LA PARRÊSIA DANS LES PRATIQUES DE SOI ANTIQUES
3. Les pratiques de soi comme subjectivation éthique du discours vrai discours vrai
3.1. La conversion à soi comme art de vivre
Na análise das questões jurisprudenciais pretendemos convocar Acórdãos retirados da Colectânea de Jurisprudência, de forma a ilustrar a aplicação prática que ao longo deste estudo se vem problematizando.
Comecemos pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Junho de 2001, Secção Criminal, relativo ao Processo 244/0049, cujo relator é o Juiz Brito Câmara.
Neste aresto, os arguidos vêm condenados pela prática de vários crimes de assalto a postos de abas
sido filmados pelas câmaras de videovigilância instaladas nas estações de abastecimento de combustível.
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Assim, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal, 3ª Edição, Universidade Católica Editora, 2009, nota ao artigo 126º, anotações 4 e 5.
47 GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal II, Editorial Verbo, Lisboa, Setembro
1993, p.106.
48 Idem. 49
Ora, como não poderia deixar de ser coloca-se ao Supremo a questão da admissibilidade deste meio de prova, mas também o facto de tendo este sido considerado na condenação do arguido, averiguar se as gravações estavam devidamente autorizadas e se nesses espaços constava o aviso relativo à vigilância efectuado por meio de câmaras de vídeo, considerando os arguidos que, se tal não se verificasse, se estaria perante provas ilícitas que recairiam sob a alçada dos artigos 199º, nº2, als. a) e b) do Código Penal, não podendo ser valoradas como meio de prova, de acordo com o previsto no artigo 167º do Código de Processo Penal.
O acórdão em apreço vai no sentido de admitir as imagens captadas pelo sistema de videovigilância colocado nos postos de abastecimento de combustível, por entender que se estes estiverem devidamente autorizados e, uma vez que se dirigem à generalidade do público, não são susceptíveis de violar o direito à privacidade e imagem a integridade física, a vida e o património dos proprietários de veículos ou dos próprios
Seguindo ainda a fundamentação do referido Acórdão, este sistema por se encontrar em local aberto ao público e, por isso não se trata de um local fechado ou de
presença dos arguidos neste espaço não colide com a violação do direito à reserva da vida privada.
Desta sorte, conclui o Tribunal que a compressão da reserva da vida privada e da imagem não se faz de forma desproporcionada e incompatível com o artigo 18º da Constituição, entendendo que se situa numa intromissão tolerável e, nessa medida, afasta a ilicitude do artigo 199º do Código Penal e do artigo 167º do Código de Processo Penal com base não só no mencionado artigo 18º, mas também nas normas do DL nº 231/98 e dos artigos 79º e 80º do Código Civil.
No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26 de Março de 2008, Secção Criminal, relativo ao Processo 5930/0750, tendo por relator o
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Magistrado Joaquim Américo Correia Gomes, mas com a particularidade de se admitirem as imagens obtidas por meio de vigilância de vídeo ainda que não autorizado. O caso surge devido à condenação de dois arguidos pela prática de um crime de incêndio previsto e punido pelo artigo 272º, nº1, alínea a) do Código Penal, tendo sido os mesmos filmados por um sistema de vídeo implantado num centro de lavagem próximo do local do crime.
À semelhança do aresto anteriormente exposto, o Tribunal entende tratar-se de um local público e, por isso tendo as gravações por objecto a generalidade do público não consubstancia um crime de devassa da vida privada (artigo 192º do Código Penal), nem mesmo um crime de devassa por meio informático (artigo 193º do Código Penal),
seja, o núcleo
sexualidade, a saúde, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada
Desta forma, o Tribunal conclui que não são afectados os direitos à privacidade e à imagem, por considerar que se respeita o artigo 18º da Constituição e que a restrição dos direitos, liberdades e garantias é feita com respeito pelo princípio da proporcionalidade, uma vez que se apresenta aqui a necessidade de salvaguarda de outros direitos que tenham sido afectados pela prática do crime.
Entende que as gravações em causa não correspondem a qualquer método proibido de prova e, nessa medida pronuncia-se pela licitude dos mesmos.
