pays occidentaux
Nous avons pu voir jusqu’ici que le droit des brevets a pendant longtemps, et encore aujourd’hui mais dans une mesure plus restreinte, répondu à une éthique utilitariste qui pendent longtemps était « nationaliste ». Nous allons voir dans cette dernière partie que désormais, le droit des brevets a dû s’adapter ou bien est appelé à s’adapter pour répondre à de nouvelles considérations utilitaristes. En effet, désormais, ce système prend en compte les besoins des pays moins développés (I) et, derrière cette prise en compte, se trouve une remise en cause du système des brevets (II).
I / Le développement de dispositions spéciales pour les pays en voie de développement, vers un utilitarisme globalisé
Tant au Canada qu’en Europe, des dispositions ont été mises en place pour permettre l’octroi de licence d’exploitation pour la production et l’exportation de médicaments à destination des pays en développement et les moins développés qui font face à des menaces de santé publique qu’ils ne peuvent gérer. Ces dispositions ont été mises en place pour répondre à la Déclaration de Doha qui, à la demande des pays en voie de développement et des pays les moins avancés, a précisé l’art 31 de l’accord sur les ADPIC concernant l’octroi de licence obligatoire253. Ainsi, la Déclaration de Doha stipule que les Etats parties à
l’OMC peuvent mettre en place des dispositions pour délivrer des licences
obligatoires pour venir en aide aux pays en développement et les moins avancés dans le cas de menaces importantes pour la santé publique254.
Cette disposition s’est ainsi vue adaptée et incluse tant le droit canadien avec les articles 21.02 à 21.2 de la Loi sur les brevets que dans le droit européen avec le Règlement communautaire n° 816-2006. Le CPI français a d’ailleurs précisé l’application de cette disposition dans le droit français à son article L 613-17-1 Dans les deux cas, cette possibilité est accompagnée d’un grand nombre de règles venant encadrer cette possibilité.
Ainsi, sans être exhaustif sur ces dispositions nous pouvons citer, dans le cas du Canada, l’obligation de créer un site internet par la personne qui exploitera la licence délivrée255. Dans ce site internet devront notamment
apparaitre des éléments tels que « les caractères distinctifs du produit et de son étiquetage et emballage » ou bien « le nom de tous les intervenants connus qui manutentionneront le produit dans le cadre de son transit entre le Canada et le pays ou le membre » de l’OMC a qui sont destinés les exportations256. Dans
le cas européen, il y a une disposition similaire257. Nous pouvons aussi citer la
nécessité de justifier plusieurs éléments tels que la tentative d’obtenir une licence par négociation directe avec le breveté258 ou bien encore la nécessité de
démontrer le besoin de l’État moins avancé ou en développement259.
254 Déclaration sur l’accord sur les ADPIC et la santé publique (Déclaration de Doha), 20
novembre 2001, Doha.
255 Loi sur les brevets, LRC 1985, ch. P-4, art 21.06. 256 Ibid.
257 Règlement (CE) n° 816-2006, 17 mai 2006, Règlement concernant l'octroi de licences
obligatoires pour des brevets visant la fabrication de produits pharmaceutiques destinés à l'exportation vers des pays connaissant des problèmes de santé publique, art 10.
258 Ibid, art 9 (dans le cas de l’Europe) et Supra note 241, Loi sur les brevets, art 21.04 (3)
(c) (dans le cas du Canada).
