Antes de abordar a ordem econômica como bem jurídico, importa observar que, no âmbito do Direito Penal Econômico, a existência de relações individuais também é considerada para fins de tutela penal.
Vale dizer, da afirmação de que o Direito Penal Econômico tutela bens jurídicos coletivos, difusos ou supraindividuais,46 não significa que não possa proteger interesses jurídicos de um indivíduo.
Esteban Righi exemplifica:
Assim, por exemplo, as regras de concorrência, que naturalmente, estão orientadas a proteger a livre concorrência em uma economia de mercado (bem jurídico coletivo), amparam também interesses individuais dos consumidores e dos concorrentes do autor da infração. O que aqui se afirma é que a norma penal transcende a proteção desses bens particulares, ocupando o bem coletivo o que dá motivos à proibição. Nos delitos econômicos os interesses da comunidade estão situados em primeiro plano, e por isso a incriminação não leva em conta a esfera provada do indivíduo e seu patrimônio, ainda que recebam proteção incidental.47
46
A doutrina nacional e internacional traz vasta terminologia, dentre as quais destacam-se bens jurídicos metaindividuais, pluriofensivos, intermediários, intermediários espiritualizados, bens jurídicos
de relevo social inequívocos. Porém, sintetiza e define Marco Antonio Marques da Silva: “O bem
jurídico protegido nos tipos penais de direito penal econômico é difuso ou coletivo, e tem um caráter social e, para tanto, se socorre, dos crimes de perigo abstrato”. SILVA, Marco Antonio Marques da. Globalização e Direito Penal Econômico. In COSTA, José de Faria, SILVA, Marco Antônio Marques (coord.). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 433.
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Tradução livre do autor. No original: “Así, por ejemplo, las normas de la defensa de la competencia,
que naturalmente, están orientadas a proteger la libre concurrencia em una economía de mercado (bien jurídico colectivo), amparan también intereses individuales de los consumidores, y de los competidores del autor de la infracción. Lo que aquí se afirma es que la horma penal transciende la proteccíon de esos bienes particulares, ocupando el bien colectivo el que otorga fundamento a la prohibición. En los delitos económicos los intereses de la comunidad están situados en primer plano, y por ello la incriminación no ha tenido em cuenta la esfera privada des individuo y su patrimônio, aunque reciban proteción incidental.” RIGHI, Esteban. Los delitos económicos. Buenos Aires: AD
Quando se diz que o Direito Penal Econômico tutela direitos supraindividuais, isto não quer dizer que não pode, ademais, proteger interesses jurídicos de um particular.
Carlos Martinez Buján Perez fala em tutela mediata a imediata, respectivamente de bens jurídicos coletivos (ordem econômica) e individuais (patrimônio individual).48
Porém, segundo Raul Cervini e Gabriel Adriasola, no Direito Penal Econômico, a norma penal transcende a proteção de bens particulares e o bem coletivo ocupa o primeiro lugar, por ser ele próprio que outorga fundamento à proibição. Ainda segundo os referidos autores, “por outra parte, alguns dos clássicos tipos patrimoniais que tutelam fundamentalmente bens individuais podem assumir modalidades transcendentes que permitem sua caracterização em delitos econômicos”.49
A bem da verdade, ainda que o Direito Penal Econômico realize a tutela de bens jurídicos supraindividuais, não perde o referencial individual e pessoal.
Assim, a legitimidade da proteção desses bens jurídicos sempre é de ser mantida, pois, em última análise, sustenta o referencial nos interesses fundamentais da vida social da pessoa, no presente caso, em seu aspecto econômico, verifica-se uma preocupação do Estado de um lado, e dos agentes econômicos individuais de outro.50
Trata-se de tutela ambivalente de bens jurídicos pessoais e difusos, sendo que certos grupos de delitos integram em seu objeto de tutela ambos os aspectos, pessoal e difuso. Desta forma, parte da doutrina os entende como bens intermediários, isto é, bens jurídicos de referência individual, que, contudo, atingem por igual a toda uma coletividade de pessoas.
48
MARTINEZ BUJÁN PEREZ, Carlos. Derecho Penal Económico. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 71.
49
CERVINI, Raul; ADRIASOLA, Gabriel. El Derecho penal de la empresa desde una visión garantista. Buenos Aires: IDdeF, 2005, p. 70.
50
“Bem entendido, a ampliação do horizonte penal, abandonando a conceituação iluminista quanto a uma consideração relativa à pessoa enquanto elemento individual, tomando-se em conta bens metaindividuais e sociais, não pode, nunca, perder o referencial de seus elementos autônomos.” D’URSO, Luiz Flávio Borges. Proteção Penal dos Mercados Financeiros: a tipificação do insider
trading. In COSTA, José de Faria, SILVA, Marco Antônio Marques (coords.). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.
Atualmente, parte da doutrina oferece críticas ao entendimento que considera a ordem econômica como bem jurídico tutelado pelo Direito Penal Econômico, diante da amplitude do conceito e de uma suposta imprecisão como bem jurídico autônomo.
