Michel Foucher observe que « Europe est un nom flottant, et l’espace qu’il désigne n’a pas de limites nettes préexistantes […] de sorte que sa définition demeure ouverte. Cette incertitude représente une difficulté – où sont les limites de l’Europe (Union, marché, continent) ? – et un avantage, car elle est créatrice de dynamique : c’est la politique des Européens qui dessine la géographie de l’ensemble qu’ils forment »167. Edgar Morin pense que « l’Europe est une notion incertaine, naissant du tohu-bohu, aux frontières vagues, à géométrie variable, subissant les glissements, ruptures, métamorphoses. Il s’agit d’interroger l’idée d’Europe justement dans ce qu’elle a d’incertain, de flou, de contradictoire, pour essayer d’en dégager l’identité complexe »168. Etienne Balibar va plus loin. Il estime que « l’Europe a cru se doter de frontières propres, mais en réalité elle n’a pas de frontières, elle est elle-même, en tant que telle, une frontière complexe : à la fois une et multiple, fixe et mobile, tournée vers l’extérieur et vers l’intérieur »169.
165 Ibidem.
166 M. Foucher, « Quelles frontières pour l’Europe ? », Le Monde, 12 octobre 2009.
167 M. Foucher, « L’Union européenne au défi de ses frontières », Le Monde Diplomatique, novembre 2016.
168 E. Morin, Penser l’Europe, Paris, Gallimard, 1987, p. 37 et 38.
L’Union européenne est, en ce sens, davantage que la simple addition des territoires nationaux. Elle est plus que le champ d’application de son droit. Elle est, certes, « une réalité »170 formée par les territoires qui la composent et les frontières qui les encerclent, mais elle est aussi « une représentation »171, « une carte mentale »172, une projection intellectuelle caractérisée par l’abstraction de ses contours. Se tisse subrepticement un lien entre les limites extérieures de l’Union et le sens du projet européen173, de sorte que la recherche des frontières extérieures correspond à la quête de son identité. Son rapport à ses frontières extérieures correspond à une tentative d’autodéfinition174, parce que pour comprendre l’Union européenne, il faut saisir la teneur de ses relations avec le reste du monde175. La notion de « frontière », en droit de l’Union européenne, est ainsi fortement influencée par le fait que son identité ne se construit pas en vase clos, mais au contact du reste du monde.
Frontières et élargissement
39. On peut envisager les limites de l’Europe à travers la politique d’élargissement176. Dans ce cas, la question de savoir « jusqu’où va l’Europe ? » est réglée par l’adhésion d’un Etat tiers à l’Union européenne177. Cette dernière, en s’élargissant, ajoute les limites du nouvel Etat membre à ses frontières extérieures178. Ces dernières ne peuvent néanmoins pas être exclusivement appréhendées à travers ce prisme. Plusieurs doutes ont notamment été soulevés sur la capacité de l’Union européenne à supporter de nouveaux élargissements. La capacité d’intégration doit permettre de déterminer dans quelle mesure l’Union est capable d’accueillir un nouveau membre sans mettre en péril les objectifs qu’elle s’est fixés179. Elle suscite des débats entre les partisans de l’ « élargissement » et ceux qui lui préfèrent l’ « approfondissement »180. Nombreux sont ceux qui considèrent que l’adhésion ne peut plus constituer la seule manière pour l’Union de valoriser ses intérêts au-delà de ses frontières.
170 O. Descamps, « La formation historique des frontières européennes », préc., p. 199.
171 Ibidem.
172 M. Foucher, « Quelles frontières pour l’Europe ? », Le Monde, 12 octobre 2009.
173 M. Foucher, « Quelles frontières et quel projet pour l’Union ? », Le Monde Diplomatique, mai 2017.
174 E. Balibar, « Les nouvelles frontières de la démocratie européenne », Critique internationale, 2003/1, p. 177.
175 J.-P. Vernant, La traversée des frontières, Paris, Seuil, 2004, p. 177.
176 M. Foucher, « Adhésion ou intégration ? Le dilemme des limites territoriales de l’Union européenne », Entretien d’Europe n°11, Fondation Robert Schuman.