259 Supra note 243, art 8 (dans le cas de l’Europe) et Supra note 241, Loi sur les brevets,
A ce point, il semble important de se questionner sur la portée éthique de cette disposition de la Déclaration de Doha, du raisonnement éthique qui se cache derrière ce texte et ses applications européennes et canadienne. Jusqu’ici nous avons pu voir que les dispositions répondaient en général à une éthique utilitariste nationaliste. La raison de ces dispositions était d’amener la satisfaction d’une seule population, celle de l’Etat dans lequel l’invention est brevetée. Cependant, dans le cas que nous voyons désormais, la situation est différente. En effet, par l’application de cette disposition, il est recherché le bien être d’autres personnes. A partir de ce moment, il y a deux raisonnements qui peuvent être tenus. Soit ce changement indique que d’une éthique utilitariste nationaliste, une évolution a été fait vers une éthique utilitariste plus globale qui prendra en compte le bien de tous et pas seulement celui d’un pays isolé, soit il indique l’incorporation d’une éthique altruiste dans le système des brevets. De ces deux lectures possibles, c’est l’évolution vers une éthique utilitariste plus globale qui semble plus judicieuse. En effet, l’incorporation d’altruisme dans le droit des brevets semble peu réaliste à la vue de ce que nous avons jusqu’ici. Les brevets sont avant tout là pour servir l’intérêt général, mais sans pour autant desservir l’intérêt du breveté.
Les dispositions de Doha ont semble-t-il été appliquée à plusieurs reprises, mais principalement dans les pays en voie de développement ou les moins avancés260. Parmi les exemples d’application de ces dispositions de Doha nous
avons la Malaisie, qui, assez récemment, a autorisé l’importation d’un médicament permettant de traiter l’hépatite C261. La Déclaration de Doha avait
en effet permis, à la demande des pays les moins avancés et en développement, la mise en place de licences obligatoires pour ces pays, afin qu’il puisse faire face aux épidémies sans subir les prix trop importants des médicaments
260 Ellen FM‘ t Hoen, Jacqueline Veraldi, Brigit Toebes et Hans V Hogerzeil, Medicine
procurement and the use of flexibilities in the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 2001–2016, 2018, Organisation mondiale de la santé, <
https://www.who.int/bulletin/volumes/96/3/17-199364.pdf>.
261 Malaisie : décision historique pour l’accès aux médicaments contre l’hépatite C, 20
septembre 2017, Coalition Plus, en ligne < http://www.coalitionplus.org/malaisie- decision-historique-lacces-aux-medicaments-contre-lhepatite-c/>.
brevetés262. Au Canada, ces dispositions ont également été mises en
application. Il était en effet question d’un médicament destiné à traiter le VIH. Une licence obligatoire a été délivrée pour ce médicament pour subvenir à la demande du Rwanda263.
Cependant, bien qu’un précédent rapport dont nous avons fait mention qui provenait de l’OMS semblait indiquer qu’il y avait eu de nombreux cas de mises en application des possibilités offertes par la Déclaration de Doha, il semblerait également que ces dispositions ne soient pas utilisées à leur plein potentiel264.
Cette exploitation pauvre des dispositions de Doha pourrait, entre autres, s’expliquer par la complexité des dispositions qui doivent être remplies pour obtenir des licences obligatoires ou bien d’autres accommodations265. Cette
complexité serait d’autant plus problématique que, les pays qui ont intérêt à avoir recours à ces dispositions n’ont bien souvent que peu de moyens, et sont, de ce fait, peu en position de monter des dossiers complexes pour avoir recours audites dispositions266. Nous pouvons alors nous interroger sur le sens de ces
dispositions, est-ce que ces dispositions ont au final un rôle avant tout incitatif, autrement dit sont-elles avant destinées à encourager la cession de licences d’exploitation négociées à l’amiable267 ?
262 Ibid.
263 Industrie Canada, Rapport sur l’examen législatif des articles 21.01 à 21.19 de la loi sur
les brevets, 2007, Gouvernement du Canada, en ligne <
http://publications.gc.ca/collections/collection_2012/ic/Iu4-118-2007-fra.pdf>.
264 Carlos M Correa, Flexibilities provided by the Agreement on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights, 2018, OMS, en ligne <
https://www.who.int/bulletin/volumes/96/3/17-206896.pdf>.
