La délégation de compétence du législateur au pouvoir réglementaire

158. Des solutions fluctuantes. La délégation du législateur de sa compétence

au pouvoir réglementaire, pour déterminer les cas de privation de liberté, revient à lui laisser une telle marge d’action qu’il en devient le véritable auteur. Une telle délégation a été implicitement rejetée par le Conseil constitutionnel dans sa décision de 1973 censurant l’emprisonnement contraventionnel549. Concernant la détention de l’étranger, l’article 120 de l’ancien Code pénal écartait l’infraction de détention arbitraire dans le cas de la privation de liberté d’un étranger en instance d’expulsion, pris sur ordre provisoire du gouvernement⁵⁵⁰, sans qu’aucune autre norme juridique n’apporte jamais de précision supplémentaire sur ce cas de privation de liberté, visiblement inachevé⁵⁵¹. Des juridictions du fond, dont la Cour d’appel de Paris, s’étaient pourtant fondées sur cette disposition pour valider des rétentions⁵⁵². En tout

548 Dans cette optique, la définition de l’obligation dont l’exécution permet le recours à la détention, par exemple la situation irrégulière de l’étranger, ou même l’état de dangerosité permettant le recours à la mesure de sûreté, échapperaient à la légalité de la privation de liberté.

549

Déc. n° 73-80 L du 28 nov. 1973 : préc. Le législateur avait défini effectivement dans les articles 464 et 465 le maximum des peines d’emprisonnement qui obligeait le pouvoir réglementaire sans pour autant que le procédé n’empêche la censure.

550 La formulation remontait en fait à la loi du 7 février 1933 sur les garanties de la liberté individuelle [J. O., 9 févr. 1933].

551 Si bien que plusieurs auteurs s’interrogeaient sur l’abrogation du texte, du fait de l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 1945 sur le droit des étrangers [voir O. DE DUTHEILLET et Y.ROBINEAU, comm. sous CE, ass., 7 juil. 1978, Essaka ; AJDA, 1979, p. 28 ; v. également les observations, sur CA Paris, 19 janv. 1978, de M. PUECH

[D., 1978, jur., p. 714] et de J. ROBERT [RDP, 1979, p. 1470].

552 CA Aix-en-Provence, 5 janv. 1977, cité par J.-F.THÉRY dans ses concl. sur CE, ass., 7 juil. 1978, Essaka ;

RDP, 1979, p. 263. – CA Paris, 19 janv. 1978 : D., 1978, jur., p. 714, obs. M.PUECH ;RDP, 1979, p. 1470, obs. J. ROBERT. La Cour fondait même la privation de liberté sur l’obligation de notifier l’arrêté d’expulsion et se référait à une circulaire du 11 juillet 1967 pour apprécier la durée de la rétention.

122

cas, le pouvoir exécutif s’était estimé compétent pour réaliser la délimitation du cas de privation de liberté, et il adoptait une circulaire le 21 novembre 1977, s’appuyant sur ce fondement légal⁵⁵³, dans une construction d’une rare indigence, quant aux sources de la privation de liberté. Le 9 décembre 1978⁵⁵⁴, un décret était pris pour application de l’article 120 de l’ancien Code pénal, validant le procédé de la délégation législative. Le droit positif semble connaître d’un cas de délégation, dans le domaine de la lutte contre les épidémies, autorisant le ministre de la santé à prendre « toute mesure proportionnée »⁵⁵⁵, ce qui pourrait inclure la privation de liberté, à condition d’admettre le principe de la délégation.

553 La circulaire édictait en effet un véritable régime de privation de liberté sur le seul fondement de l’article 120 de l’ancien Code pénal en limitant la privation de liberté à une durée de 7 jours, qui se déroulait en maison d’arrêt, dans un statut assimilé à celui du prévenu. D’un texte dont on pouvait douter qu’il était encore de droit positif, qui établissait au mieux une délégation implicite au profit du pouvoir réglementaire, le gouvernement adoptait une circulaire pour réglementer la privation de liberté.

554 Décret n° 78-1154 du 9 déc. 1978 pris pour l’application de l’article 120 du Code pénal aux étrangers faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion.

555

L’article L. 3131-1 du nouveau Code de la santé publique prévoit qu’« en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l'intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population ».