As críticas erigem-se no sentido de afirmar que ao se admitir a ordem econômica como bem jurídico do Direito Penal Econômico, pode-se chegar à consequência de não se conseguir delimitar o seu âmbito de atuação, como também precisar o que é delito econômico.
Não obstante às críticas, cumpre destacar que a necessária tutela penal dos interesses coletivos, difusos ou supraindividuais é fruto de articulação de uma vasta exigência política de satisfação de necessidades essenciais e reais e de participação no processo econômico.
Trata-se justamente de realização de justiça social do ponto de vista econômico, executando-se o princípio da igualdade e sujeitando às sanções também aqueles que praticam condutas lesivas aos interesses econômicos da sociedade e dos indivíduos, não apenas em observância aos princípios liberais da propriedade e livre iniciativa.
Trata-se do estabelecimento da participação de todos no processo econômico-social, sendo este o real objetivo da intervenção estatal, inclusive no âmbito penal.
Neste sentido, a configuração da ordem econômica como bem jurídico nada mais é do que o reconhecimento de valores sociais delineados ao longo da história e atualmente na Constituição, com a consequente necessidade de satisfação de efetiva participação de todos os indivíduos no processo econômico.
Desse modo, afirma Claudio José Langroiva Pereira:
Assim, para considerar a ordem econômica como um bem jurídico digno de proteção é indispensável reconhecê-la como um envolvimento de regulamentação normativa de produção, distribuição e consumo de bens jurídicos e serviços, reflexo das relações sociais que emergem na sociedade de mercado, e que exigem tutela estatal quando sujeitas há comportamentos que buscam lesionar o sistema jurídico, com potencial de afetar núcleos vitais de mercado, gerando dano social, envolvendo condutas já previstas no ordenamento como
também aquelas que, não aprovadas socialmente, poderão vir a exigir uma tutela do Estado, inclusive de caráter penal.51
Veja-se que essa proteção da ordem econômica e do regular desenvolvimento do mercado não é desmedida, sem limites à intervenção.
Neste ponto, a tutela da ordem econômica corresponde a um determinado sistema de organização geral da Economia que está implantado no ordenamento jurídico e depende diretamente do conteúdo constitucional, no caso, com teor democrático e social.
Ou seja, há a prevalência de critérios de interesses gerais e públicos sob o âmbito privado, que envolve os objetivos estatais de justiça social.
No que se refere especificamente às normas penais econômicas, há, de imediato, acima dos interesses patrimoniais, a tutela da própria economia nacional, entendida como ordem econômica, necessária ao desenvolvimento empresarial e, além disso, o próprio potencial econômico, entendido como o conjunto de recursos e energias produtoras.52
Trata-se, portanto, da tutela da própria livre iniciativa, do capital decisivo ao investimento, principalmente nas companhias (sociedades anônimas e sociedades em comandita por ações) e, por fim, o próprio desenvolvimento regular da Economia, o que obedece a evidente interesse coletivo e que permite a transformação do país e inclusão de milhares de pessoas no mercado de trabalho e nas mais diversas atividades econômicas.
Do ponto de vista das sociedades empresariais, a tutela constitui interesse não apenas de seus sócios, mas de toda a Nação, no sentido de que venham elas a ser geridas honesta e corretamente, dado o papel de protagonistas que assumiram no sistema econômico nacional.
Por outro lado, não se pode esquecer que a livre iniciativa também é fator determinante na atividade econômica, que deve desenvolver-se segundo as leis de mercado, sem outros limites que aqueles estabelecidos na própria Constituição.
51
PEREIRA, Cláudio José. O Direito Penal pós-moderno e a expansão econômica supranacional. In COSTA, José de Faria, SILVA, Marco Antônio Marques (coords.). Direito Penal Especial, Processo
Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 807. 52
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal societário. Cesare Pedrazzi. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Perfil, 2005, p. 16.
A seleção das condutas socialmente desvaloradas no âmbito econômico deve, então, atender aos critérios previstos na Constituição, o que depende da análise das condições concretas da estrutura social, e da forma em que se dão as relações econômicas na referida estrutura social, apresentando, desta maneira uma limitação ao direito de punir do Estado.
Conforme observa Marcia Maria Luvisete,
a dificuldade de se delimitar o bem jurídico na seara econômica, consequentemente, está na complexidade dos interesses afetados. A conceituação deste bem jurídico é dinâmica, não se esgotando nas situações e relações existentes, mas sim também, deve abarcar os objetivos sociais estatais de justiça social.53
Na base deste raciocínio, reside a consideração da ordem econômica como bem jurídico, pois dada a sua relevância social, vê-se dotado de estruturação constitucional, que apresenta os seus fundamentos inerentes, bem como a finalidade dela requerida.
Bem se pode perceber, nesse momento, a ideia de bem jurídico-penal coletivo, difuso ou supraindividual que surge da Constituição Econômica. Como dito, há uma marcante manifestação histórica do surgimento da tutela penal de tais interesses de segunda e terceira geração, em que o Direito Penal parte também em proteção.