177 Article 49 TUE.
178 P. Fauchon, Rapport d’information n° 528 (2009-2010) sur les frontières de l’Europe (fait au nom de la Commission des affaires européennes), déposé le 8 juin 2010 au Sénat.
179 Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, « Stratégie d’élargissement et principaux défis 2006-2007 », 8 novembre 2006, COM (2006) 649 final, p. 18.
Pour comprendre le fonctionnement des frontières extérieures, il faut prendre en compte le fait que l’Union européenne, dans ses relations avec les Etats tiers, diversifie son « offre politico-institutionnelle »181. La conclusion des analyses du géographe Gilles Lepesant le confirme. Selon lui, l’adhésion n’est pas une formule pouvant être proposée en toute circonstance. Elle ne peut pas constituer « l’unique vecteur de la modernisation exportée par l’Union européenne »182.
40. D’autres manières permettent à l’Union européenne d’avoir une incidence sur son environnement extérieur. Son action extérieure se caractérise, à l’heure actuelle, par son refus de « tracer frontière » 183. Les partenariats commerciaux conclus avec un ou plusieurs Etats tiers en donnent quelques exemples. Ils correspondent le plus souvent à des accords de libre- échange. Ils renvoient également à d’autres types d’accords externes prévoyant, entre autres choses, l’établissement d’une zone de libre-échange. Ils mettent en évidence le fait que l’Union a recours à des procédures de convergence normative avec les Etats tiers, afin de valoriser ses intérêts économiques et commerciaux au-delà de ses frontières. La convergence normative peut revêtir plusieurs degrés différents. Elle peut aller du rapprochement normatif à l’alignement normatif. Dans les deux cas, elle a une incidence sur les frontières extérieures dont elle redéfinit les contours, selon le degré du rapprochement souhaité. Ce phénomène peut être appréhendé de plusieurs manières. Il peut être étudié comme un lieu de frottement des différents ordres juridiques. Dans cette optique, les analyses juridiques tentent de résoudre par l’internormativité, c’est-à-dire par les moyens de connecter les ordres juridiques, ces différents frottements. Notre analyse s’attachera plutôt à déterminer comment ces différences d’approche entre les systèmes juridiques se traduisent par autant d’obstacles au franchissement effectif des frontières. La frontière apparaît alors comme une discontinuité juridique184, une fracture règlementaire qui restreint la mobilité des opérateurs économiques. Le rapprochement des marchés intérieur et tiers entraîne en effet la confrontation d’un
181 M. Foucher, L’obsession des frontières, op. cit., p. 147.
182 G. Lepesant, « Les marges orientales de l'Union européenne », Le Courrier des pays de l'Est, 2004/2, p. 4.
183 Ibidem.
184 Cette conception des discontinuités s’éloigne de celle mentionnée par la littérature géographique, ce qui, à en croire Michel Foucher, n’a pas grande importance. Il écrit en effet qu’une discontinuité « peut sortir du cadre restreint de l’espace géographique ». Et donc légitimement apparaître sur un plan juridique. Selon lui, une discontinuité peut être observable entre d’autres éléments comme « deux souverainetés, des histoires, des sociétés et des économies, mais aussi des langues et des nations ». Ainsi, « si la limite RDA-RFA vue du ciel est spectaculaire, ce n’est pas du fait de la ligne fortifiée mais en raison des contrastes des structures agraires, produit des systèmes socio-politiques » (Fronts et frontières, op. cit. p. 38 et p. 51).
ensemble « de règles et d’institutions légales »185 qui sont susceptibles de s’opposer à la libre circulation transfrontière des marchandises. Ces discontinuités peuvent apparaître à l’intérieur du marché intérieur. Elle constitue, dans ce cas, une frontière intérieure. Elles peuvent aussi apparaître entre le marché intérieur et un marché tiers. Dans ce cas, elles sont une frontière extérieure.