123

159. Le droit d’être privé de liberté selon une loi : moins que le droit

commun. La légalité organique tient du mythe de la loi, rempart infranchissable de

l’arbitraire. Le mythe de la légalité criminelle s’est atténué556

. En matière de privation de liberté, le principe de la légalité ne s’est finalement jamais pleinement déployé et n’a jamais bénéficié d’une formulation ferme. Ses violations répétées, même après la décision de 1973, ont atteint le droit d’être privé de liberté selon une loi, si bien que l’exigence de la légalité organique n’apparaît pas supérieure au droit commun de l’atteinte à la liberté fondamentale et semble même inférieure. La faiblesse de l’expression minimale de la lutte contre l’arbitraire montre d’emblée un défaut culturel du droit français à défendre la liberté individuelle, qui relativise la caractérisation du droit à la sûreté. Comme pour la légalité criminelle, la mise sous tutelle du législateur par le contrôle supra-légal a enrichi le principe de légalité de la privation de liberté, en lui conférant une dimension matérielle.

556

V. par ex. A. VITU et R. MERLE, Traité de droit criminel, T. 1, 7^e éd, 1989, Cujas, p. 235, ou J.-P. DELMAS SAINT-HILAIRE, « Les principes de la légalité des délits et des peines » ; in Mélanges Bouzat, Pédone, 1980, p. 149, ou D. LOSCHAK, « Le principe de légalité Mythes et mystifications » ; AJDA, 1981, p. 387, ou J. LÉAUTÉ, « Le changement de fonction de la règle "nullum crimen sine lege" » ; in Mélanges Hamel, Dalloz, 1961, p. 81.

125

Section II./ LA LÉGALITÉ MATÉRIELLE : LE DROIT D’ÊTRE PRIVÉ DE LIBERTÉ SELON

UNE LOI DE QUALITÉ

160. Les deux dimensions de la légalité matérielle. Le développement de la

légalité matérielle aboutit à dépasser le droit d’être privé de liberté selon une loi, droit relatif⁵⁵⁷, pour dégager le droit d’être privé de liberté selon une loi de qualité, dans une évolution désormais ancienne de la légalité. Dans un premier aspect rédactionnel, la légalité matérielle impose au législateur d’adopter un texte prévisible⁵⁵⁸. Le second aspect, plus contraignant, s’intéresse au contenu même de la loi et tend à imposer au législateur d’adopter des garanties suffisamment protectrices à la personne privée de liberté⁵⁵⁹. Ce dernier élément, directement relié à la lutte contre la détention arbitraire et à la prévention des mauvais traitements, apparaît particulièrement adapté à la protection de la liberté individuelle et devrait recevoir une acceptation riche en cette matière. Le label de la loi de qualité repose sur deux gages. Le premier tient au contenu de la loi et tend à établir le droit d’être privé de liberté selon une loi assurant la protection contre l’arbitraire (§1). Le second tient à sa rédaction et tend à établir le droit d’être privé de liberté selon une loi prévisible (§2).

557 V. supra, n° 143 et s.

558

V. pour l’exemple du contrôle de l’ingérence à la vie privée, CEDH, plén., 2 août 1984,

Malone c. Royaume-Uni, req. n° 8691/79 : Rec. CEDH, série A, n° 82 ; § 67 : pour assurer la « prévisibilité », « la loi doit user de termes assez clairs ».

559Ibid. : la loi doit être « compatible avec la prééminence du droit », exigence qui implique pour le droit interne « d’offrir une certaine protection contre des atteintes arbitraires de la puissance publique ».

127

LE GAGE DE QUALITÉ LIÉ AU CONTENU : LE DROIT D’ÊTRE PRIVÉ DE

§ 1./

LIBERTÉ SELON UNE LOI ASSURANT LA PROTECTION CONTRE L’ARBITRAIRE

161. Les fondements de la compétence large du législateur. S’il est

désormais acquis que la légalité criminelle s’étend dans l’ensemble du droit pénal560

, les textes fondant la légalité de la privation de liberté, le fondement général⁵⁶¹, ou le fondement spécial⁵⁶², évoquent aussi une compétence législative large. Le Conseil constitutionnel a estimé en 1993 que la légalité devait concerner les « cas »,les« formes » et les« conditions » de la privation de liberté, dans une formulation large et proche de l’article 7 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, sans pour autant donner de fondement au principe563

. La délimitation de la privation de liberté entre nécessairement dans cette compétence⁵⁶⁴, notamment sa durée⁵⁶⁵, ou les conditions de sa levée⁵⁶⁶. Au-delà, le Conseil constitutionnel a

