LES DEBATS RELATIFS AU DROIT APPLICABLE AU CONTRAT D’ETAT

Nos développements seront consacrés aux diverses théories tendant à soumettre les contrats d’Etat à un droit ou à un autre. A un ordre juridique ou à un autre. Il sera successivement question de la théorie de l’ordre juridique de base (1), puis de l’hypothèse du droit international public (2). Nous nous poserons ensuite la question de la place du droit interne de l’Etat contractant (3) et de celle de l’autonomie de la volonté (4). Nous démontrerons enfin la réalité d’un droit transnational (5).

1) La théorie de l’ordre juridique de base

La théorie de l’ordre juridique de base (ou Grundlegung) a été révélée sous la plume du Professeur Prosper Weil²⁹² et consacrée dans la sentence Texaco-Calasiatic contre

gouvernement Libyen²⁹³. Selon cette théorie, certains contrats montrent à l’analyse leur appartenance objective à un ordre juridique, que ce soit l’ordre juridique de l’Etat contractant ou l’ordre juridique international²⁹⁴. Sans passer par la théorie du conflit de lois, cette appartenance se révèle sous le sceau de l'immédiateté, en fonction des caractéristiques présentées par le contrat. En fonction de ces dernières, tel contrat d’Etat sera enraciné dans l’ordre juridique de l’Etat contractant ou alors dans l’ordre juridique international (auquel cas il pourra être qualifié de contrat international). Ainsi, un contrat dont l’ordre juridique de base est l’ordre juridique international est un acte juridique international. Les parties y puisent alors le droit de choisir les règles qui constitueront la loi du contrat. En revanche, si l’ordre juridique de base est celui de l’Etat partie au contrat, les parties pourront, si ce droit le leur permet, choisir d’autres règles, y compris le droit international en tant que loi du contrat²⁹⁵.

Mais si un contrat est enraciné dans l’ordre juridique de base, pourquoi alors chercher d’autres règles applicables à ce dernier ? Cet ordre juridique de base ne pourrait-il pas se suffire à lui-même ? La fonction de l’ordre juridique de base serait assez limitée dans le sens où elle aurait juste pour but, soit de conférer sa force obligatoire au contrat, soit de vérifier que cet ordre comporte une règle de conflit permettant aux parties de désigner le droit applicable au contrat.

292WEIL (P.), « Les clauses de stabilisation ou d’intangibilité insérées dans les accords de développement économique », Mélanges offerts à Charles Rousseau. La communauté internationale, A. Pedone, 1974, p. 301.

293COHEN-JONATHAN (G.). « L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen »; décision au fond

du 19 janvier 1977, Annuaire français de droit international, volume 23, 1977, p. 452.

294JACQUET (J.-M.), « Contrat d’Etat », Jurisclasseur Droit international, fascicule 565-50, spéc. p. 8, n°33.

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En réalité, une telle théorie n’aurait-elle pas pour unique effet de réduire et de restreindre la portée du principe d’autonomie ? Parmi les autres hypothèses relatives à l’enracinement de

jure du contrat d’Etat à un ordre particulier, se trouve celle qui fait du contrat d’Etat un

contrat soumis au droit international public.

2) L’internationalisation du contrat d’Etat au sens du droit international public

Parmi les partisans de cette théorie, nous pouvons citer le professeur Charles Leben qui considère que les contrats d’Etat sont des contrats internationalisés, au sens du droit international public²⁹⁶.

Le débat sur l’internationalisation des contrats d’Etat a vu s’opposer les partisans et les adversaires d’une telle théorie. Le professeur Leben a ainsi soutenu l’hypothèse d’un contrat régi par le droit international public. Parmi les nombreux arguments que cet auteur avance à cette faveur, apparaît l’idée de l’Etat en tant que sujet de droit international public. Ainsi, pour lui : « Seul l’ordre juridique international connaît de cet être spécial qu’est l’Etat souverain

et seul il est susceptible de produire un régime juridique qui puisse régir les contrats conclus par cet être avec des personnes privées »²⁹⁷.