Frontière et Etat tiers
41. On peut aussi envisager les limites de l’Union européenne à travers la distinction entre Etat « membre » et Etat « tiers »186. La frontière démarque un dedans et un dehors. Elle se construit en rapport à l’ « Autre ». Ce dernier, en droit de l’Union européenne, est représenté par la figure juridique de l’Etat tiers. Obtenir le statut d’Etat membre est une opération constituée de deux étapes. La première consiste à se voir reconnaître le statut d’Etat européen. C’est par le caractère « européen » d’un Etat que l’on trouve la première définition de la limite externe de l’Europe. Le Conseil de l’Europe a défini la notion d’ « Etat européen ». Il énonce que « ne peuvent en principe devenir membre du Conseil de l’Europe que des Etats dont le territoire national est situé en totalité ou en partie sur le continent européen et dont la culture est étroitement liée à la culture européenne »187. Toutefois, la limite externe de l’Europe ne correspond pas à la limite externe de l’Union européenne. La deuxième étape est donc celle du passage d’ « Etat européen » à « Etat membre ». Les critères économiques et politiques d’adhésion adoptés à Copenhague en 1993 montrent qu’il appartient à l’Union européenne et à ses Etats membres de décider si, oui ou non, la frontière extérieure doit se déplacer pour accueillir un nouveau membre188. Ils disposent que « l’adhésion requiert de la part du pays candidat qu’il ait des institutions stables garantissant la démocratie, la primauté du droit, les droits de l’homme, le respect des minorités et leur protection, l’existence d’une économie de marché viable ainsi que la capacité de faire face à la pression concurrentielle et aux forces du marché à l’intérieur de l’Union. L’adhésion présuppose la capacité du pays candidat à en assumer les obligations et, notamment à souscrire aux objectifs de l’union politique, économique et monétaire »189.
185 L. Azoulai, « La formule de l’entrave », in L. Azoulai (sous la dir.), L’entrave dans le droit du marché
intérieur, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 8.
186 I. Bosse-Platière, C. Rapoport, « L’Etat tiers appréhendé par le droit de l’Union européenne », in I. Bosse- Platière, C. Rapoport (sous la dir.), L’Etat tiers en droit de l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 9.
187 Assemblée parlementaire, Recommandation 1247 relative à l’élargissement du Conseil de l’Europe, 4 octobre 1994.
188 C. Rapoport, Les partenariats entre l’Union européenne et les Etats tiers européens, op. cit., p. 10.
42. Il existe, par conséquent, deux catégories d’Etats tiers : ceux qui sont européens, non membres de l’Union européenne, mais peuvent juridiquement le devenir ; et ceux qui ne sont pas européens et qui, dès lors, ont vocation à demeurer des tiers à l’Union. Dans cette perspective, la frontière extérieure est aussi, et surtout, une frontière de statut qui différencie les Etats membres de l’Union des Etats tiers à l’Union. Le statut de membre indique que l’Etat a adhéré à l’Union européenne. Il est partie aux différents traités européens et est, dès lors, inclus par les frontières extérieures. A l’inverse, l’Etat tiers ne fait pas partie de l’Union européenne. Il est étranger à la norme européenne qu’il ne doit pas adopter ou transposer. Il n’est pas juridiquement lié au système de l’Union, car il n’est pas partie aux traités européens190. Il est, en ce sens, le pôle négatif de l’Etat membre. Les frontières extérieures l’excluent, le tiennent à la marge. Les frontières extérieures représentent, dès lors, ce que les Etats membres ont « en commun »191 (une forme d’ « européanité »192) et qu’ils ne partagent pas avec les Etats tiers.
