En résumé, les modèles suivants sont à disposition pour assurer le contrôle des actes matériels en droit suisse : l’extension de l'objet de l'action de droit administratif et celle de l'objet du recours ainsi que l’interprétation élargie de la notion de décision. Les différents systèmes permettent chacun d’organiser d’une manière ou d’une autre les trois types de procédures précédemment décrits. Nous comparerons ici leurs [193] avantages et inconvénients respectifs et nous indiquerons nos préférences personnelles.
Certains auteurs helvétiques se sont clairement prononcés en faveur du système de l’action de droit administratif49. Quelques-uns se montrent favorables, mais à long terme
44 Cf. supra ch. 3.3.4.2 VI.
45 Cf. supra ch. 7.1.2.2.
46 Cf. supra ch. 4.2.
47 On se reportera aussi à l’exemple du contrôle des émissions de radio et de télévision (supra ch. 4.2).
48 Plattner-Steinmann et Brühwiler-Frésey préfèrent ce procédé à celui de l’action pour faire valoir les prétentions en restauration de l’état initial (réf. cit. ch. 7.2 en note).
49 Giacomini, ZBl 1993, p. 249s. Cf. ég. Cavelti, Die Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons St.Gallen, 1994, p. 125 (à propos des recommandations étatiques). Regula Kägi-Diener propose de lege
7. Le choix du procédé 121
seulement, estimant que le moment n’est pas encore mûr50. D’autres enfin sont opposés et proposent de rester dans le système du recours51.
Le système de l’action devant une autorité judiciaire présente l'avantage de raccourcir la succession d'instances, et son défaut corollaire : l'augmentation de la charge de travail des tribunaux puisque ces derniers sont directement saisis. L’effet de filtrage d’une procédure administrative préalable qui permettrait à l’administration de statuer par décision sur des prétentions relatives à des actes matériels n’a par définition pas lieu. Il ne permet pas de
« laver préalablement son linge sale en famille ». Il ne confère pas à l’administré la possibilité de provoquer un contrôle en opportunité, sauf, bien sûr, si l’autorité saisie sur action dispose d’un tel pouvoir52.
[194] Le mécanisme du recours, pour autant que soit respecté le principe selon lequel un recours doit être examiné préalablement par l'administration elle-même avant que la cause ne soit portée devant une autorité judiciaire, ne présente pas ces désavantages. Le filtre pourrait être encore mieux assuré en instaurant préalablement un droit d’opposition auprès de l’autorité qui a procédé à l’acte matériel ou qui s’en est abstenu53. L’aspect non formalisé caractérisant le processus conduisant à adopter un acte matériel justifierait de surcroît cette proposition : l’administration aurait l’occasion de revoir elle-même de manière formalisée un acte pris sans forme dans le cadre de l’opposition avant que l’affaire ne soit portée plus loin. Concrètement, le fait - dans les procédures générales en prestation et en constatation décrites précédemment - de s’adresser par requête à l’autorité qui a exécuté l’acte matériel litigieux, ou qui est compétente pour l’adopter, équivaut en quelque sorte à introduire une procédure d’« opposition ».
Au niveau fédéral, l’action directe devant le Tribunal fédéral ne peut pas être développée, en regard notamment de sa surcharge de travail et surtout en raison de sa fonction qui devrait être de Cour suprême54. Si le système de l’action devait être choisi pour assurer le contrôle des actes matériels, cette voie de droit ne pourrait être ouverte que devant les commissions d’arbitrage ou auprès d’un éventuel tribunal administratif fédéral de première instance. Au niveau cantonal, le problème se pose en des termes semblables, bien qu’à chaque fois spécifiques ; dans tous les cas de figure, les règles cantonales de procédures relatives à l’action devraient être encore développées : les juges administratifs dans les cantons qui connaissent une telle voie de droit « sont parfois embarrassés par les actions directes formées auprès d’eux, dans la mesure où ils ne disposent pas toujours de règles de procédure adéquates, contrairement au juge civil. »55
Si le principe de la double instance judiciaire devait se généraliser, comme l'évolution du droit fédéral de procédure administrative le montre depuis 1991 avec la révision de l'OJ
ferenda de mettre à l’agenda la question de l’extension de l’action en relation avec les déficits de protection juridique qu’elle constate en matière de monopoles de droit indirects (Kägi-Diener, RSJ 1995, p. 252).
50 Pfenninger, Rechtliche Aspekte des informellen Verwaltungshandelns, 1996, p. 185.
51 Müller, ZBl 1995, p. 554 ; Richli, PJA 1992, p. 201. Pour Plattner-Steinmann et Brühwiler-Frésey notamment, la voie du contentieux objectif doit être préférée pour faire valoir les prétentions en réparation de l’état initial (Folgenbeseitigung) (Plattner-Steinmann, Tatsächliches Verwaltungshandeln, 1990, p. 190 ; Brühwiler-Frésey, Verfügung, Vertrag, Realakt und andere verwaltungsrechtliche Handlungssysteme, 1984, p. 286s). En matière de contrats de droits administratifs, Minh Son Nguyen est opposé au système de l’action (Nguyen, Le contrat de collaboration en droit administratif, 4e partie, ch. 1.3.3 [à paraître]).
52 La Commission d’experts pour la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale propose de conférer une telle compétence au Tribunal administratif fédéral de première instance prévu (Commission d’experts pour la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, Rapport final, 1997, ch. 5.7.2.1, p. 40).
