CONDITIONS D’EXISTENCE ET D’EXERCICE 88 La représentation en justice par un tiers Les actions collectives sont des procédures judiciaires,
1) Des conditions de certification proches des conditions d’agrément
222. La recherche d’une représentation adéquate des membres du groupe. Tout d’abord, les personnes souhaitant représenter des tiers en justice doivent justifier de qualités de représentation pour être habilitées à tenir ce rôle. Dans l’action de groupe, il s’agit, pour le juge, outre le contrôle du bien-fondé des demandes, de vérifier que la personne qui va prendre en charge la conduite de la procédure est à même de le faire au mieux des intérêts des membres du groupe de personnes qu’elle entend représenter. Il examine si le représentant est financièrement assez solide pour mener l’action, si les intérêts des membres du groupe sont suffisamment proches des siens, s’il n’existe pas de conflit d’intérêts et si ses avocats sont suffisamment qualifiés et expérimentés pour connaître du cas328F
351 .
223. Dans le cadre de la procédure d’octroi d’un agrément, la représentativité des associations de défense est également au cœur des préoccupations des pouvoirs publics en France. En effet, ils vont vérifier que l’association est bien représentative du plus grand nombre, en examinant le nombre d’adhérents329F
352
. De même, les pouvoirs publics contrôlent l’activité de l’association à travers les rapports annuels qu’elle doit leur fournir comme à travers la durée de son existence. Ces éléments leurs permettent de vérifier que l’association dispose d’une certaine expérience dans la défense des droits de ses membres et qu’elle sera effectivement capable de conduire une procédure judicaire à bien dans l’intérêt des membres du groupe représenté. De plus, les associations agréées ne poursuivent pas de but lucratif, ce qui permet d’éviter tout conflit d’intérêt d’ordre financier avec les membres du groupe représentés.
224. Des demandes typiques de celles des membres du groupe. Le juge américain contrôle, également, lors de la phase de certification, si la demande formulée par le Demandeur Représentatif est typique de celles possiblement formulées par d’autres demandeurs se trouvant dans une situation similaire330F
353. Dans le cadre de l’action en représentation, la demande n’est pas propre à l’association de défense agréée, qui n’a pas elle-même subi de préjudice. Les pouvoirs publics demandent à
351 Rule 23 FRCP. 352
C. conso., art. R411-1 353 Rule 23 FRCP.
l’association de justifier de mandats331F
354
, ce qui permettra au juge de vérifier que les affaires sur lesquelles repose la demande de l’association sont caractéristiques des demandes potentielles d’autres personnes placées dans une situation similaire. Ces mandats vont être également utiles pour déterminer s’il s’agit d’un litige de masse.
225. Des questions multiples et similaires. Ensuite, le Demandeur représentatif dans le cadre de l’action de groupe doit justifier de l’existence de demandes multiples et similaires. Comme cela a été relevé, dans la plupart des systèmes ayant adopté une action de groupe, il n’existe pas de numerus
clausus, le législateur laissant au juge le soin d’apprécier s’il est en présence d’un litige de masse332F
355 . Dans le système d’action en représentation, l’exigence porte, en France, sur a minima deux mandats333F
356, pour permettre de vérifier l’existence potentielle d’une pluralité de demandeurs placés dans une situation similaire, c'est-à-dire dont les demandes présentent des questions de droit et de fait communes. Des conditions d’autorisation tenant aux qualités de représentation du Demandeur
représentatif et à l’existence d’un litige de masse se retrouvent tant dans l’action de groupe, que
dans l’action en représentation ouverte aux associations de défense agréées. Ces similarités s’expliquent par la poursuite de buts identiques, qui sont, d’une part, la prévention des actions abusives et, d’autre part, la recherche d’une bonne administration de la justice.