265 Bruno Boidin et Lucie Lesaffre, L’accès des pays pauvres aux médicaments et la
propriété intellectuelle : quel apport des partenariats multiacteurs ?, 2010, dans Revue
Internationale de droit économique t. XXIV n°3, en ligne < https://www.cairn.info/revue- internationale-de-droit-economique-2010-3-page-325.htm#re9no270>.
266 Ibid.
267 Pierre Sirinelli, Sylviane Durrande et Nathalie Maximin, Supra note 218 (Ici le
raisonnement serait similaire à celui que nous avions eu précédemment concernant la cession de licences obligatoires en droit français).
Cette évolution illustre bien un changement, ou bien une tentative de changement vers un modèle utilitariste prenant en compte plus largement le bien-être général. Cependant, nous l’avons vu, l’efficacité de ce changement peut être questionnée.
II / L’injustice du système des brevets pour les pays en voie de développement
Bien que des dispositions aient émergé dans le droit des brevets international pour aller dans le sens d’une vision utilitariste plus globalisée, le droit des brevets n’est pas à l’abri des critiques de la part des pays les moins développés.
L’une de ces critiques est le fait que le système des brevets serait un système créé pour les pays développés268. Cette critique n’est pas à prendre à la légère.
En effet, comme nous l’avons vu, le brevet pendant très longtemps répondait à une éthique utilitariste nationaliste. Ce n’est que récemment qu’il a évolué vers une prise en compte des besoins autres que nationaux, et de manière très limitée, car seuls les médicaments sont concernés. Cette évolution, de plus, ne s’est pas faite sans difficulté. En effet, lors de l’adoption des ADPIC, cette adaptation pour les pays les moins développés n’existait pas. Par ailleurs, l’accord sur les ADPIC leur avait été partiellement imposé269. Cet accord n’avait
été accepté par ces derniers qu’en échange d’assouplissements de la part des pays développés sur leur politique de brevets dans des domaines clés pour le
268 Voir notamment Vandana Shiva, Protect or Plunder? Understanding Intellectual Property
Rights, 2001, Halifax, Fernwood Publishing Ltd .
269 Marc-André Gagnon, Piétinement des négociations sur les ADPIC et l'accès aux
médicaments essentiels à l'approche de la Conférence ministérielle de Cancun, 2003,
Observatoire des Amériques, en ligne < http://www.ieim.uqam.ca/IMG/pdf/Chro_03- III_Marc-AndreGagnon.pdf> (l’adoption des accords ADPIC par les pays en voie de développement et les moins développés avait été forcé dans le sens où les États-Unis menaçaient de recourir à des sanctions commerciales).
développement des pays dans le besoin270. Ces domaines entre autres étaient
l’agriculture et le textile.
Cependant, aujourd’hui, force est de reconnaitre que, non seulement seuls les médicaments sont concernés, mais que, en plus de cela, malgré les exploitations que nous avons vues des possibilités de la Déclaration de Doha et de celles qui ont été relevées par d’autres271, cette ouverture vers une éthique
utilitariste plus globalisée n’est pas acceptée et pratiquée par tous. Les Etats- Unis en particulier, par la réalisation d’accords bilatéraux de libre-échange vont chercher à empêcher l’application efficace des dispositions issues de la Déclaration de Doha, notamment par des dispositions prévoyant la protection des données sur les médicaments pendant une durée de 10 ans, empêchant de ce fait la création de génériques272.
III / Le maintien de la philosophie utilitariste nationaliste
Plus tôt dans ce travail, nous avions relevé la disparition des dispositions utilitaristes nationalistes destinées à empêcher les inventions, après avoir été brevetées dans un pays, d’être exportées vers d’autres pays pour quelles leur profitent.273 Nous avions également vu qu’au tout début de la pratique des
brevets, avec les lettres patentes, il y avait une volonté d’attirer les inventions étrangères en promettant de protéger une invention étrangère importée par un brevet, cette pratique a encore survécu dans les premiers textes français274.
