A questão da necessidade ou não do bem jurídico como topos na dogmática penal
apresenta profundas consequências sobre o tema em discussão neste trabalho. Isto, porque,
para os defensores da teoria do direito penal como protetor da vigência de normas, os
limites à participação penal devem ser de ordem objetiva, sem necessidade de referência a
elementos subjetivos
115. Isto se deve ao fato de que estes autores sustentam suas posições
em construções normativas baseadas, em parte, no fato de que se vive em uma sociedade
complexa, cujo fundamento das interações sociais, o princípio de organização, é a
confiança
116.
Na visão de Feijóo Sanchez, não se trata de escolher entre uma e outra visão, posto
que estas não são incompatíveis, distinguindo-se apenas na ênfase que cada uma dá a cada
elemento. Isto, pois é preciso reconhecer que não pode haver bens jurídicos sem normas
que os delimitem, assim como normas sem referencial, ainda que mediato, em bens
jurídicos
117.
Nesta ordem de considerações, a existência de bens jurídicos sui generis, como
seguridade social, saúde pública, segurança dos transportes e ordem econômica, somente é
possível se considerarmos o bem jurídico como uma realidade normativa, isto é, como
tendo os seus limites e caracteres apresentados pelas próprias normas. Em sentido
contrário, se se adota a visão de que as normas apenas reconhecem bens jurídicos
existentes na realidade, então, teremos de lidar com muitos problemas ao enunciar os
mencionados bens jurídicos sui generis
118.
115 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Derecho penal de la empresa e imputación objectiva, p. 55. “(...) propuse
uma serie de criterios para determinar dicho significado objetivo, con independencia del sentido subjetivo que tenga para el que participa en el hecho su comportamiento (los conocimientos no convierten en participación lo que objetivamente no lo es y puede existir una participación por imprudencia inconsciente).”
116 Op. cit., p. 54. “(...) vivimos en una sociedad que parte de la confianza como princípio organizativo y no
de la desconfianza.”
117 Op. cit., p. 31. “Sin embargo, no creo que exista uma incompatibilidad entre la idea de la seguridad de
normas y la seguridad de bienes si se tiene em cuenta que la primera conlleva la segunda y que, en realidad, los bienes jurídicos son construcciones normativas (sin normas no hay bienes jurídicos, sólo intereses individuales)”; p. 39. “Mediante la estabilización de las normas se cumple una función de proteción de bienes previniendo su lesión o puesta en peligro a través de comportamientos antijurídicos. Lo que sucede es que, desde esta perspectiva, la pena sólo proporciona una seguridad cognitiva o empírica de bienes de forma mediata o indirecta ofreciendo seguridad normativa, es decir, mediante el mantenimiento de la vigencia del orden jurídico.”
No entendimento de Zaffaroni e Pierangeli, por outro lado, o bem jurídico não pode
ser prescindido na construção do tipo, pois que o tipo penal sempre fará referência a um
ente protegido pela legislação como efeito de um interesse especial que expressa o
legislador por tal ente
119.
Afirma-se, por conseguinte, que o direito penal não pode prescindir do conceito de
bem jurídico, em razão das funções que este desempenha. Trata-se, de um lado, de função
garantidora dos direitos fundamentais – decorrente do princípio republicano; de outro, de
função teleológico-sistemática – fornecendo sentido para a proibição penal
120.
De nossa parte entendemos, como Feijoo Sanchez, que as posições, embora
contrárias, não são inconciliáveis. A existência de novos interesses na sociedade
contemporânea, distintos dos interesses tradicionais do direito penal liberal individualista,
não afasta a necessidade do bem jurídico-penal como critério limitador do poder punitivo
estatal.
Ora, se o bem jurídico reporta aos interesses básicos necessários à vida em
sociedade, hoje e futuramente, mister é reconhecer que estes interesses modificam-se com
o desenvolvimento de novas formas de vida, vez que acompanham as mudanças na própria
realidade social. Assim é, pois, já em outros momentos, foi afastada da doutrina penal a
proposição jusnaturalista de que o direito teria conteúdo imutável e cognoscível, por meio
da racionalidade humana.