2) Action de groupe et action en représentation : des objectifs similaires
226. L’objectif de pallier les actions abusives. Tout d’abord, les conditions de représentativité tant dans le cadre de l’action de groupe que de l’action en représentation tendent à prévenir les dérives possibles dans l’utilisation des actions collectives. Les pouvoirs publics ont pour objectif d’éviter que le Demandeur représentatif agisse dans son propre intérêt au détriment des intérêts des personnes représentées et qu’il détourne l’exercice de la procédure à des fins purement financières. C’est pourquoi l’exercice de l’action est strictement limité aux seules associations agréées d’un coté
354 Il en est ainsi en France (C. conso., art. L 422-1 et s. et C. mon. fin., art. L452-1 et s.), mais également en Italie (C. conso. it., art.140-bis) ou encore aux Pays-Bas (Voir M.-J. Van Der Heijden, Class actions/actions collectives, National
Report: Nederland’s, p. 3, dans Class Actions, Featuring a national panel of leaders from the court and from both sides of
the class action bar, 6ème Conférence annuelle sur le thème « Strategies for Litigating », 6 & 7 mai 2010, Hotel Renaissance
Seattle à Seattle, WA) ou en Allemagne. 355
Voir par exemple le système américain (§. 123) ou le système danois (Loi n° 181/2007, qui est venue introduire un §. 254 dans le Code de l’Administration de la justice).
356 Voir l’exemple de la France avec l’action en représentation des associations de consommateurs agréées, prévue à l’article L422-1 du Code de la consommation ou l’action en représentation ouverte aux associations de défense des investisseurs boursiers, prévue à l’article L452-2 du Code monétaire et financier, qui imposent à ces organismes la production d’« au moins deux mandats » de consommateurs ou d’investisseurs.
et de l’autre coté aux seuls justiciables qui sont capables d’apporter la preuve de leur capacité de représentation.
227. La recherche de la bonne administration de la justice. De plus, l’existence contrôlée d’une pluralité de demandes présentant des questions de droit ou de fait communes, dans l’action de groupe comme dans l’action en représentation vise à s’assurer que l’utilisation de cette procédure est réservée aux litiges de masse. Ces litiges sont les seuls de nature à justifier le recours à ces procédures, dérogatoires au droit commun. Il s’agit d’utiliser, dans les deux cas, la procédure la plus efficace et la plus efficiente pour connaître de ces demandes et ce, dans le but d’une bonne administration de la justice.
228. Conclusion de la Section 2. L’action collective de prédilection des pays européens de droit de tradition romano-germanique était jusqu’à présent l’action en représentation ouverte dans la plupart des pays aux seules associations de défense à qui il est octroyé la capacité d’agir pour autrui. Cette dernière vient pallier le défaut d’intérêt personnel à agir de ces associations. Pour ce faire, les organismes de défense doivent obtenir des pouvoirs publics un agrément spécifique qui les autorise explicitement à défendre les intérêts personnels d’une catégorie de personnes déterminée. Cependant, à la lumière de l’expérience d’autres pays européens ayant adopté des procédures d’action de groupe, il apparaît que des conditions de certification visant, d’une part, à contrôler les qualités de représentation du demandeur principal et, d’autre part, à vérifier qu’il s’agit bien d’un litige de masse justifiant le recours à cette procédure dérogatoire au droit commun, sont de même nature que les conditions d’agrément. Elles poursuivent des objectifs similaires.