560 La légalité criminelle a longtemps été résumée par l’adage « nullum crimen nulla poena sine lege » ? pourtant insuffisant. La procédure pénale est aussi incluse dans la légalité [voir L. FAVOREU, op. cit., ou L. PHILIP, « La constitutionnalisation du droit pénal français » ; RSC, 1985, p. 711, ou G. STÉPHANI, « Le domaine de la loi et du règlement en matière pénale » in Mélanges Julliot de la Morandière, Dalloz, 1964, p. 531, ou G. LEVASSEUR, « Réflexions sur la compétence : un aspect négligé du principe de la légalité » ; in Mélanges Hugueney,

Problèmes contemporains de procédure pénale, Sirey, 1964, p. 13]. Ce principe ressort des termes mêmes de l’article 34 de la Constitution, selon lequel la loi fixe les règles de procédure pénale. Cette compétence législative a été rappelée par le Conseil constitutionnel lui-même [v. Cons., const., 23 juil. 1975, déc. n° 75-56 DC portant sur la loi modifiant certaines dispositions de procédure pénale spécialement le texte modifiant les art. 398 et 398-1 du Code de procédure pénale : J. O., 24 juil. 1975, p. 7533]. Aujourd’hui, certains auteurs proposent une reformulation du principe de légalité criminelle plus large : « nullum crimen, nulla poena, nullum judicium sine lege » [A. VITU et R. MERLE, Traité de droit criminel, T. 1, op. cit., p. 225]. « En étendant la compétence législative, le Conseil constitutionnel assure mieux la protection des libertés car dans un domaine aussi sensible pour les libertés que l’organisation des juridictions pénales, le législateur offre plus de garanties que le pouvoir réglementaire » [L. FAVOREU, op. cit.].

561 L’article 34 de la Constitution, donne compétence au législateur pour déterminer « les règles concernant […]

les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques », le terme de « règles » imposant un degré de précision supérieur à la détermination « [des] principes fondamentaux » visé par la même disposition pour d’autres domaines.

562 L’article 7 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen rappelle dans une formulation large que « nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites ».

563

Cons. const., déc. n° 93-325 DCdu 13 août 1993portant sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France : J. O., 18 août 1993, p. 11722 ; RFDA, 1993, p. 871, comm. B. GENEVOIS ; consid. n° 98.

564 V. supra, n° 155.

565

V. par ex. pour la sanction de la norme privative de liberté ne prévoyant pas précisément la durée maximale de la garde à vue, CEDH, sect. V, 13 janv. 2011, Stetoslav Hristov c. Bulgarie, req. n° 36794/03 : Dr. pénal, 2011, chron. V.LESCLOUS ; § 27 et s.

566 Cons. const., déc. n° 2012-235 QPC du 20 avr. 2012, [Association cercle de réflexion et de proposition d’actions sur la psychiatrie] : J. O., 21 avr. 2012, p. 7194 ; RFDA, 2012, p. 629, note K. BLAY-GRABARCZYK ;

Dr. adm., 2012, comm. n° 61, note C. CASTAING ; consid. n° 25. Le Conseil constitutionnel établissait, lors de son examen de l’internement en Unité pour malades difficiles, l’exigence de « garanties légales », concernant « notamment la levée de ces mesures ». Celui-ci renvoyait sobrement aux « exigences constitutionnelles précitées » pour fonder la solution, et parmi celles-ci, l’article 34 de la Constitution apparaissait comme étant le

128

consacré la compétence du législateur pour définir l’Habeas corpus sur le fondement de l’article 66567

.

162. Le défaut culturel du droit au droit : l’exclusion de l’exécution de la privation de liberté de la protection contre l’arbitraire. En revanche, l’exécution de la privation de liberté a longtemps été écartée de la légalité, et soumise aux actes réglementaires⁵⁶⁸, et parfois même à des circulaires, y compris pour les régimes de détention plus sévères que le droit commun⁵⁶⁹. Au-delà de la qualité des sources, le droit au juge des détenus a longtemps été limité par la théorie des mesures d’ordre intérieur⁵⁷⁰, sans que la restriction des autres libertés fondamentales générées par les sujétions de la détention ne puisse faire l’objet d’un contrôle juridictionnel. L’exécution de la privation de liberté a longtemps été considérée comme un domaine de pure application, sans implication fondamentale, confirmant le défaut culturel du droit français en matière de légalité, dans le droit de la privation de liberté⁵⁷¹. Le droit français a cependant connu une « révolution pénitentiaire »⁵⁷², et « la prison, après être longtemps restée en marge du droit, réintègre progressivement la sphère du juridique »⁵⁷³, dans des progrès qui concernent les sources et les recours juridictionnels⁵⁷⁴, montrant l’utilité de l’extension de la légalité.

fondement le plus opportun : le Conseil constitutionnel usait de la disposition de droit commun plutôt que de l’interprétation des dispositions spéciales reconnaissant la légalité de la privation de liberté.