Cette pratique destinée à amener des inventions étrangères existe toujours, bien qu’elle soit moins évidente dans les textes. Aujourd’hui, cette possibilité
270 Ibid.
271 Voir Ellen FM‘ t Hoen, Jacqueline Veraldi, Brigit Toebes et Hans V Hogerzeil, Supra
note 258.
272 Bruno Boidin et Lucie Lesaffre, Supra note 251. 273 Voir Chapitre 2, Première Partie, II.
offerte par une rédaction des textes clairement orientée vers une pratique utilitariste nationaliste du droit des brevets concerne principalement le brevetage de techniques et remèdes traditionnels et est désigné sous le nom de biopiraterie275.
Si nous regardons le Patent Act états-uniens, la condition de nouveauté est remplie sauf si « the invention was known or used by others in this country, or patented or described in a printed publication in this or a foreign country, before the invention thereof by the applicant for patent »276. Autrement dit, il
est fait une distinction entre deux situations, si l’invention était connue aux Etats-Unis ou bien si elle était connue à l’étranger. Si elle est connue aux Etats- Unis, alors pour que la condition de nouveauté ne soit pas remplie, il suffit que l’invention ait été connue ou bien utilisée dans le pays. En revanche, si l’invention provient d’un pays étranger, alors, pour que la condition ne soit pas remplie il est nécessaire que l’invention ait fait l’objet d’une publication écrite ou bien d’un brevet. Ainsi, par cette rédaction astucieuse de la condition de nouveauté, il est tout à fait possible de breveter une pratique, une invention, ou bien un médicament qui était connu dans un autre pays mais qui n’avait jamais fait l’objet de publication ou de divulgation publique autre que par la transmission orale du savoir277.
Cette rédaction n’est pas exclusive aux Etats-Unis. En effet, le Canada ouvre cette possibilité également par la rédaction de ses dispositions. C’est en effet à l’article 28.2 du texte canadien que l’on retrouve les exigences sur le caractère nouveau de l’invention. Il y est ainsi disposé que l’invention pour être brevetable ne doit pas « avant la date de la revendication, avoir fait, de la part d’une autre personne, l’objet d’une communication qui l’a rendu accessible au public au
275 Vandana Shiva, Supra note 3 aux p 63 à 83. 276 U.S.A. Patent Act, 35 USCS, Section 102.
277 Manual of Patent Examining Procedure, Supra note 194, (Le Manuel de procédure
d’examen en matière de brevets le confirme bien. En effet, il rappelle bien que la simple utilisation ou connaissance de l’invention ne peut se s’opposer à la brevetabilité que si celle-ci était connue aux États-Unis.).
Canada ou ailleurs »278. La question est alors de savoir ce qui est entendu par
« objet d’une communication rendue accessible au public ». Est-ce que, la transmission de savoirs oraux propres aux cultures et sociétés non versées dans la culture du brevet ou peu versée dans sa pratique peut être considérée comme une communication rendue accessible au public ? Nous avons malheureusement très peu d’éléments pour déterminer la décision que prendrait le juge pour répondre à cette question. Nous pouvons malgré tout, en nous basant sur des décisions interprétant l’article 28.2, tenter de voir quelle serait une décision rendue sur cette question. Ce qui ressort de la jurisprudence279 c’est que pour qu’un brevet soit invalide en raison d’une
utilisation antérieure du procédé, du produit ou de la machine, il faut que les éléments divulgués de l’invention puissent permettre la réalisation de celle-ci. Dans le cas de produits chimiques, donc cas qui peut être en lien avec la bio piraterie, la condition de nouveauté ne sera pas remplie si, par une analyse du produit antérieur, et sans qu’il y ait besoin de génie inventif, il est possible de recréer le produit utilisé antérieurement. Autrement dit, dans le cas d’un remède traditionnel, si par le biais d’une simple analyse il est possible de recréer le remède traditionnel, sans qu’il soit nécessaire d’ajouter des éléments pour le rendre fonctionnel, alors la condition de nouveauté ne sera pas remplie. Cependant, rappelons que ce n’est là qu’une spéculation sur la décision qui pourrait être rendue sur un cas comme celui-ci. Le recueil des pratiques du Bureau des brevets adoptant ce raisonnement280, il est probable que si un
brevet reposant sur un savoir traditionnel venait à être soumis à l’appréciation du juge ou du commissaire aux brevets, ces derniers pourraient refuser le brevet si il ne fait preuve d’aucune activité inventive.