Conclusion du Chapitre 1
229. L’action de groupe, une procédure d’exception. Ce premier chapitre repose sur une description du système américain de la class action, qui est le système d’action de groupe le plus abouti à ce jour. Il démontre que cette procédure ne peut être utilisée que dans des cas particuliers, dès lors que les conditions de certification posées par le législateur et interprétées par le juge sont remplies. Ces conditions portent d’une part sur les qualités de représentation que doit présenter le Demandeur
représentatif et sur la nature du litige. L’action de groupe ne peut en effet être autorisée que pour des
litiges de masse, c'est-à-dire pour des litiges comportant un grand nombre de demandeurs potentiels ayant subi un préjudice identique. La première série de conditions portant sur la représentativité du
Demandeur représentatif vise à prévenir les risques d’abus dans l’exercice de l’action en évitant tout
détournement au profit de celui-ci à son profit personnel au détriment des personnes représentées. La seconde série de conditions permet un recours limité à ce type de procédure et ce, dans le but d’une bonne administration de la justice. Cette procédure, dérogatoire au droit commun, ne peut être utilisée que lorsqu’elle apparaît comme le moyen le plus efficient et efficace pour traiter les demandes en justice. Les conditions d’autorisation de l’action de groupe définies par le législateur américain sont inhérentes et indispensables à la procédure. La plupart des pays européens dotés d’une action de groupe, ouverte aux personnes physiques, ont adopté des conditions d’autorisation similaires aux conditions de certification américaines.
230. L’action en représentation, une variante de l’action de groupe. Dans les pays de droit de tradition romano-germanique, comme en Allemagne, en France ou en Belgique, la seule dérogation consentie au principe de l’action individuelle fut au bénéfice d’associations de défense agréées. Ces organismes se voient octroyer une qualité à agir pour exercer l’action en justice au nom et pour le compte d’une catégorie de personnes déterminée. Ils doivent pour cela remplir des conditions dites « d’agrément ». Or à l’instar des conditions de certification, ces exigences visent à vérifier la représentativité et l’expérience de l’association et ainsi à pallier les abus éventuels dans l’exercice de cette procédure. De plus, dans le cadre de ces actions en représentation, les associations doivent justifier de plusieurs mandats des personnes représentées. Le législateur cherche à limiter l’emploi de cette procédure aux seuls litiges de masse, pour lesquels l’action en représentation lui est apparue comme la plus appropriée.
231. Ainsi dès lors que des conditions d’autorisation de la procédure adaptées et suffisantes existent, l’action de groupe pourrait être adoptée dans les pays européens de droit romano-germanique, sous réserve toutefois que les autres modalités d’exercice d’une telle action soient compatibles avec les principes fondamentaux gouvernant tant la procédure civile que le droit de la responsabilité civile.
CHAPITRE II : L’ACTION EN JUSTICE PAR AUTRUI : LES MODALITES D’EXERCICE DE L’ACTION
232. La représentation par autrui ou un consentement à l’action a posteriori. Le Demandeur
Représentatif exerce son action en justice en son nom, ainsi qu’au nom de toute personne se trouvant
dans une situation similaire à la sienne. A l’introduction de l’action, les personnes représentées vont être simplement identifiables et non identifiées. Elles n’ont pas connaissance de la procédure et elles n’ont pas consenti à son exercice pour la défense de leur droit. Cette caractéristique de la procédure d’action de groupe est celle, qui suscite le plus d’inquiétudes et qui a fait couler le plus d’encre en France notamment. Elle s’oppose, par essence, à la liberté individuelle de tout citoyen d’agir en justice334F
357 .
233. Les conséquences procédurales de l’identification a posteriori des parties à la procédure. Cette absence d’identification des personnes représentées dans la procédure judiciaire engagée par un tiers implique ainsi qu’il soit prévu des modalités de mise en œuvre de la procédure, qui permettent, d’une part, l’information des personnes représentées sur l’introduction de la procédure et, d’autre part, leur identification, à un stade ultérieur de cette dernière. Ces modalités de mise en œuvre vont être, elles aussi, exorbitantes du droit commun. Il s’agit, d’une part, d’envisager la publicité de la procédure, dans la plupart des systèmes de droit, avant le prononcé du jugement au fond, et, d’autre part, de prévoir un processus d’identification permettant de répertorier les personnes souhaitant bénéficier de l’action intentée par le Demandeur Représentatif et de recueillir leur consentement à l’exercice de la procédure. Par ailleurs, n’étant pas, à proprement parler, des parties à la procédure, la question du rôle de ces personnes dans la conduite de la procédure se pose. Les modalités de mise en œuvre permettant l’identification des personnes représentées à la procédure vont pouvoir revêtir plusieurs formes suivant les modèles juridiques. Le modèle américain constitue un exemple intéressant de système d’identification des membres potentiels du groupe, dans le déroulement de la procédure. Il présente en effet un fonctionnement cohérent de la procédure d’action collective au regard des contraintes liées à l’identification des personnes représentées (Section 1).