Da funcionalidade espaço-temporal do bem jurídico, importa observar também a sua função dogmática, no sentido de que definirá a conduta que deverá ser criminalizada e a proporção da pena. Ou seja, o bem jurídico atua como elemento central do tipo, sendo ponto de partida para a interpretação do âmbito de proteção da norma ou do tipo, exercendo ainda uma função dogmática relevante.
Frise-se que o bem jurídico também atua como critério positivo de criminalização, cumprindo à norma a função de resposta contingente a situações
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LUVISETI, Marcia Maria. Criminalidade Econômica e Devido Processo Legal: a busca pela concretização do chamado direito penal econômico em face dos direitos e garantias processuais fundamentais. (Dissertação). Mestrado em Direito Empresarial das Faculdades Integradas de
Curitiba. Curitiba, 2007. Disponível em:
concretas, que nos dizeres de Alessandro Baratta, corresponde à “concepção instrumental promocional da função punitiva”.54
Nestes moldes, o bem jurídico faz parte do conceito material de crime e ainda exerce uma função de garantia quanto às condutas a serem criminalizadas.
Outrossim, a constatação de que existem bens coletivos, difusos ou supraindividuais previstos constitucionalmente que são, ou devem ser, objeto de tutela jurídica, impõe também ao Direito Penal a tarefa de se ocupar desses novos interesses.
Apesar da verificação de que há um bem jurídico de conteúdo econômico em sentido estrito, importa observar que tal definição restringe sobremaneira comportamentos criminosos que, do ponto de vista da Criminologia e da Política Criminal, e diante da sua característica de serem realizados em um contexto ou escala econômicos e empresariais, devem ser alocados no conceito de criminalidade econômica.
Nestes termos, Luis Gracia Martín expõe que
o bem jurídico, certamente, continua sendo uma referência imprescindível do Direito penal, mas este deixou de ser já um critério decisivo, pois como demonstram investigações mais recentes, do conceito de bem jurídico só se pode deduzir uma ou outra conclusão com valor determinante para resolver a questão relativa à intervenção penal.55
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“Limitar-me-ei, portanto, a indicar uma segunda alternativa entre duas linhas de interpretação que começa a perfilar-se já nas próprias origens das teorias do bem jurídico e que sempre esteve presente em sua história. Trata-se da alternativa entre um uso exclusivamente defensivo e um uso também promocional da pena com respeito a bens e interesses relevantes. Esta alternativa adquire a sua mais notável expressão na denominada ‘teoria metodológica’ do bem jurídico introduzida por Honig em 1919. Trata-se de duas linhas de tendência no interior da mesma concepção instrumental da função punitiva. Podemos denominar as teorias promocionais de ‘teorias do bem jurídico no sentido lato’ e as teorias defensivas as ‘teorias do bem jurídico no sentido estrito’. No entanto, esta distinção, como veremos mais adiante, foi se tornando cada vez mais imprecisa e perdendo relevância prática, na medida em que a tutela penal começou a estender-se aos interesses individuais e circunstanciais para áreas de interesses gerais e difusos”. BARATTA, Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurídico. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 2, n. 5, jan./mar., 1994, p. 7. Neste mesmo
sentido: “O direito penal possui uma função sistemática, o que é inquestionável, e o bem jurídico sempre exerceu uma função classificatória dos tipos penais. Na atualidade, esta função deixa de ter um perfil fechado, ou limitado, para adquirir, dentro de um aspecto político-criminal, uma função crítica e até de garantia”. SILVA, Marco Antonio Marques da. Globalização e Direito Penal Econômico. In COSTA, José de Faria, SILVA, Marco Antônio Marques (coords.). Direito Penal
Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin,
2006, p. 408.
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GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do Direito Penal
No que concerne à definição do delito econômico, ainda que os bens jurídicos não sejam coletivos, difusos ou supraindividuais, e ainda que a conduta refira-se a um comportamento tradicionalmente previsto como crime, importa a vinculação ao contexto geralmente econômico e o modus operandi tipicamente econômico do autor (desvalor da ação), o que deve já ser suficiente para conceituá-los como delitos do Direito Penal Econômico, e não a sua estrita vinculação com o bem jurídico.
Essa observação é importante para definir o âmbito de atuação do Direito Penal Econômico visto as diversas críticas quanto à imprecisão do conteúdo do bem jurídico ordem econômica.56
Deste modo, tendo em vista conceituação dinâmica da ordem econômica como bem jurídico, ao Direito Penal Econômico corresponde a proteção e preservação contra atos que signifiquem formas concretas de lesão ou imposição de perigo no contexto econômico, segundo a eleição do legislador.
O texto constitucional por si só, e o consenso sobre o bem jurídico econômico não podem ser tomados de maneira estática, sendo que a incriminação de certos atos deve observar a contextualização econômica e empresarial, só assim atendendo definitivamente os ditames materiais de justiça social para o final oferecimento de condições à existência digna.
Para tanto, a conceituação do delito econômico – e de Direito Penal Econômico – é determinada a partir fundamentalmente da circunstância da realização do fato punível em relação com uma atividade econômica, cumprindo ao bem jurídico, mesmo que de difícil definição, a limitação das incriminações ao seu devido contexto material.