Relativamente ao Acórdão do Supremo pensamos que andou bem o Tribunal ao considerar admissíveis como meio de prova as gravações captadas nos postos de abastecimento de combustível, uma vez que o sistema aí integrado se encontrava devidamente autorizado de acordo com o DL nº 231/98 e, pelo facto de constar o aviso da presença de câmaras de vídeo. Este aviso serve precisamente para as pessoas estarem informadas do sistema de videovigilância, sujeitando-se à gravação de imagens naqueles espaços e, nessa medida, devem estas adoptar um comportamento que esteja de acordo com as regras do direito. Observa-se aqui a função preventiva da videovigilância, como anteriormente se explicitou, podendo desencadear o carácter repressivo em caso de prática de crime, caso contrário para que serviriam estes sistemas
de videovigilância se após o cometimento de ilícitos não pudessem as gravações ser utilizadas contra os agentes do mesmo? Ademais estes sistemas são usados para proteger outros direitos e interesses fundamentais tais com a integridade física e a vida não só das pessoas que trabalham nesses espaços, mas também daquelas que os frequentam, direitos estes que se encontram consagrados no artigo 26º da Constituição, devendo a sua restrição pautar-se por um princípio da proporcionalidade conforme se dispõe no artigo 18º do mesmo diploma legal.
A Videovigilância nestes locais não nos choca particularmente, pois são espaços abertos ao público onde é frequente a prática de crimes funcionando este sistema perfeitamente como dissuasor da prática de ilícitos, mas mais do que isso como prova em tribunal, embora para tal, se deva ponderar a possibilidade e o grau de afectação dos direitos pessoais fundamentais, não servindo este como meio de prova se as gravações consubstanciarem uma abusiva intromissão na vida privada, de acordo com o artigo 32º, nº8 da Constituição e artigo 126º, nº3 do Código de Processo Penal. Além disso, entendemos que estes sistemas devem ser legalmente autorizados, caso contrário, não podem ser valorados como meio de prova51.
No segundo aresto em análise, entendemos, com a devida vénia por quem pense de forma diversa, ter o Tribunal da Relação excedido os parâmetros de admissibilidade do sistema de videovigilância enquanto meio de prova. Nesta situação, ao contrário da anterior, tal sistema não se encontrava devidamente autorizado, o que quanto a nós automaticamente impediria a sua utilização como meio de prova em tribunal, por ser um meio sem qualquer base legal e, desta forma, ilícito.
5.3 Posição adoptada
Entendemos que a videovigilância enquanto meio de obtenção de prova nem sempre pode ser admitido em tribunal. Haverá situações em que este sistema de câmaras de vídeo consubstanciará uma verdadeira prova proibida.
51 Veja-se a ressalva do artigo 126º, nº3 do Código Processo Penal. Esta permite que os sistemas de
As proibições de prova são uma forma de que se serve a lei processual penal para proteger o cidadão de intromissões abusivas nos seus direitos fundamentais. Assim, se o núcleo essencial de um direito pessoal fundamental for violado, as provas que se basearem nessa violação, deverão ser excluídas do processo.
Seguimos a linha de argumentação do Professor Germano Marques da Silva, pois entendemos ser a mais correcta, ou pelo menos mais sã ao defender que a verdade processual não é absoluta e os meios para a descoberta dessa verdade não podem ser usados a qualquer custo, comprometendo os direitos pessoais fundamentais. Acontece, pois que mesmo quando este meio de prova se apresente como único no processo, mas constituindo um meio de prova proibido, o facto pode ter de ser dado por não provado. O caminho da verdade só pode ser construído tendo por base meios justos, meios que sejam legalmente admissíveis. Assim, a descoberta da verdade encontra-se limitada pela proibição de prova52.
É certo que esses direitos fundamentais também não são absolutos e, portanto existem situações em que também eles cedem perante outros direitos de tutela constitucional. Importante é que essa limitação se faça no mínimo indispensável. Nessas hipóteses em que perante as circunstâncias esses direitos consentem limitações e estas se encontram devidamente reguladas por lei, poderá admitir-se que sirvam com finalidades probatórias.
também da tutela de determinados interesses, a ordem jurídica opta por uns ou por outros, conforme considere que devem prevalecer, pois a perseguição penal não é
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.
