LE CARACTERE LIMITE DU CONTENTIEUX EN MATIERE DE NORMES MOLLES DE DEVELOPPEMENT DURABLE

Parmi les perspectives offertes par les engagements volontaires en matière de développement durable et de contrats d’Etat, le fait que ces engagements puissent être invocables tels quels en justice ou devant des organes de règlement des différends est très fortement limité⁷²¹. Trois exemples nous permettent d’illustrer notre propos et nous donnent matière à réfléchir : le recours à la publicité mensongère (1), un cas spécifique tiré de la présomption de violation des principes directeurs de l’OCDE (2), le cas particulier du rapport à la sous-traitance (3).

1) L’exemple du recours à la publicité mensongère

Le 2 mai 2002, la Cour suprême de Californie a reconnu la possibilité de rechercher la responsabilité de la firme Nike pour publicité mensongère car cette dernière n’appliquait pas ses codes de conduite à ses propres sous-traitants⁷²². Dans le cadre de la sous-traitance de la fabrication de ses chaussures en Chine, en Indonésie et au Vietnam, Nike aurait fait signer à ses cocontractants un « memorandum of understanding » prônant le respect de normes sociales caractérisées par le respect des règles sociales en matière de salaire minimum, l’interdiction du travail des enfants, les vacances et l’assurance sociale obligatoires entre autres. Un audit tendant à évaluer et à certifier l’absence de transgression des droits de l’homme avait été établi dans ce contexte. Il fut contredit par plusieurs ONG et associations.

Une action fût alors engagée en 1998 contre la société par Mike Kasky, un consommateur et activiste californien, au titre d’une campagne de relations publiques mensongère. Au soutien

721Substantif ou adjectif, dérivé du verbe justicier, de justice. Ce mot a plusieurs sens : 1. L’individu en tant qu’il peut être entendu ou appelé en justice pour y être jugé ; en tant qu’il peut obtenir justice et être soumis à justice (tenu d’obéir aux décisions de justice). 2. Au pluriel, ensemble des personnes qui relèvent de la justice d’un Etat, CORNU (G.), Vocabulaire juridique, « Justiciable », PUF, 9^ème édition, 2011.

722Nike, Inc. v. Kasky, 27 Cal. 4th 939, 946, 45 P.3d 243, 247 Voir le site de la faculté de droit de l’université de

Cornell, http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-575.ZC.html, consulté le 5 août 2011 ; MAULEON (F.), « Les obligations réglementaires en matière de communication extra financière des entreprises : la gestion des risques de contentieux par la transparence », Vie & Sciences économiques, 2/2008 (n°179-180), p. 44 ; SNOUSSI (M.), GHEDIRI (G.), « Les droits de l’homme et le droit international économique », BEN ACHOUR (R.), LAGHMANI (S.), (dir.), Les droits de l’homme : une nouvelle cohérence pour le droit international ?, A. Pedone, 2008, spéc., p. 133, voir note de bas de page 33 ;

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de son action, le plaignant se prévalait de la loi californienne sur les sociétés commerciales permettant à tout résident de cet Etat de porter plainte contre une entreprise s’il estime que le discours diffusé est de nature à tromper les consommateurs sur la nature véritable d’un produit⁷²³. En guise de défense, la société se prévalait de sa liberté d’expression, principe fondamental protégé par le premier amendement de la Constitution américaine.

Dans un premier temps, les tribunaux californiens ont donné raison à Nike estimant que son discours relevait davantage de son droit d’expression libre et n’avait pas de nature commerciale. Cependant, la Cour suprême de Californie a rejeté les arguments avancés par la firme aux motifs que les informations litigieuses étaient commerciales puisqu’elles étaient directement formulées par le service commercial, pour un public commercial et dans le cadre de promotions commerciales⁷²⁴. En ce sens, la loi californienne sur la publicité mensongère leur était applicable. De ce fait, en mai 2002, la Cour suprême de Californie a reconnu la recevabilité de l’action. Le plaignant a également obtenu le droit de prouver la violation des droits de l’homme commis par Nike⁷²⁵. Un recours a été intenté contre cette décision devant la Cour suprême des Etats-Unis. Cependant, pour des raisons de procédure, cette dernière a refusé de trancher le litige et a renvoyé l’affaire devant les juridictions californiennes le 26 juin 2003, se réservant le droit d’être compétente en cas d’appel. En définitive, le 12 septembre 2003, Nike a annoncé la conclusion d’un accord amiable par lequel la société a payé au demandeur 1,5 millions de dollars afin d’aider à la mise en place de programmes d’audits ainsi qu’à financer des programmes portant sur l’éducation et l’octroi de crédits pour un minimum de 500 000 dollars. L’intégralité de la somme a été reversée à la Fair Labor