567 Déc. n° 2012-235 QPC du 20 avr. 2012 : préc. ; consid. n° 6 : « dans l'exercice de sa compétence, le législateur peut fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu'il entend édicter ».

568

La détention en Unité pour malades difficiles a longtemps été réglée par l’arrêté du ministre de la santé du 14 octobre 1986.

569 Le maintien en zone d’attente a d’abord reposé sur une circulaire du 26 juin 1990 [v. CEDH, 25 juin 1996,

Amuur c. France, req. n° 19776/92 : Rec. CEDH, 1996-III ; RSC, 1997, p. 457, obs. R.KOERING-JOULIN ;D., 1997,p.203,obs. S.PEREZ]. Plus récemment, les conditions de détention en centre éducatif fermé reposent sur une circulaire du 13 novembre 2008 de la direction de la protection judiciaire de la jeunesse visant à améliorer la prise en charge des mineurs placés en centre éducatif fermé [Nor : JUSF0850013C : B. O. J., 2009/1, Texte 28/36].

570 Voir D. BOUJU,« Le détenu face aux mesures d'ordre intérieur » ; RDP, 2005, p. 597.

571 V. pour le défaut de légalité concernant la définition même des cas privation de liberté, supra, n° 140 et s.

572 Voir M. HERZOG-EVANS, « La révolution pénitentiaire française » ; in L’institution du droit pénitentiaire : enjeux de la reconnaissance des droits aux détenus, sous la direction de O. DE SCHUTTER et D. KAMINSKI, LGDJ, p. 17.

573 J.-CH. FROMENT, « Vers "une prison de droit" ? » ; RSC, 1997, p. 537.

574 Le mouvement a été entamé par l’ouverture au contentieux de la sanction disciplinaire [CE, 17 févr. 1995,

Marie, n° 97754 : Rec. CE, p. 89 ; D., 1995., p. 381, note N. BELLOUBET-FRIER ; RFDA, 1995, p. 353, concl. P. FRYDMAN ; RFDA, 1995, p. 822, note F. MODERNE ; RFDA, 1995, p. 826, note J.-P. CÉRÉ ; RSC, 1995, p. 381, obs. P. COUVRAT ; RSC, 1995, p. 621, obs. M. HERZOG-EVANS ;GAJA, 19^e éd., 2013, n° 94]. La loi du 15 juin 2000 venait judiciariser ensuite les mesures d’aménagement de peine et organiser un procès de l’application des peines [loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes : J. O., 16 juin 2000, p. 9038 ; RSC, 2000, p. 753, comm. M.GUERRIN (spéc. sur les nullités) ; ibid., p. 887, comm. P. PONCELA (spéc. sur l’aménagement des peines) ; ibid., 2001, p. 7, comm. CH. LAZERGES ; ibid., p. 25, comm. J. BUISSON (spéc. sur la garde à vue) ; ibid., p. 51, comm. M. LEMONDE (spéc. sur le juge des libertés et de la détention) ; ibid., p. 55, comm. B.BOULOC (spéc. sur

129

163. L’utilité de l’extension de la légalité. La conception plus moderne de la

légalité de la privation de liberté tend désormais à dépasser la simple délimitation de la privation de liberté, comme le montre son incursion en droit pénitentiaire. Cette extension est le préalable nécessaire à l’intégration de nouveaux domaines dans la sûreté et leur soumission à la conception matérielle de la légalité permet d’y imposer un contenu, pour lutter contre l’arbitraire, sous le contrôle constitutionnel ou européen. La première manifestation timide de cet accroissement du contrôle supra-légal de la suffisance des garanties adoptées par le législateur, à apparenter à la légalité matérielle, réside dans l’encadrement de la privation de liberté de police (A). La seconde, plus avancée, réside dans l’encadrement de l’exécution de la privation de liberté (B).