La notion de frontière en droit du marché intérieur
43. Il existe un lien très fort entre le marché intérieur et la notion de « frontière ». Le marché intérieur se caractérise en effet exclusivement par l’absence de frontières. L’article 26 TFUE énonce qu’il « comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée »193. La Cour de justice en donne une représentation équivalente. Dans une jurisprudence constante, elle affirme que les dispositions du traité à son égard visent à « l’élimination de toutes les entraves aux échanges intracommunautaires en vue de la fusion des marchés nationaux dans un marché unique réalisant des conditions aussi proches que possible de celles d’un véritable marché intérieur »194. La réalisation du marché intérieur met à l’épreuve les frontières en Europe. Les frontières doivent y disparaître, ou à tout le moins être relativisées pour qu’elles ne s’opposent pas à la libre circulation prévue par les traités. En tant qu’objectif du marché intérieur, la dévaluation des frontières bénéficie d’une attention particulière de la part des institutions européennes en charge de l’intégration. A tel point que le droit du marché intérieur correspond à un « droit constitutionnel d’un marché transcendant les frontières, pourvu qu’on entende par ce dernier mot barrières non seulement nationales mais
190 CJUE, 1er juin 2017, Wallenborn, aff. C-571/15, ECLI:EU:C:2017:417, point 4.
191 P.-Y. Monjal, E. Neframi (sous la dir.), Le commun dans l’Union européenne, Bruxelles, Bruylant, 2009.
192 A. Mattera, Notre européanité, Paris, LGDJ, 2014.
193 Article 26, para. 2 TFUE.
sectorielles »195. Ce qui conduirait à définir les frontières en fonction, non pas uniquement d’un objectif de cohésion interne, mais aussi en fonction d’un objectif de fluidification des échanges.
44. Une autre raison explique la place occupée par la question des frontières dans le marché intérieur. Elle est d’ordre économique. Elle tient au fait que le marché intérieur est au confluent de plusieurs conceptions du marché, chacune d’elle contestant l’existence des frontières. Si l’on comprend le marché intérieur comme le moyen le plus efficace d’allouer les ressources, la neutralisation de l’effet-frontière est une absolue nécessité pour permettre au libre-échange d’allouer les ressources de manière optimale. Si l’on comprend le marché intérieur comme un espace de développement économique, les frontières doivent être supprimées, parce qu’elles sont le symptôme des inégalités de développement et parce qu’elles sont responsables de la fracture sociale et territoriale à l’intérieur de l’Union196.
Frontière et entrave
45. La frontière, en droit du marché intérieur, ne renvoie pas à la « super-frontière de la guerre froide »197. Elle revêt une toute autre acception. Elle est envisagée à travers le fait qu’elle s’oppose au mouvement et que, dès lors, elle n’est pas compatible avec les libertés de circulation. Nous traiterons uniquement la question frontalière en Europe sous l’angle de la libre circulation des marchandises198. Plusieurs raisons expliquent ce choix. Elle est la liberté fondatrice du marché intérieur de l’Union européenne. Elle constitue également un laboratoire normatif, qui a conditionné le développement des autres libertés de circulation économiques199. La frontière est aussi, curieusement, un « non-objet » de la libre circulation des marchandises. Les affaires portées devant la Cour de justice, par exemple, n’en font pas mention. Il y est question de « barrière », d’ « entrave » ou d’ « obstacle ». La frontière est essentiellement structurée par le concept d’ « entrave ». L’entrave désigne, en libre circulation des marchandises, « toute règlementation commerciale des Etats membres susceptible
195 L. Azoulai, « L’ordre concurrentiel et le droit communautaire», in L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, Paris, Editions Frison-Roche, 2003, p. 289.