234. Dans les pays européens, en particulier dans les systèmes de droit de tradition romano- germanique, cette absence d’identification des personnes doit être considérée au regard des principes directeurs de la procédure civile et du droit de la responsabilité civile. Le respect de ces principes,
357
consacrés dans la plupart des pays européens par les plus hautes juridictions est en effet primordial pour l’acceptation juridique de la procédure dans le système judiciaire dans laquelle elle trouvera à s’inscrire. Une adaptation des modalités d’exercice de l’action collective sera alors nécessaire pour pallier les obstacles que peuvent constituer ces principes. Cette question sera étudiée à la lumière des systèmes français et allemand et aussi au regard du droit européen (Section 2)
SECTION 1 : LES ACTIONS EN JUSTICE PAR AUTRUI : AUX ETATS-
UNIS D’AMERIQUE, PAYS DE COMMON LAW
235. Le fait de ne pouvoir identifier les personnes, représentées à la procédure au stade préliminaire de l’action, alimente les fantasmes quant aux procédures induisant un très grand nombre de demandeurs potentiels, pouvant selon certaines sources se chiffrer en milliers, voire en millions de personnes335F
358 . Le système américain avec notamment, une politique de démarchage des clients potentiels très poussée des cabinets d’avocats spécialisés, a largement contribué à entretenir cette vision de la procédure de la class action. Il est possible de mentionner, en ce sens, une publicité, formulée par un cabinet d’avocats américain, spécialisé dans la défense des associations de protection de l’environnement et autres victimes de pollution. Le texte de sa publicité était le suivant : « Si vous
respirez de l’air, vous êtes un plaignant. Pourquoi ? Parce ce que vos avocats travaillent pour vous en protégeant l’air, la terre, l’eau, la faune et la flore contre les grands pollueurs »336F
359
. Cependant, dans la réalité judiciaire, le mécanisme d’identification des représentés à la procédure est beaucoup plus précis que cette publicité pourrait le laisser entendre et le contrôle du juge sur les conditions d’exercice de l’action est très rigoureux (§1).
236. De même, bien que la plupart des membres du groupe de personnes représentées ne soient ni informés, ni identifiés à un stade préliminaire de la procédure, ils ont tout de même un rôle à jouer dans la conduite de la procédure, même si ce dernier est limité (§2).
358 N. M. Pace, Class actions in the United States of America: an overview of the process and the empirical literature, RAND Institute for Civil Justice, Santa Monica, California, U.S.A, p. 5-6, dans The Globalization of class actions, Conférence internationale co-sponsorisée par la Stanford Law School et le Centre for socio-legal studies, Oxford University, 13 & 14 déc. 2007.
359
Texte en version anglaise: “If you breathe air, you’re a plaintiff. Why? Because our lawyers are working for you by
protecting the air, land, water and wildlife from big polluters”; Voir aussi, Target: Europe, Global Export of US-Style Class action Lawsuits, US Chamber Institute for Legal Reform, 13 mai 2009.