Association, une ONG spécialisée dans l’évaluation des conditions de travail et l’amélioration

des pratiques chez les sous-traitants de ses adhérents⁷²⁶.

Certains auteurs se posent ainsi la question de savoir si une telle réalité juridique et judiciaire est généralisable⁷²⁷. Il nous apparaît que cela est une possibilité intéressante de mise en œuvre de la responsabilité des firmes transnationales à partir du moment où les dispositifs internes

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Il s’agit de la section 17500 du Code californien des sociétés.

724Selon la version initiale : « Because the messages in question were directed by a commercial speaker to a

commercial audience, and because they made representations of facts about the speaker's own business operations for the purpose of promoting sales of its products, we conclude that these messages are commercial speech for purposes of applying state laws barring false and misleading commercial messages ».

725SNOUSSI (M.), GHEDIRI (G.), « Les droits de l’homme et le droit international économique », loc. cit.

726MAULEON (F.), « Les obligations réglementaires en matière de communication extra financière des

entreprises : la gestion des risques de contentieux par la transparence », loc. cit.

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s’adaptent ou sont adaptés à de tels manquements. Il n’est même pas nécessaire dans un premier temps que ces derniers relèvent du droit des Etats en voie de développement. L’existence de telles potentialités au sein des pays développés dans lesquels et à partir desquels les firmes transnationales sont installées ou exercent leur activité nous semble constituer une première possibilité. En ce sens, l’implication de la société civile est fondamentale. L’exemple de la loi californienne ayant servi de fondement à l’action de Monsieur Kasky dans le cadre de l’affaire Nike est probant à cet égard. En effet, cette dernière a une portée large dans le sens où elle prévoit qu’une action individuelle ou collective peut être menée dans le but de sanctionner une personne ou une entreprise qui communiquerait de manière directe, y compris par Internet, ou indirectement dans le but de créer une confusion dans l’esprit du consommateur californien, même si les déclarations sont vraies⁷²⁸. « Cette mesure du droit est particulièrement redoutable car il n'est nul besoin de

prouver l'intention de nuire mais simplement de rapporter la preuve du “risque de confusion dans l'esprit du consommateur californien” »⁷²⁹. En outre, on voit que la législation en cause dépasse largement sa sphère régionale et qu’elle est susceptible de s’appliquer aux sociétés du monde entier. Cela signifie par exemple qu’une entreprise française qui vendrait ses produits en Californie, est exposée à subir le même type de poursuites que dans l’affaire Kasky⁷³⁰. Le risque est d’autant plus élevé en la matière que la loi française sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001⁷³¹ oblige certaines sociétés à faire état de cette communication extra financière⁷³². Cet exemple pose selon nous des jalons intéressants concernant la mise en cause possible de la responsabilité des firmes transnationales sur la base de leurs engagements volontaires. En comparaison, un autre cas particulier révèle des perspectives plus limitées.

728« (...) individual activist or organization can assume the mantle of a “private attorney general” to sue to stop

any person or company from communicating, directly, including by way of the Internet, or indirectly, through reporters or reviewers, in a manner that might have a “tendency to confuse ” a Californian consumer, even if the statements are true », MAULEON (F.), « Les obligations réglementaires en matière de communication extra

financière des entreprises : la gestion des risques de contentieux par la transparence », loc. cit.

729Ibidem.

730Ibidem.

731

Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, JORF, n° 113 du 16 mai 2001, p. 7776, texte n°2.