les durées de procédure) ; ibid., p. 43, comm. A.GIUDICELLI (spéc. sur le mis en examen et le témoin assisté) ;

ibid., p. 71, note B. ADER ; ibid., p. 83, obs. H. TEMINE ; ibid., p. 87, comm. M. É. CARTIER (spéc. sur la judiciarisation de l’aménagement des peines) ; ibid., p. 107, comm. A. D’HAUTEVILLE (spéc. sur les droits des victimes) ; ibid., p. 117, comm. D. N. COMMARET (spéc. sur l’indemnisation de la détention provisoire) ; ibid., p. 123, comm. F. MASSIAS (spéc. sur le réexamen des condamnations pénales) ; ibid., p. 193 et p. 619, chron. B. BOULOC ; ibid., p. 593, comm. CH.CARDET (spéc. sur le contrôle judiciaire) ; ibid., 2002, p. 134, comm. B. BOULOC (spéc. sur la détention provisoire) ; D., 2000, p. 737, note S.-A.DUBERNAT (spéc. sur la présomption d’innocence) ; D., 2001, p. 1039, comm. J. PRADEL ; Dr. pén., 2000, chron. n° 39, comm. A. DORSNER-DOLIVET (spéc. sur la détention provisoire).]. La loi du 12 avril 2000 ouvrait la possibilité aux détenus de se faire assister par un avocat lors des audiences disciplinaires [loi n° 2000-321 du 12 avr. 2000 relative aux droits des citoyens dans leur relation avec les administrations : J. O., 13 avr. 2000, p. 5646 ; AJDA, 2000, p. 471, comm. M. FERRARI ; ibid., p. 545, comm. J. FERSTENBERT ; RTD civ., 2000, p. 656, note J. ROCHFELD ; D., 2000, p. 575, comm. J. CHEVALIER ; RFDA, 2000, p. 725, comm. J. ARRIGHIDE CASANOVA ; v. pour les conséquences de la loi au profit des détenus, É. PÉCHILLON, « La reconnaissance du "détenu citoyen" » ; Dedans-Dehors, mai 2000, p. 4 et M. HERZOG-EVANS

et É. PÉCHILLON, « L'entrée des avocats en prison » ; D., 2000, p. 481]. Enfin, le Conseil d’État en 2003 abandonnait l’exigence de la faute lourde pour engager de la responsabilité de l’administration pénitentiaire [CE, 23 mai 2003, M^me Chabba, n° 244663: Rec. CE, p. 240 ; RFDA, 2004, p. 157, obs. N. ALBERT]. La même année, l’arrêt Remli ouvrait les recours juridictionnels contre les décisions d’isolement forcé [CE, 30 juil. 2003, Remli, n° 252712 : Rec. CE, p. 366 ; D., 2003, jur., p. 2331, note M. HERZOG-EVANS ; AJDA, 2003, p. 2090, note D. COSTA ; RSC, 2005, p. 390, obs. P. PONCELA ; Gaz. Pal., 13 nov. 2003, p. 10, concl. M.GUYOMAR]. Le législateur a aussi réalisé un effort d’encadrement des atteintes aux droits fondamentaux des détenus dans la loi pénitentiaire [loi n° 2009-1436 du 24 nov. 2009 pénitentiaire : J. O., 25 nov. 2009, p. 20192 ; D., 2010, p. 31, comm. M. HERZOG-EVANS ; RSC, 2010, p. 190, comm P.PONCELA ; RFDA, 2010, p. 15, comm. F. FÉVRIER ;

AJDA, 2010, p. 494, comm. C.-M.SIMONI ; Procédures, comm. n° 21, note J.BUISSON ; Dr. pén., 2010, ét. n° 2, obs. J.-P.CÉRÉ ; JCP, 2009, I, n° 552, comm. J.-P.CÉRÉ ; RSC, 2010, p. 444, obs. E.GALLARDO ; AJP, 2009, p. 473, obs. E. PÉCHILLON ; AJP, 2009, p. 483, comm. M. HERZOG-EVANS (spéc. sur l’aménagement des peines) ; AJF, 2009, p. 484, obs. M.HERZOG-EVANS (spéc. sur le maintien des liens familiaux) ; Gaz. Pal., 26 juin 2010, p. 18, note D. VIRIOT-BARRIAL (spéc. sur les dispositions sanitaires) ; ibid., p. 23, note P. LAMOTHE (spéc. sur les dispositions sanitaires)].

130

A) L’accroissement timide : l’encadrement supra-légal de la privation de liberté de