196 N. Jabko, L’Europe par le marché, Paris, Presses de Sciences Po, 2009, p. 31 à 33.
197 E. Balibar, Europe, Constitution, Frontière, op. cit., p. 95.
198 La libre circulation des marchandises est régie par les articles 28 à 37 du titre II du traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1er décembre 2009. La notion de marchandise a été définie par la Cour de justice de l’Union européenne comme tout « produits appréciables en argent et susceptibles, comme tels, de former l’objet de transactions commerciales » (CJCE, 10 décembre 1968, Commission c/Italie, aff. C7/68, EU:C:1968:51).
199 A. Mattera, « L’harmonisation des législations nationales : un instrument d’intégration et de reconnaissance mutuelle », Revue du droit de l’Union européenne, 2010/2, p. 662.
d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire »200. Le régime de la libre circulation des marchandises est construit autour de la notion d’entrave due à la frontière. Les entraves à la libre circulation des marchandises revêtent beaucoup de formes différentes. Elles constituent un éventail varié de frontières. Il y a celles qui prennent effet à la frontière et celles qui prennent effet à partir du franchissement de la frontière (restrictions à la vente, à l’usage, à la possession, à la publicité, à la promotion etc.). La diversité des formes de restrictions constitue la spécificité de la libre circulation des marchandises, « aucune autre liberté fondamentale n’[étant] sujette à un si grand éventail de restrictions possibles »201. L’identification puis la neutralisation d’une entrave due à la frontière sont, en ce sens, des objectifs de la libre circulation des marchandises, en ce qu’elle a pour but de créer un espace commun de la mobilité transfrontière202. Dans un cours de droit international de l’Académie de La Haye, les Professeurs Maximilliano Bernad et Alvarez de Eulate rappellent à cet effet que, dans le cadre du marché intérieur, « disparaissent seulement les entraves dues à la frontière : le territoire reste dans sa condition antérieure, et il est néerlandais ou allemand, bien que cette frontière intérieure puisse être traversée avec beaucoup plus de facilités »203. La libre circulation des marchandises, telle qu’elle est prévue par les traités européens, se joue des frontières nationales en décomposant ses composantes entravantes tout en laissant l’objet géographique intact.
Apport d’une analyse sous l’angle de la libre circulation des marchandises
46. Une analyse juridique des frontières extérieures sous l’angle de la libre circulation des marchandises peut paraître, à première vue, peu pertinente. Les frontières sont plus mécaniquement associées à la libre circulation des personnes. Il est vrai qu’en droit de l’Union européenne, elles appartiennent au répertoire terminologique des migrations204, de l’espace de sécurité, de liberté et de justice205 et de l’espace Schengen206. La frontière y est un
200 CJCE, 11 juillet 1974, Dassonville, aff. C-8/74, EU:C:1974:82, point 5.
201 P. Oliver, « La spécificité de la libre circulation des marchandises », in E. Dubout, A. Maitrot de la Motte (sous la dir.), L’unité des libertés de circulation, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 280.
202 D. Ritleng, « L’accès au marché est-il le critère de l’entrave aux libertés de circulation ? », in L’unité des
libertés de circulation, op. cit., p. 161.
203 B. Maximiliano, A. de Eulate, « La frontière, la souveraineté territoriale et la coopération », in Collected Courses of the Hague Academy of International Law (Vol. 243), 1993, p. 311.
204 P. Cuttitta, « Le monde-frontière. Le contrôle de l’immigration dans l’espace globalisé », Cultures & Conflits, 2007, p. 61 à 84.
205 H. Labayle, « La suppression des contrôles aux frontières intérieures de l’Union», in Les frontières de
phénomène visible, sur lequel l’Union et les Etats ont matériellement prise, pouvant, selon les priorités et les événements, choisir de les éliminer ou de les rétablir. Il est vrai aussi que le contentieux de la libre circulation des marchandises n’offre plus, depuis longtemps, des novations juridiques marquantes207. La libre circulation des marchandises semble être, dès lors, une référence peu appropriée pour approcher les frontières européennes.
47. Néanmoins, l’internationalisation du marché intérieur, comme phénomène