§1) L’identification des personnes représentées à la procédure
237. Le processus d’identification des personnes représentées dans la procédure se déroule en deux temps. Au stade de la certification, il s’agit d’obtenir une estimation raisonnable du nombre de demandeurs potentiels. Cette identification partielle s’opère via la définition du groupe de personnes représentées par le Demandeur Représentatif postulant. À l’issue de la phase de certification, les personnes composant le groupe ne sont pour la plupart qu’identifiables et non identifiées (A). L’identification personnelle des membres de la class se fera dans un second temps après que le juge ait ordonné la publicité de la procédure. Cette publicité permet l’information des personnes représentées et le recueil de leur consentement à l’action. L’identification formelle interviendra soit aussitôt l’expiration du délai de la publicité, soit au stade de l’indemnisation, suivant les modalités retenues pour l’obtention du consentement des personnes représentées, selon les règles du droit substantiel applicable (B).
A) Des personnes représentées identifiables lors de la certification de la class
238. Des demandeurs potentiels placés dans une situation similaire à celle du représentant du groupe. L’identification des demandeurs potentiels passe, tout d’abord, par la définition du groupe de personnes représentées qui sera le fait du Demandeur Représentatif postulant dans le cadre de la certification de la class. En effet, la délimitation des caractéristiques dont il entend se prévaloir en tant que demandeur donne un certain nombre d’informations sur les personnes susceptibles d’appartenir au groupe, qui permettra, notamment, une publicité plus ciblée de la procédure, le cas échéant, dans des revues spécialisées. La procédure de class action vise des catégories définies de personnes et non un ensemble général d’individus.
239. Un préjudice commun à l’ensemble du groupe. Tout d’abord, les membres du groupe doivent avoir subi un dommage, similaire à celui du Demandeur Représentatif. Le préjudice est défini par ce dernier dans la demande, ainsi que les circonstances dans lesquelles il est intervenu. Ce dommage implique un fait générateur et un lien de causalité également identiques. Il repose sur une même pratique ou un même comportement de la part du ou des défendeurs. À titre d’exemple, dans le cadre d’une action de groupe faisant suite à une condamnation de plusieurs sociétés pour entente sur les prix d’un produit déterminé (Antitrust), le Demandeur Représentatif, acheteur direct du produit, estime avoir payé un prix trop élevé pour le produit concerné du fait de l’entente et exige réparation de son préjudice. Au regard des termes de la requête déposée par ce dernier, les membres du groupe
sont les acheteurs directs du produit déterminé ayant passé commande auprès de l’une des sociétés incriminées pour la pratique anticoncurrentielle et ce, à une période déterminée, la période de l’infraction.
240. Dès lors que le préjudice subi diffère selon les demandeurs potentiels, les juges américains subdivisent les groupes337F
360
et donc séparent les procédures. A titre d’exemple, les dommages corporels et les dommages aux biens sont, la plupart du temps, traités indépendamment. Les juges distinguent, ainsi, au sein des Torts Class actions361, d’une part, les dommages à la personne
(personal injuries class actions) et d’autre part, les dommages aux biens (property damages class
actions)362.
241. Des questions de droit et de fait communes. Cette première analyse se poursuit avec l’identification des questions de droit et de fait communes. Seuls les cas qui présentent des questions de droit et de fait similaires seront admis dans la procédure. Dans notre exemple relatif à une entente sur les prix, les questions de droit et de fait communes soulevées par les demandes potentielles des acheteurs directs sont a priori similaires. Le dommage est né de la même violation des règles du droit de la concurrence.
242. La condition de Numerosity, une estimation chiffrée des demandeurs potentiels. De plus, comme cela a été relevé concernant les conditions de la certification de la class et particulièrement la condition de Numerosity340F
363
, les juges exigent une estimation raisonnable du nombre de demandeurs. Cette exigence oblige alors le demandeur à identifier individuellement une partie des demandeurs potentiels à l’action en fonction des éléments qu’il détient, ce qui conduit à une identification
360 Rule 23 FRCP. 361
Le terme de Tort case se traduit littéralement comme « un délit civil, autre qu’une violation d’un rapport contractuel,
pour lequel un remède peut être obtenu sous la forme de dommages et intérêts », Black’s Law dictionary, Bryan A. Garner,