278 Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P-4.
279 Voir notamment Baker Petrolite Corp. C. Canwell Enviro-Industries Ltd., 2003, 1 CF
49, Cour d’Appel Fédérale du Canada et Abbot Laboratories c. Canada (Santé), 2006, CAF 187, Cour d’Appel Fédérale.
Dans le cas de la France, les dispositions semblent s’opposer directement à l’éventualité de la bio piraterie. C’est ainsi à l’article L611-11 du CPI français que l’on retrouve la disposition qui énonce que
Une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique. L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen281
Ainsi, par cette disposition, il semble qu’une transmission orale d’une technique ou d’un remède puisse être considérée comme une divulgation de l’invention capable de s’opposer à la brevetabilité. Il n’est pas nécessaire que la pratique, l’objet, ou la substance ait fait l’objet d’une publication écrite quelconque. Une simple mise en pratique de celle-ci suffit. Cependant, la jurisprudence n’ayant jamais eu à se prononcer sur le cas de brevet déposé sur un savoir traditionnel, il est là encore, difficile de se prononcer sur la réponse qui serait donnée par le juge. Là encore, nous essayerons de déterminer une réponse probable suivant la jurisprudence dont nous disposons. Si on se réfère à une décision rendue par l’OEB en 1992, il serait probable que la décision soit la même qu’au Canada. En effet, « la composition chimique d’un produit fait partie de l’état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu’il peut être analysé et reproduit par l’homme du métier […]. C’est le fait qu’il est possible d’accéder directement et clairement à une information donnée qui rend celle-ci accessible ».282 En revanche, la
décision de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 6 juin 2001 vient potentiellement limiter l’application de l’article. En effet, selon cette décision, seules les inventions qui sont déjà connues et qui se présentent sous la même forme, avec les mêmes éléments, le même fonctionnement et destinées à produire le même résultat ne remplissent pas la condition de nouveauté283.
De ce fait, il est légitime de se demander si de légères modifications dans un procédé suffisent à remplir le critère de la nouveauté. Il semble en effet que le
281 Code de la Propriété Intellectuelle Français, art L611-11.
282 Pierre Sirinelli, Sylviane Durrande et Nathalie Maximin, Supra note 230. 283 Chambre commerciale Cour de cassation, 6 juin 2001, n° 98-17.194.
simple fait de proposer des moyens ou des résultats légèrement différents puisse être considéré comme une invention nouvelle284.
Le brevet déposé par Greentech sur la préparation de cosmétiques à base de sacha inchi, plante utilisée traditionnellement par les populations péruviennes pour ses vertus cosmétiques semble être un bon exemple. La société Greentech a déposé une demande de brevet qui lui a été délivré en 2007285. Suite aux
revendications et contestations réalisées par plusieurs associations et organisations, la société Greentech avait, semble-t-il, décidé de retirer son brevet286. Dans la base de données de l’INPI, il semble effectivement qu’il y ait
eu une renonciation totale au brevet. Cependant, on peut également voir que la dernière annuité payée remonte en 2016, ce qui laisse remettre en question la réalité de cette renonciation.
Ainsi, malgré la mise en place de dispositions internationales, parfois transposées dans les droits nationaux, destinées à se diriger vers une éthique utilitariste plus globalisée, force est de constater que la pratique nationaliste de