As proibições de prova encontram-se previstas no artigo 32º, nº8 da Constituição e no artigo 126º do Código de Processo Penal, onde reveste especial importância para esta temática o nº3 deste artigo, que se refere à nulidade das provas obtidas mediante intromissão na vida privada.
52 GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal II, Editorial Verbo, Lisboa, Setembro
1993, p.102.
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GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal II, Editorial Verbo, Lisboa, Setembro 1993, p.103.
Para nós a nulidade aí consagrada só poderá ser entendida como nulidade insanável, pois não nos parece que depois da prática do facto se possa sanar a nulidade com o simples consentimento do visado.
Nesta linha não nos convence o argumento utilizado pelo Professor Paulo Pinto de Albuquerque relativo à prevalência do consentimento enunciado pelo artigo 34º, nº2 e 3 da Constituição.
Parece-nos que numa situação de crime o próprio arguido não quererá dar o seu consentimento para a visualização das imagens que o possam incriminar, logo este consentimento só faz sentido se for prestado antes da prática do facto.
Acresce que as situações em que há uma prova proibida estão pois feridas de nulidade, consequentemente não poderá a prova ser utilizada no processo e afecta, por norma, os actos que dela dependem54.
Entendemos que deve haver uma relação de causalidade entre o direito violado e a prova para que possa considerar-se um meio de prova proibido, só nas situações em que falte essa relação causal é que a prova não será proibida.
Pelo exposto, se explica também a nossa posição em relação ao Acórdão do Supremo Tribunal acima estudado, pois cremos que naquela situação falta esta relação entre direito violado/prova proibida. Não há naquele aresto uma violação do direito à imagem ou à privacidade que conduza à proibição de prova no processo.
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Conclusão
A questão de fundo abordada durante o nosso estudo centra-se na dialéctica entre segurança/prevenção do crime e dignidade da pessoa humana, nomeadamente o respeito pelos Direitos, Liberdades e Garantias.
A Videovigilância enquanto meio auxiliar das forças de segurança na prevenção da prática de crimes e, como forma de levar a cabo a segurança e a ordem pública, transporta igualmente um efeito repressivo, pois após o cometimento do crime o infractor deve ser sancionado.
A gravidade a que o uso de câmaras de vídeo pode conduzir coloca-se, em nosso entender, sobretudo quando a sua utilização afecta a liberdade em geral, constrangendo o direito à imagem e o direito à reserva da vida privada e familiar.
Entendemos que, tanto a segurança como a liberdade são valores fundamentais, daí que a sociedade viva num constante paradoxo, pois por um lado necessita de liberdade e, por outro precisa igualmente de segurança, de forma que o indivíduo possa desenvolver livremente a sua personalidade.
Relativamente a esta controvérsia, pensamos que a segurança não pode ser considerada um direito mais forte ou mais fraco que a liberdade, o direito à imagem e o direito à privacidade, uma vez que qualquer deles se encontra constitucionalmente consagrado e, por isso, a sua restrição só poderá fazer-se de acordo com o artigo 18º da Constituição, limitando-se ao necessário e sem que com essa restrição se desvirtue o núcleo essencial de qualquer um destes direitos. Deverá observar-se, portanto, o princípio da proporcionalidade e, é nesse sentido, que se situa a Lei nº1/2005 de 10 de Janeiro e o DL nº35/2004 de 21 de Fevereiro ao consagrar uma série de limites à videovigilância, de forma que se possa balizar o uso de câmaras de vídeo sem que se comprometam os direitos fundamentais do Estado de Direito Democrático.
A videovigilância deve ser, por isso, um meio de última ratio, ou seja, deve ser apenas utilizado quando meios menos onerosos não possam ser usados para levar a cabo a segurança e a ordem pública, uma vez que a própria perseguição criminal não pode ser
feita a qualquer preço, afectando o núcleo essencial dos direitos pessoais fundamentais, devendo pautar-se pelo princípio da proporcionalidade.