Pour l’auteur, les contrats d’Etat sont une nouvelle catégorie d’actes juridiques internationaux régis à ce titre par le droit international selon des modalités diverses. La plus courante réside selon lui dans la deuxième phrase de l’article 42§1 de la Convention de Washington du 18 mars 1965²⁹⁸ créant le CIRDI (Centre international de règlement des différends relatifs à l’investissement) qui énonce que les règles applicables sont celles du droit de l’Etat contractant combinées avec les principes du droit international en la matière²⁹⁹. Le contrat d’Etat ne peut se situer qu’au sein de l’ordre juridique du droit international public.

296LEBEN (C.), « Retour sur la notion de contrat d'Etat et sur le droit applicable à celui-ci », L’évolution du droit

international. Mélanges offerts à Hubert Thierry, A. Pedone, 1998, p. 247.

297LEBEN (C.), « Quelques Réflexions théoriques à propos des contrats d’Etat », Souveraineté étatique et

marchés internationaux à la fin du 20^ème siècle. A propos de 30 ans de recherche du CREDIMI. Mélanges en l'honneur de Philippe Kahn, Litec, 2000, p. 119, spéc. p. 128.

298http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-fra/CRR_French-final.pdf, site du CIRDI, consulté le 18 novembre 2011.

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La conséquence de cette conception réside, selon le professeur Leben, dans le fait que les personnes privées ont acquis une capacité internationale limitée³⁰⁰. Celle-ci résulte du fait que ces personnes sont titulaires de droits mais également créancières d’obligations leur étant conférées par un acte international. Parmi les actes internationaux que le Professeur Leben énonce, ce dernier cite le contrat d’Etat au même titre qu’un traité bilatéral ou multilatéral de promotion des investissements. De ce fait, les personnes morales de droit privé peuvent par exemple, dans un domaine précis, entrer en litige directement avec un Etat. Elles peuvent (sous réserve) ainsi attraire cet Etat devant une juridiction internationale ou être attraites par lui³⁰¹. Cette réalité confère au contrat d’Etat, selon le professeur Leben, la caractéristique d’acte international et participe à faire de l’individu un sujet à capacité limitée du droit international. Les contrats d’Etat constitueraient ainsi une nouvelle catégorie d’actes juridiques internationaux vis-à-vis desquels les individus seraient à la fois sujets de droit international et « communautés juridiques », aptes à créer du droit par la voie conventionnelle, contractuelle, au-delà de leur fonction judiciaire³⁰². Ces personnes privées contractantes appartiendraient à des « communautés juridiques ». Ces dernières sont des entités qui, au cours de l’évolution du droit des gens, ont obtenu à côté des Etats la capacité de créer du droit international³⁰³. L’auteur voit également dans la troisième source du droit international public, la source subsidiaire du droit des gens, une possibilité de rétrécir le domaine réservé à la compétence nationale³⁰⁴.

Dans sa thèse consacrée aux contrats d’Etat à l’épreuve du droit international public³⁰⁵, Madame Leila Lankarani El-Zein s’est posée la question de savoir si l’ordre juridique international était apte à encadrer et juridiciser en son sein les contrats d’Etat. L’auteur défend le postulat selon lequel les contrats d’Etat ne peuvent relever d’autorité de la sphère du droit international public et y être enracinés en tant que tels. En effet, au regard de l’internationalité objective de ces contrats, elle réfute le fait qu’ils trouvent directement leur place en droit international public.

Ainsi, selon Madame Lankarani El-Zein, les contrats d’Etat ainsi que les litiges portant sur ces contrats relèvent du domaine réservé des Etats. L’examen des sources du droit

300Ibidem.

301

Ibidem.

302Ibidem.

303LEBEN (C.), « Quelques Réflexions théoriques à propos des contrats d’Etat », op. cit., p. 119, spéc. p. 134.

304Ibidem.