732On entend par là l’ensemble constitué par les codes, chartes ou rapports, MAULEON (F.), « Les obligations

réglementaires en matière de communication extra financière des entreprises : la gestion des risques de contentieux par la transparence », loc. cit.

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2) L’exemple de la présomption de violation des principes directeurs de l’OCDE

C’est à l’initiative de la société civile que le gouvernement français a accepté une plainte contre EDF pour violation potentielle des principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, à l’occasion de la construction d’un barrage hydroélectrique à Nam Theun 2 au Laos. Il convient d’exposer les mécanismes par le biais desquels une telle mise en cause est possible (a) avant d’étudier plus spécifiquement l’affaire (b).

a) Les mécanismes permettant l’invocation de la violation des principes directeurs

Au sein des Etats signataires, la mise en œuvre des principes directeurs de l’OCDE s’appuie sur le relais de « points de contact nationaux » (PCN). Il s’agit généralement de l’administration publique d’un pays membre. Ces points de contact ont pour mission de promouvoir les principes directeurs auprès des entreprises ressortissantes, d’étudier et de répondre aux questions et demandes d’information qui y sont relatives. Ce sont également des organes nationaux d’aide au règlement des litiges. A ce titre, ils ont pour charge d’examiner les cas ou requêtes qui leur sont soumis. Les PCN doivent fonctionner conformément à quatre critères essentiels qui sont : la visibilité, l’accessibilité, la transparence et la responsabilité. Les syndicats, les ONG ainsi que les entreprises peuvent les saisir pour des clarifications sur l’application des principes directeurs par une entreprise⁷³³. Si une partie prenante considère que des violations ont lieu par rapport aux principes directeurs, cette dernière doit adresser une lettre de requête au PCN du pays dont la société est ressortissante ou du pays au sein duquel la violation a lieu, si ce pays se trouve dans un Etat membre de l’OCDE. Le PCN informe alors la société mise en cause qu'une requête concernant le respect des principes directeurs a été déposée. A travers une procédure laissée à sa seule appréciation, (procédure appelée « examen des circonstances spécifiques »), le PCN s’efforce de résoudre le problème. Dans le cas où la violation a eu lieu au sein d’un autre pays, il prend contact avec les homologues du pays concerné afin d’échanger les informations et de résoudre la difficulté en question. Le point de contact du pays au sein duquel se trouve le siège de la société concernée doit être informé. La société en question peut exprimer son point de vue quant aux principes directeurs sur lesquels elle est mise en cause. Si les parties prenantes estiment que la difficulté

733Commission nationale consultative des droits de l’homme, La responsabilité des entreprises en matière de

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n’a pas été résolue, ces dernières peuvent saisir le Comité d’Investissement de l’OCDE⁷³⁴. En cas de doute sur l’interprétation des principes directeurs par le point de contact national, ce comité doit être saisi avant que le PCN ne donne sa réponse définitive. Le Comité d’Investissement de l’OCDE n’est pas une autorité supérieure aux PCN. Lorsque ce dernier est saisi, cela porte sur l’appréciation des principes directeurs et la clarification de ces derniers. Il ne s’agit pas d’un organe juridictionnel. En outre, les PCN sont dépendants de leurs gouvernements respectifs qui décident de leur création, leurs champs d’application ainsi que de leurs moyens d’action⁷³⁵. C’est dans le cadre de ce processus que la mise en cause d’EDF a été possible.

b) L’affaire EDF

Selon les associations ayant déposé la plainte contre EDF pour ses activités au Laos, l’entreprise a refusé de prendre ses responsabilités sociales et environnementales au sérieux. Avant toute avancée du projet, l’association les Amis de la Terre a demandé que la plainte soit examinée et les éventuelles recommandations intégralement suivies⁷³⁶.