De outro modo, é bem verdade que os limites aos interesses essenciais à vida em
sociedade nem sempre são claros, reportando à situação referida por Ronald Dworkin
119 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique, Manual de direito penal brasileiro – parte
geral. p. 398-9. “Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, posto
que os tipos não passam de particulares manifestações de tutela jurídica desses bens. Embora seja certo que o delito é algo mais – ou muito mais – que a lesão a um bem jurídico, esta lesão é indispensável para configurar a tipicidade. É por isto que o bem jurídico desempenha um papel central na teoria do tipo, dando verdadeiro sentido teleológico (de telos, fim) à lei penal. Sem o bem jurídico, não há um 'para quê?' do tipo e, portanto, não há possibilidade alguma de interpretação teleológica da lei penal. Sem o bem jurídico, caímos num formalismo legal. Numa pura 'jurisprudência de conceitos'.”
120 Op. cit., p. 402. Posição semelhante é apresentada por OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Apresentação, p.
xxiii: “a exigência de lesão a bens jurídicos, para fins de legitimação de uma norma penal, parece oferecer maior segurança ao cidadão, enquanto se puder qualificar como tal (bem jurídico) somente aquele objeto de valoração socialmente reconhecida.”. Cf. ainda GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações
neutras: a imputação objetiva na participação, p. 39: “O que interessa não é se uma sociedade é idêntica
a si mesma, e sim se ela consegue garantir o respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais dos cidadãos. E se o direito penal deve (função, em sentido normativo) proteger a dignidade humana, os direitos fundamentais etc., ele não protege normas e sim bens jurídicos. Noutras palavras: não é possível abandonar a ideia da proteção de bens jurídicos como função (em sentido normativo) do direito penal.”
relativamente aos chamados hard cases
121.
Isto é, se é possível dizer com facilidade que em nossa sociedade a vida ou a
liberdade são interesses a serem tutelados, não é tão fácil afirmar que a morte de um
soldado em uma guerra declarada seja um homicídio ou que a execução de uma pena
restritiva de liberdade seja equivalente a um crime de manutenção em cárcere privado. O
mesmo vale para os casos de interesses supra-individuais que, por sua maior abstração,
geram dúvidas com relação aos seus limites de proteção.
Ademais, a teoria do bem jurídico tradicional, apresenta insuficiências para lidar
com critérios complexos de imputação como o risco permitido e o princípio da confiança –
típicos dos interesses supra-individuais como a ordem econômica – pois estes não
influenciam no processo de proteção do bem jurídico, mas sim na interpretação da conduta
do indivíduo
122.
Neste sentido, a atual evolução das formas de relação social evidencia as carências
dessa teoria, o que se pode notar de modo claro no tema da imputação de delitos em
organizações empresariais. É exatamente neste ponto que, segundo nosso entendimento, as
normas – o que inclui regras e princípios – atuam conformando os limites dos chamados
bens jurídicos.
Destarte, não é qualquer interesse – individual ou do Estado – que pode ser
penalmente tutelado, mas apenas interesses essenciais à vida em sociedade, conforme a
teoria do bem jurídico. Ainda assim, os limites desses interesses, quando se afastam do
terreno dos casos simples para adentrar o obscuro espaço dos casos fronteiriços, somente
podem ser determinados, em um Estado de Direito, com base nos princípios
constitucionais e no debate político-legislativo
123.
121 “Casos difíceis”, no conjunto de ideias apresentadas por Ronald Dworkin, consiste nos casos em que não
há disponíveis para o julgador regras aplicáveis de modo a solucionar o litígio. Nestes casos, segundo o autor, o juiz deveria buscar a solução na interpretação dos princípios existentes no ordenamento jurídico. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. 131-2.
122 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Op. cit., p. 49.
123 Para uma análise crítica do conceito de bem jurídico como parte de um sistema reprodutor de agressões
institucionalizadas, ver TAVARES, Juarez. Mito e ideologia: objetos não manifestos do direito penal, p. 4. “Não existe sistema penal em um Estado, não importa que receba o adjetivo de democrático ou não, sem sua subordinação a duas condições inalienáveis: ao mito da proteção e à ideologia da repressão, respectivamente, vinculados ao bem jurídico, como expressão do bem comum, e à pena, como garantidora da ordem.”