Consideramos que a questão da ofensa do direito à imagem e do direito à privacidade se poderá pôr com maior acuidade na recolha e tratamento de dados pessoais, pois a agressão a que estes direitos podem ser expostos é notória. No entanto, a questão da segurança não pode ser sacralizada ao ponto de conduzir a um Estado de Polícia e, por isso, liberdade e segurança devem harmonizar-se, ora cedendo um, ora outro sem que se comprometam ou se perda de vista o princípio da dignidade da pessoa humana.
Outra questão salientada na nossa dissertação diz respeito à admissibilidade e valor probatório da videovigilância.
Neste âmbito somos da opinião de que a videovigilância nem sempre poderá ser admitida como meio de prova em tribunal. Entendemos que a solução se encontra vertida nos artigos 32º, nº8 da Constituição e 126º, nº3 do Código de Processo Penal, pois quando o uso de câmaras de vídeo agredir o direito à imagem ou o direito à privacidade consubstanciando uma abusiva intromissão no núcleo essencial desses direitos só poderá revelar-se um meio de prova proibido.
A nulidade prevista nos artigos acima mencionados é, no nosso entender uma nulidade insanável e, nessa medida, de conhecimento oficioso e não dependente de arguição como defende alguma doutrina.
As posições tomadas não encerram futuras investigações sofre o tema e, numa sociedade em que se verifica uma constante evolução da tecnologia e da própria legislação tal será de todo legítimo.
Bibliografia
Albuquerque, Paulo Pinto de, Comentário do Código de Processo Penal à luz da
Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 3ª Edição actualizada, Abril de 2009.
Albuquerque, Paulo Pinto de, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da
República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica
Editora, Dezembro de 2008.
Andrade, Manuel da Costa, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Coimbra
Editora, 1996.
Caetano, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 9ª Edição, Reimpressão
revista e actualizada pelo Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, Almedina, Coimbra, 1980.
Canotilho, Gomes e Moreira Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3º
Edição, Coimbra Editora, 1993.
Costa, José Francisco de Faria, Direito Penal da Comunicação, Alguns escritos,
Coimbra Editora, Outubro de 1998.
Chambel, Élia Marina Pereira, A Video-vigilância em Locais de Domínio Público de
Utilização Comum, ISCPSI, Lisboa, 2000.
Dias, Manuel Domingues Antunes, Liberdade, Cidadania e Segurança, Almedina,
Setembro de 2001.
Ferreira, Manuel Cavaleiro de, Curso de Processo Penal I, 1986.
Fróis, Catarina, A Sociedade Vigilante, Ensaios sobre a Identificação, Vigilância e
Privacidade, Imprensa de Ciências Sociais, 2008.
Pimenta, José Costa, Código de Processo Penal Anotado, 2ª Edição, Lisboa, s.d.
Silva, Germano Marques da, Direito Penal Português, Parte Geral III, Teoria das
Penas e das Medidas de Segurança, 2ª Edição, Editorial Verbo, 2008.
Silva, Germano Marques da, in Revista Polícia Portuguesa, Ano LXIII,
nº123, Maio/Junho, 2000.
Silva, Germano Marques da, Curso de Processo Penal II, Editorial Verbo, Setembro de
Valente, Manuel Monteiro Guedes, Teoria Geral do Direito Policial, Almedina, 2ª
Edição, Outubro de 2009.
Valente, Manuel Monteiro Guedes, II Colóquio de Segurança Interna, ISCPSI,
Almedina, Outubro de 2006.
Vários colaboradores, Dicionário da Língua Portuguesa, Porto Editora, Junho de 2003.
Links:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Grande_Irm%C3%A3o
http://www.cnpd.pt/
Legislação Avulsa:
Lei nº 1/2005 de 10 de Janeiro, Regula a utilização de câmaras de vídeo pelas forças e serviços de segurança em locais públicos de utilização comum.
Lei nº 35/2004 de 21 de Fevereiro, Regula a utilização de sistemas de videovigilância pelos serviços de segurança privada e de autoprotecção.
Lei nº 67/98 de 26 de Outubro, Lei de Protecção de Dados Pessoais.
Lei nº 122/99 de 20 de Agosto, Regula a vigilância electrónica prevista no artigo 201º do Código de Processo Penal, relativo à obrigação de permanência na habitação.