EDF était alors à la tête du consortium créé pour ce projet d’envergure, d’un coût total de 1,3 milliards de dollars. Le barrage était prévu pour noyer presque 500 km², déplacer 6200 personnes et bouleverser le mode de vie de plus de 100 000 autres, dépendant très largement de la rivière. Plusieurs associations et ONG dont Les Amis de la Terre ont porté plainte contre EDF pour violation des principes directeurs de l’OCDE sur la responsabilité des entreprises

734Le comité d’investissement de l’OCDE fait partie des 250 organes que comprend l’OCDE. Il a été créé le 1^er mars 2004 et a pour mission de promouvoir l’investissement avec certains objectifs tels que la croissance et le développement durable dans une perspective internationale. Il a également vocation à tenter de renforcer la coopération internationale ainsi que les réformes politiques nationales. Il a, entre autres missions, celle de garder des cadres politiques ouverts et transparents en matière d’investissement international, de mouvements de capitaux et de services. Il a la charge de promouvoir et donc d’inciter un comportement « responsable » de la part des firmes transnationales. Il constitue un intermédiaire ainsi qu’une sorte de plate-forme d’échange au regard de l’évolution de certaines pratiques gouvernementales. Il exécute les tâches qui lui ont été attribuées en vertu, entre autres, des décisions du Conseil ayant trait à la Déclaration de l’OCDE sur l’investissement international et les entreprises multinationales. Il est responsable du suivi et de la promotion de la cohérence de tous les travaux menés au sein de l’OCDE. Voir site de l’OCDE :

http://webnet.oecd.org/OECDGROUPS/Bodies/ShowBodyView.aspx?BodyID=7232&BodyPID=7832&Lang=f r&Book=True, consulté le 17 mars 2011.

735Commission nationale consultative des droits de l’homme, La responsabilité des entreprises en matière de

droits de l’homme. I. Nouveaux enjeux, nouveaux rôles, op. cit., p. 107.

736GODINOT (S.), « Barrage de Nam Theun 2 (Laos) », voir site de l’association Les amis de la terre : www.amisdelaterre.org/Plainte-contre-EDF-pour-non.htlm, consulté le 04 octobre 2010, GODINOT (S.), « EDF en examen pour violation des Principes directeurs de l’OCDE dans un barrage au Laos », http://www.amisdelaterre.org/EDF-en-examen-pour-violation-des.html.

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multinationales en novembre 2004. Le PCN français, l’organe dirigé par le Ministère des Finances chargé d’étudier cette plainte, l’a acceptée le 1^er février 2005 et a rendu une recommandation finale le 1^er avril 2005 qui n’a pas satisfait les plaignants.

Selon l’association Les Amis de la Terre, la recevabilité de cette plainte était très importante pour les ONG mais également pour les populations locales laotiennes, qui ne disposent pas dans leur pays de mécanismes pour tenir EDF responsable des impacts du projet et obtenir des compensations. La plainte déposée par ces associations dénonce le fait que la société ait exagéré les impacts positifs du projet tout en minimisant les risques réels, qu’elle n’ait ni analysé, ni rendu publics les conséquences et véritables coûts du projet. Il lui est également reproché de ne pas avoir correctement répondu aux inquiétudes des populations locales. En conséquence, plusieurs atteintes majeures aux principes directeurs de l’OCDE à l’intention des firmes transnationales ont été alléguées.

Les ONG et associations ayant porté plainte ont estimé que le PCN n’avait pas traité la plainte adéquatement, n’avait pas proposé une résolution juste de la plainte et n’avait pas permis d’aboutir à un accord entre les parties. Cela n’a pas empêché le projet d’être mené jusqu’à son terme. EDF avait jusqu’au mois de mai 2005 pour clore le plan de financement du projet. Le sort du barrage dépendait ensuite de la Banque mondiale, dont le soutien était une condition pour que s’engagent également la Coface, l’agence française de crédits aux exportations, l’AFD et la Banque Asiatique de Développement⁷³⁷.

