ist atio d e gage so a tio , ais soulig e ue, s agissa t des sociétés en participation comme des sociétés de fait, celle- i dev a s e plo e à rechercher le dirigeant311 do t l ide tit se o fo d ave l u ou plusieu s de es associés312 e ui e o t a ie pas l e iste e d u e pe so alit fis ale313 e l a se e
Il peut en outre être convenu que l'un des associés est, à l'égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu'il acquiert en vue de la réalisation de l'objet social. »
309 Pour une illustration en matière de TVA : CE, 23 novembre 1977, n°95756 et BOI 3 E-4-78 et Doc. adm. B 3 E-0, n°14
310 CGI, ann.III, art. 242-1 et 48-2
311 Cass.com. 6 décembre 2005, n°03-21.196. La Haute juridiction a pu ainsi souligner à cette occasion que « Atte du, d aut e pa t, u ap s avoi appel ue les dispositio s de l a ti le L. 267 du Livre des procédures fiscales étaient applicables à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du g oupe e t et, pa o s ue t, à la pe so e ph si ue di igea t la so i t g a te d u e so i t e pa ti ipatio , la Cou d appel a o sid ue M. de X... de Y... p side t et di e teu général de la so i t U at tait le di igea t effe tif de l e se le du g oupe, u il avait ja ais dis ut ses p ogatives u il avait e e es sa s i te uptio depuis l o igi e et avait o se ti au u e d l gatio pou la “EP u il avait di ig e o sta e t, p o dant lui-même aux déclarations de résultats pour les exercices 1993, 1994 et 1995, et intervenant aux actes de ve te des appa te e ts o e ialis s pa la “EP pa l i te diai e de la so i t U at alisatio ; u elle e a d duit ue M. de X... de Y... était bien le dirigeant effectif du g oupe e t edeva le de l i pôt, et a ete u u il tait pas te u à u aut e tit e au paie e t de l i pôt d s lo s u il tait pas asso i de la “EP, et ue la p o du e olle tive e lui avait pas t te due ; u e statua t o e elle a fait, la Cou d appel, loi de o aît e les dispositio s vis es pa le o e , e a fait l e a te appli atio »
312 Sur la société en participation ou la société créée de fait : v. VACRATE S., Que cache l appa e e de i e la so iété créée de fait ?, LPA 2004, n°42, p.5 ; RAIMON M., Les sociétés non i at i ul es et l e gage e t des asso i s vis-à-vis des tiers, Gaz. du Palais, 21 décembre 2000, n°356, p.2 ; SCHOLER P., Pas de société de fait sans participation aux bénéfices ni contribution aux pertes, Bull. Joly Sociétés 2000, n°11, p.1094, note sous Cass. com., 30 mai 2000, n°1173 F- D ; CAUCHY-PSAUME M-Ch., ‘e ualifi atio d u e so i t e fo atio e u e so i t e de fait, LPA 2009, n°197, p.7, note sous Cass. com., 26 mai 2009, n°08-13.891 ; DAIGRE J-J., De l e iste e d u e so i t e pa ti ipatio et de la o t i utio au pe tes e t e asso i s., Bull. Joly Sociétés 2000, n°5, p.567, note sous CA Paris 3e ch. Sect. C, 11 février 2000, n°1998/24770 ;
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même de personnalité morale314 alo s e u u e v ifi atio de o pta ilit d u e telle sociét peut t e alis e u ave elle315. La question se pose alors pour les impositions dont sont redevables les associés de la société en participation, mais surtout pou elles do t la so i t e pa ti ipatio est edeva le el. Lad i ist atio , o e on la vu e laisse pas de pla e à l id e u u e so i t e pa ti ipatio ou u e so i t créée de fait puisse former un obstacle au recouvrement de sa créance après des asso i s. Cette situatio est la o s ue e d u o stat ue ous liv e u auteu 316 :
« une société sans personnalité ne peut acheter ni être débitrice de quoi que ce soit ». Pou l illust e , est le as e ati e de ta e su la valeu ajout e317. Alors, comme le
soulig e t plusieu s auteu s o e le juge de l i pôt318 sur cette question, « si la
so i t e pa ti ipatio peut t e assujettie à la TVA et ue so gi e d i positio est d te i e fo tio de ses a a t isti ues p op es o ta t de hiff es d affai es ; est le g a t de la so i t ui est edeva le de l i pôt et est le g a t qui, en principe, assume les obligations fiscales qui incombent à la société en participation319. » Aussi, dans un souci de neutralité, la situation des sociétés créées de fait ou des sociétés
SERLOOTEN P., Société en formation : frontière avec la société en participation et la société créée de fait, note sous Cass. com., 26 novembre 1996, n°1884 P, Bull. Joly Sociétés 1997, n°2, p.149 ; PICAND-LAME)EC A., Lo ligatio des asso i s e pa ti ipatio e ve s les tie s, Rev. sociétés 1991, p.567
313 CHAPPERT A., La notion de personnalité morale en droit fiscal, Defrénois 2000, n°21, p. 1201
314 DE“MO‘IEUX E., L i di atio à lAd i ist atio fis ale des o s et ad esses des asso i s d u e so i t e pa ti ipatio , Bull. Jol “ociétés 2000, n°7 p.745, note sous CE 9e et 10e ss-sect réunies, 21 avril 2000, n°179092
315 RACINE J-F., note sous CAA Paris, 5e ch. B, 30 décembre 2005, n°01PA03603, Gaz. Pal. 2006 ; “E‘LOOTEN P., I ide e du statut fis al d u e so i t de fait su u e p océdure de vérification de comptabilité, note sous Cass. com., 26 mars 2002, n°725 FS-P, Bull. Joly Sociétés 2002, n°7, p.837
316 ALRIC C., La troublante énigme de la « société devenue de fait », Bull. Joly Sociétés 2006, n°5, p.565
317 BOI-TVA-CHAMP-10-10-50 ; Doc. adm. 3 A-1151, n°116 anc. 318 CE, 25 novembre 1964, n°24844 : Bull. vert 1/65 p.47
319 BERGERES M-C., GUICHARD M. et STEMMER W., La société en participation et la TVA, LPA 2004, n°143, p.5 ; MAZAN J-Y., La société en participation des professions libérales, Defrénois 2009, n°5, p.481
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e pa ti ipatio s te d à elle des so i t s iviles o i atriculées320 dont
l i at i ulatio a pou effet de les a e e pa i les so i t s do t le di igea t est pas d jà te u au dettes so iales. Les so i t s iviles o t l o ligatio l gale d t e i at i ul es au egist e du o e e afi d a u i la pe so alité morale321 et
dispose ai si d u pat i oi e disti t de elui de ses asso i s. Et pou les so i t s de fait, il a lieu de disti gue selo u elles aie t u o jet o e ial ou ivil, a da s e de ie as il a pas solida it e t e les asso i s322. Il y aura donc lieu de suivre les
es p visio s pou l asso i -di igea t d u e so i t ivile de d oit o u .