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international public et notamment de la troisième source, à savoir les « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées » figurant à l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice, révèle une absence de règles normatives attirant définitivement et d’autorité les contrats d’Etat dans la sphère du droit international public. Car si les contrats d’Etat étaient directement attraits dans la sphère du droit international public, cela ne pourrait être en l’état actuel par le biais des deux premières sources du droit international public, mais par celui de la troisième source. L’étude de cette troisième source empêche tout constat dans le sens d’une internationalité médiate des contrats d’Etat. Les nombreuses sentences arbitrales rendues dans le sens d’un immédiat ancrage du contrat d’Etat dans la sphère du droit international public ne suffisent pas non plus à fonder ce constat. Cela tient au fait tout d’abord que ces arbitres ne sont pas considérés par Madame Lankarani El-Zein comme « faisant partie du système du droit international »³⁰⁶. De par leur caractéristique même, on ne peut considérer que les sentences de l’arbitre peuvent faire règle en droit international³⁰⁷. Les sentences ne peuvent être théorisées ou alors hiérarchisées dans le sens d’une norme de droit international public. Selon l’auteur, la systématisation n’est pas la fonction de l’arbitrage. Dès lors, on ne peut déduire des différentes sentences arbitrales rendues, un corps de règles automatisées et normatives tendant pour ce qui nous intéresse à consacrer la théorie de l’immédiateté directe des contrats d’Etat en droit international public³⁰⁸.

Pour Madame Lankarani El-Zein, les contrats d’Etat pourraient finalement être rattachés au régime juridique des contrats d’investissement. C’est par cette appartenance plus générale que l’internationalité immédiate de ces contrats pourrait se faire, si tant est que l’on tende réellement vers cette internationalité, cela par le recours à la convention interétatique et à la coutume, en somme par le recours à des moyens plus ordinaires. L’auteur précise cependant que le droit international des investissements ne semble pas encore englober un droit international général des contrats. D’une part, en raison majoritairement de difficultés d’homogénéisation et de systématisation des normes, d’autre part, en raison des sources du droit international de l’investissement qui semblent se résumer aux conventions bilatérales ou régionales dans l’état actuel des choses. En outre, le contenu actuel du droit international général de l’investissement se résume à quelques règles coutumières et réglementaires, par

306Idem, pp. 498-502.

307Ibidem.

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ailleurs controversées³⁰⁹. Selon le même auteur, l'internationalisation peut avoir lieu lorsqu'un contrat d'Etat se trouve soumis à un traité bilatéral de protection ou de promotion de l'investissement ou bien, lorsque, notamment en vertu de la Convention de Washington du 18 mars 1965, la protection de l'investissement privé dans ses rapports avec un Etat étranger se trouve exhaussée au niveau de l'ordre juridique international. Mais que signifie l'internationalisation du contrat d'Etat au sens de droit international public ? Le contrat d'Etat relèverait du droit international. Le droit applicable au contrat d'Etat serait le droit international public. Les traités de protection de l’investissement et l’arbitrage signifient juste que certaines normes conventionnelles trouvent à s'appliquer aux contrats d'Etat. Mais les TBI³¹⁰ peuvent-ils suffire en tant que loi applicable au fond du contrat ?

En outre, la deuxième phrase de l’article 42§1 de la Convention de Washington créant le CIRDI³¹¹ qui énonce que les règles applicables sont celles du droit de l’Etat contractant combinées avec les principes du droit international en la matière, ne peut suffire à voir le contrat d’Etat comme relevant d’emblée du droit international public. En effet, il est évident que les règles énoncées ne sont pas applicables automatiquement et ne le sont qu’en cas d’absence d’un choix précis des parties. Elles s’appliqueraient à défaut et non de façon prépondérante et automatique. En ce sens, on ne peut de ce simple énoncé, conclure que le contrat d’Etat relève du droit international public. Exclure l’application du droit interne est-il simplement possible en matière de contrats d’Etat ayant pour vocation le développement économique d’un Etat d’accueil ?