La France a ratifié les principes directeurs, s’engageant formellement à les faire respecter par ses entreprises. Elle dispose d’un point de contact national qui statue sur la recevabilité des plaintes et les examine sur le fond, avant de faire des recommandations. Il associe plusieurs Ministères et syndicats. Les firmes transnationales, quant à elles, voient à travers un tel processus le moyen de devancer des mesures plus radicales et de se protéger, d’une certaine façon, des pays hôtes qui leur sont hostiles. Il s’agit d’un moyen de pallier les risques pouvant peser sur les investissements directs étrangers. Le fait que le caractère justiciable des engagements volontaires soit de cette façon fortement limité est un frein à leur mise en œuvre si cette dernière n’est pas librement consentie. A cet égard, ils n’auront de valeur entre les

737En effet, la Banque mondiale considère ce type de projet comme étant un nouveau modèle de développement.

Etant donné les nouveaux principes de conditionnalité auxquels cette dernière soumet les projets qu’elle soutient, la violation des principes directeurs de l’OCDE à l’intention des firmes transnationales aurait pu être un élément déterminant sa décision d’apporter son appui dans un sens défavorable. Cela n’a pas été le cas.

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cocontractants que s’ils sont ouvertement stipulés dans les contrats d’Etat. Au demeurant, l’association entre codes de conduite et contrats offre des perspectives intéressantes.

3) L’exemple du rapport à la sous-traitance

Les cas d’engagements volontaires par le biais desquels une société impose à ses sous-traitants le respect de certaines normes se multiplient⁷³⁸. Un tel processus permet de soumettre l’ensemble de la chaîne de production à des règles énoncées dans un code d’entreprise devenu contraignant grâce à une clause contractuelle appropriée⁷³⁹. La différence avec l’exemple précédent réside dans le fait qu’il s’agit ici d’un rapport entre contrat et code de conduite dont il appert des possibilités nous paraissant dignes d’intérêt. Cette technique peut avoir des conséquences juridiques inattendues. Ainsi, le contrat liant deux sociétés peut être invoqué par des tiers, par exemple les travailleurs de l’un des cocontractants⁷⁴⁰. A titre d’illustration, le 13 septembre 2005, des travailleurs de Chine, du Bengladesh, d’Indonésie, du Swaziland et du Nicaragua ont porté plainte devant un juge californien contre la société américaine de grande distribution Wal-Mart, en tant que tiers bénéficiaires pour violation des clauses contractuelles liant la société aux sous-traitants opérant dans ces pays⁷⁴¹. Selon les plaignants, le code de conduite adopté par la société de distribution devait être respecté par les sous-traitants en vertu du contrat liant ces entités⁷⁴². En effet, un tel mécanisme est appréhendé comme créant des obligations à la charge de Wal-Mart à l’égard des employés travaillant pour les sous-traitants⁷⁴³. D’après la plainte, Wal-Mart avait l’obligation d’assurer la mise en œuvre de son code de conduite et de mettre en place un mécanisme de contrôle adéquat⁷⁴⁴. Il lui incombait de faire usage de moyens de pression économique et d’intervenir auprès de ses cocontractants afin que les droits des employés soient assurés⁷⁴⁵. Pour les plaignants, les employeurs n’avaient pas respecté le droit d’association, la prohibition du travail forcé, le paiement de

738HENNEBEL (L.), LEWKOWICZ (G.), « La contractualisation des droits de l’homme. De la pratique à la théorie du pluralisme politique et juridique », LEWKOWICZ (G.), XIFARAS (M.), Repenser le contrat, Dalloz, 2009, p. 221, spéc. pp. 226-228 ; HENNEBEL (L.), LEWKOWICZ (G.), « Corégulation et responsabilité sociale des entreprises », BERNS (T.), et alii, Responsabilité des entreprises et corégulation, Bruylant, 2007, p. 147.

739HENNEBEL (L.), LEWKOWICZ (G.), (dir.), « La contractualisation des droits de l’homme. De la pratique à

la théorie du pluralisme politique et juridique », loc. cit.

740Ibidem. 741 Ibidem. 742Ibidem. 743Ibidem. 744Ibidem. 745 Ibidem.

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salaires minimum et celui d’heures supplémentaires⁷⁴⁶. Ils avaient en outre fait preuve de négligence⁷⁴⁷. Les travailleurs concernés ont demandé à la société de distribution de garantir la mise en œuvre de son code de conduite, de mettre en place un mécanisme de résolution des