129. “i le te te p voit d pa g e les di igea ts d jà te us au paie e t des dettes so iales e appli atio d u e aut e dispositio , il est oppo tu de p ise ue s agissa t de eu ui se t ouve t da s ette situatio , l o ligatio au dettes so iales vise e p e ie lieu l asso i et o le s g a t s . O , si e tai s g a ts so t o ligatoi e e t associés comme dans une société civile professionnelle323, il e est pas systématiquement de même dans une société en nom collectif324. Il s av e do ue est e aiso de sa ualit d asso i u u g a t de so i t peut se et ouve ho s du ha p d appli atio des dispositio s de l a ti le L. du livre des procédures fiscales. M e s il est e visagea le de e he he la solida it du g a t o asso i d u e “NC su e fo de e t, il s agit là d u as de figu e do t la faculté est certes possible, mais tout à fait limitée en pratique dès lors ue l o je tif ui a i e le te te est e lusive e t
320 Rép. min. LAGARDE à QE n° 4295, JOAN Q. 5 février 2013, p. 1307 321 C. civ., art. 1842
322 C. civ., art. 1872-1
323 L. n° 66-879, 29 novembre 1966, art. 11 al.1errelative aux sociétés civiles professionnelles :« Tous les associés sont gérants sauf stipulation contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants parmi les associés ou en prévoir la désignation par un acte ultérieur. »
324 C. com., art. L. 221-3 : « Tous les associés sont gérants, sauf stipulation contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants, associés ou non, ou en prévoir la désignation par un acte ultérieur. »
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pat i o ial et u elle vise a alo s à p f e l e gage e t d u e a tio e ve s les associés325.
130. Da s le e se s, les di igea ts e es d u g oupe e t d i t t économique (GIE) sont tenus solidairement aux dettes sociales326.
131. Enfin, parmi les dirigeants déjà tenus au paiement des dettes sociales en appli atio d u e aut e dispositio p vue pa loi, o t ouve eu ui se so t po t s caution327 de la so i t u ils di ige t. Ces de ie s se t ouve t de facto dans une situatio si ilai e à l e t ep e eu i dividuel. C est pou uoi, l ad i ist atio s pa g e de e he he la solida it du di igea t d jà autio solidai e de la so i t u il di ige quand bien même celle-ci aura pour particularité de limiter la responsabilité des associés. Le mécanisme de la caution328 solidaire sans bénéfice de discussion au point de l ige e uasi ga a tie auto o e329
lève ainsi le « mirage de la responsabilité
325 Sur la question : v. M.DOUAY, Procédures fiscales et loi de sauvegarde des entreprises, Litec, 2007, p.236-237
326 Ord. 23 septembre 1967, art. 4
327 M. DOUAY, Le e ouv e e t de l i pôt, LGDJ, , p. -51 : « Le cautionnement est le o t at pa le uel u e pe so e appel e autio s e gage e ve s u a ie à e ute l o ligatio de so d iteu au as où elui- i satisferait pas lui-même. Il constitue une sûreté personnelle et ne confère donc pas de droit de préférence mais seulement un droit personnel de a e o t e elui ui a sous it l e gage e t de autio . E ati e fis ale, le autio e e t est un moyen de p ve tio o t e les is ues de f aude ou d o ga isatio d i solva ilit e as de remboursements de crédits de TVA, régime du sursis de paiement). Il est utilisé lorsque l a tio e e ouv e e t is ue d t e ise e he du fait d u e dette e t du o tribuable sa s o u e esu e ave l i po ta e de so a tif, ui o stitue le gage du T so . Il s agit du cas où le comptable est amené à accorder des facilités de paiement sous forme notamment de plan de règlement échelonné. »
328 Pour une définition : v. CABRILLAC M., MOULY C., CABRILLAC S. et PETEL P., Droit des sûretés, LexisNexis, 2010, p.35 : « le cautionnement est une sûreté personnelle accessoire créée