3) L’omniprésence du droit interne de l’Etat contractant

Il nous apparaît bien au contraire que la spécificité des contrats d’Etat ne permet pas d’exclure le droit national qui demeure prépondérant en matière de contrats d’accords de développements économiques conclus sous la forme de contrats d’Etat. La force du principe de territorialité de l’ordre juridique de l’Etat demeure. Les Etats d’accueil des pays du Sud ont revendiqué à plusieurs reprises leur souveraineté. Il importe de préciser que les contrats d’Etat dont il est question sont conclus dans un but particulier et spécifique, notamment à l’Etat d’accueil et à ses besoins en matière d’évolution. Le contrat d’Etat doit tout d’abord être

309LANKARANIEL-ZEIN(L.),Les contrats d’Etat à l’.épreuve du droit international, op. cit., p. 526.

310Les traités bilatéraux d’investissement ou encore les traités bilatéraux de promotion et de protection de l’investissement.

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conforme à la législation de l’Etat d’accueil afin qu’un investissement puisse pénétrer son territoire. Il existe ensuite un dispositif impératif au sein de l’ordre interne auquel le contrat ne peut déroger. De nombreuses législations nationales demeurent applicables en matière de contrats d’Etat. C’est le cas en matière minière pour les pays d’Afrique subsaharienne. En matière d’hydrocarbures également. Le Code pétrolier de la République de Côte d’Ivoire, dans son nouveau texte (version du 31 mai 1996), dispose dans son article 83 : « Les titulaires

de contrats pétroliers et d’autorisations de reconnaissance sont soumis aux lois et règlements de la République de Côte d’Ivoire »³¹².

En matière pétrolière, la loi camerounaise n°99/013 du 22 décembre 1999 prévoit dans son article 113 que : « Les titulaires de Contrats Pétroliers et d’Autorisations sont soumis aux lois

et règlements de la République du Cameroun »³¹³ . Ainsi, l’omniprésence du droit interne est une modalité d’expression de la souveraineté. A cet effet d’ailleurs, il est intéressant de faire une comparaison avec le droit français qui est finalement le seul applicable en matière d’investissements internationaux sur le territoire français. A l’exclusion de certaines exceptions, notamment en matière de défense et de sécurité intérieure, les investissements internationaux sur le territoire français ne bénéficient d’aucune spécificité quelconque tirée du droit international. Ils sont soumis à un régime de droit commun. Il est de ce fait difficile d’affirmer et de soutenir que le contrat d’Etat est un contrat qui d’emblée relève du droit international public tant la part des droits internes y est prépondérante, malgré le caractère international de ce dernier. Il nous paraît important de préciser que même si le recours à l’arbitrage est de plus en plus usité au sein des contrats d’Etat, cela ne signifie pas pour autant que le droit applicable soit le droit international.

Le Code pétrolier de la République de Côte d’Ivoire dispose, dans son article 85 : « Les

tribunaux ivoiriens sont compétents pour connaître des délits ou infractions dont se rendraient coupables les titulaires de contrats pétroliers. Ou leurs sous-traitants, ainsi que leurs préposés ou employés.

Toutefois, le contrat pétrolier peut comporter une clause prévoyant une procédure de conciliation ou d’arbitrage en vue du règlement de tout différend éventuel entre l’Etat et le

312Voir annexe n°5.

313Portail du gouvernement du Cameroun, services du premier ministre, consulté le 16 décembre 2010, http://www.spm.gov.cm/fr/documentation/textes-lois/textes-legislatifs-et-reglementaires/article/loi-n-99013-du-22-decembre-1999-portant-code-petrolier.html?no_cache=1&tx_ttnews%5BsViewPointer%5D=7.

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titulaire étranger du contrat pétrolier concernant l’interprétation ou l’application de ce dernier ».

L’article 115 de la loi camerounaise n°99/013 du 22 décembre 1999³¹⁴ dispose : « (1) Toutes

les violations aux dispositions du présent Code et textes pris pour son application relèvent des tribunaux camerounais. (2) Toutefois, sous réserve des dispositions réglementaires en vigueur relatives à la résolution des différends de nature technique, le Contrat Pétrolier peut comporter une clause prévoyant une procédure de conciliation et d'arbitrage en vue du règlement de tout différend relatif à l'interprétation ou à l'application dudit Contrat, qui pourrait survenir entre l’Etat et le Titulaire ».

Ainsi, les clauses attributives de juridiction en faveur de l’Etat contractant n’ont pas complètement disparu et demeurent prégnantes dans les Etats du Sud. C’est également le cas de la loi nationale applicable au fond du contrat d’Etat. Telle est la réalité de nombreux Etats d’Afrique subsaharienne, d’Asie, d’Amérique latine et du Moyen-Orient. Les contrats d’Etat oscillent de ce fait entre expression de la souveraineté, liberté contractuelle et protection de l’investisseur étranger. Malgré le fait que l’arbitrage soit un mode de règlement des conflits de plus en plus usité en matière d’investissements internationaux en général et de contrats d’Etat en particulier, cela n’entraîne pas automatiquement le fait que le droit applicable au fond par les juridictions désignées soit le droit international. Les arbitres feront application de la loi librement choisie par les parties. En conséquence, l'arbitrage ne nous paraît pas suffisant pour « internationaliser » le contrat d'Etat. Il permet juste au contentieux de relever de la compétence d'un « juge » autre qu'un juge étatique, notamment un arbitre international. Mais cela n'emporte pas le fait que le contrat soit internationalisé. Si certaines juridictions internationales sont compétentes, elles n'appliquent pas systématiquement le droit international public, elles pourront appliquer la loi de l’Etat hôte. Il n’y a donc pas internationalisation au sens du contrat soumis au droit international public. Dans tous les cas, ces juridictions feront application de la loi choisie par les parties.

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93 4) L’importance de l’autonomie de la volonté

Le fait que la loi applicable soit le droit national et que les tribunaux compétents soient les juridictions nationales n’empêche pas le fait que la propre loi du contrat puisse produire tous ses effets. Dans une autre acception, rien ne semble empêcher les parties contractantes de fixer elles-mêmes les règles qu’elles veulent voir régir le contrat. Pour l’Etat contractant, l’autonomie de la volonté se pose en une manifestation de la souveraineté qui lui permet de déterminer par lui-même le droit applicable au fond du contrat. Pour le professeur Jean-Michel Jacquet³¹⁵, la consécration de cette affirmation apparaît au sein de l’article 42 de la Convention de Washington qui dispose: « Le Tribunal statue sur le différend conformément

aux règles de droit adoptées par les parties ». Encore selon cet auteur: « Le principe d’autonomie se présente en définitive comme la première et, sans doute, la meilleure solution en matière de détermination du droit applicable d’Etat. Toutes les autres solutions présentent un caractère subsidiaire par rapport à elle »³¹⁶. Cela signifie que les parties peuvent en toute liberté désigner le système de droit applicable au fond du contrat, que ce soit le droit international ou par exemple le droit national. Elles peuvent aussi désigner d’autres types de règles spécifiques à la matière concernée par le contrat d’Etat. Par le jeu de l’autonomie de la volonté, le rapport juridique n’est pas seulement censé trouver sa réglementation dans une application distributive des règles des ordres juridiques en conflit, il peut appeler des règles différentes, nouvelles, qui tiennent compte, à leur niveau, de la spécificité des problématiques posées.

Le « droit des contrats d’Etat » n’est pas totalement absorbable par le droit international. Car en effet, sous le manteau du contrat d’Etat, se manifeste un contrat particulier, permettant d’atteindre et de réaliser un projet commun poursuivi par les parties. Ainsi, le droit international n’offre pas à lui seul les normes nécessaires aux opérations spécifiques par lesquelles le contrat d’Etat est concerné. Il ne peut, appliqué au contrat d’Etat, suffire à offrir à cet instrument juridique particulier un corps de règles suffisantes en l’état actuel de son évolution.

315JACQUET (J.-M.), « Contrat d’Etat », Jurisclasseur Droit international, fascicule 565-50, spéc. pp. 9-10, n° 37 et s.

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Pour monsieur Leboulanger, la force obligatoire du contrat dérive de la volonté des parties, auxquelles le droit international privé reconnaît la faculté de choisir le droit qu’elles entendent