53 Sur la proposition d’introduire de manière générale cette institution, cf. Richli, PJA 1992, p. 200.
54 Sur cette fonction, cf. Moor, Plaidoyer no 3, 1996, p. 52ss.
55 Poltier, RDAF 1994, p. 244.
(remplacement des services de recours des départements par des commissions de recours, puis par un Tribunal administratif fédéral selon la proposition de la [195] Commission d’experts pour la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale56), l'extension de l'objet du recours aux actes matériels devant un éventuel tribunal administratif fédéral de première instance sans prévoir de recours administratif interne préalable revient en réalité à créer une action devant une autorité judiciaire, puisque le « recours » est le terme réservé à la voie de droit qui a une décision pour objet alors que le mot « action » s'applique à la voie de première instance devant un tribunal qui n'a pas une décision pour objet57.
L'alternative « action ou recours » doit en réalité être placée au second plan par rapport à la question centrale que nous nous proposons de résoudre, c'est-à-dire l’extension du contrôle juridictionnel des activités administratives : il faut chercher à savoir si l'objet de la voie de droit devant l'autorité contentieuse de première instance doit être étendu aux actes matériels ou si la notion de décision doit être élargie jusqu'à comprendre ces derniers.
Nous avons montré plus haut qu'une partie de la doctrine préconisait la première variante58. Cette solution a le mérite de la clarté et permet d'éviter une formalisation excessive de l'activité administrative puisque l'acte matériel conserve sa nature première et n'a pas besoin de suivre les formes strictes de la décision pour son édiction. Elle devrait être prévue de manière générale pour tous les actes matériels ; elle ne devrait pas l'être de façon spéciale contre certains actes déterminés, laissés au hasard des différentes lois prévoyant cette extension au coup par coup, conduisant à des inégalités dans le traitement des actes matériels59. Elle implique cependant une modification législative. Elle pourrait à notre avis être retenue pour autant que cette ouverture soit limitée à l'autorité contentieuse saisie en première instance ; le jugement de celle-ci formant une décision susceptible d'un recours ordinaire auprès des instances supérieures. Il ne serait cependant pas avisé de se calquer sur le modèle germanique de l'action générale en prestation : il ne faudrait en particulier pas limiter la qualité pour agir aux seuls administrés disposant d’un intérêt juridiquement protégé. Rappelons que le système de l’action n’implique pas par nature une limitation à la lésion des [196] droits publics subjectifs60. Il serait aussi possible de prévoir obligatoirement une procédure préalable d'opposition lorsque des actes matériels sont en cause, afin de parer à la critique selon laquelle l'administration ayant agi matériellement n'a plus la possibilité de reconsidérer elle-même son action de manière juridique. Mais, ce faisant, l'extension de l'objet de la voie de droit de première instance ne se justifierait plus, puisque l'administration rendrait une décision sur opposition susceptible d'un recours ordinaire. L'extension aux actes matériels devrait, dans cette configuration, s’opérer au niveau de l'opposition.
Le second procédé, celui de l'interprétation extensive du concept de décision, est dogmatiquement moins parfait et pose un problème épineux : il conduit à accroître la formalisation de l’activité de l’administration puisqu’à partir du moment où un acte matériel est considéré comme une décision sous l’angle du contentieux, il faut bien en tirer les conséquences en appliquant à son édiction l’ensemble des règles non contentieuses (droit d’être entendu, notification, etc.)61. Si, dans certaines hypothèses - c'est-à-dire chaque fois que le principe de la légalité exige que l’acte en cause respecte
56 Commission d’experts pour la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, Rapport final, 1997, ch.
5.7.2.1, p. 40.
57 Cf. supra ch. 3.3.3.
58 Cf. supra ch. 4.
59 Cf. supra ch. 4.3.
60 Cf. supra ch. 3.3.4.2.V.
61 Cf. supra ch. 5.3.6.
7. Le choix du procédé 123
toutes les garanties qu’assure la procédure administrative non contentieuse -, un tel procédé se justifie, il conduit dans les autres à une formalisation excessive de l’action publique empêchant une intervention étatique plus souple62.
Ce défaut peut cependant être maîtrisé si l’on se borne à reconnaître à tout administré disposant d’un intérêt digne de protection, et se trouvant dans une relation de droit administratif avec l’Etat, le droit d’exiger de l’autorité qui a émis, négligé ou toléré un acte matériel une décision portant sur l’adoption, l’abstention, la tolérance ou la suppression d’un acte quelconque de l’administration, de même que la cessation de ses effets (restauration de l’état initial) et, le cas échéant, une décision constatant l’illégalité de l’acte matériel contesté, de son abstention ou de sa tolérance63. L'administré disposera ainsi du droit de requérir auprès de l'administration une décision formatrice, une décision en prestation ou une décision en constatation en rapport avec un acte matériel sans que celui-ci ne doive être interprété comme une décision formelle. La décision ainsi provoquée, de même que son refus ou [197] son rejet, seraient alors susceptibles d’un recours ordinaire. Un tel recours n’est cependant pas donné en l’état du droit positif : il serait nécessaire d'étendre soit le concept de décision négative64, soit l’objet du recours directement. La première technique présente la caractéristique de pouvoir être introduite par le juge sans modification législative dans la loi d'organisation judiciaire65 ; ce trait peut se révéler être tout aussi bien un avantage qu’un inconvénient, en fonction de la volonté du juge de changer sa pratique ou non. L’interprétation étendue de la notion de décision négative présente encore l’avantage d’introduire une procédure administrative préalable d’opposition en quelque sorte, alors qu’une telle voie devrait être prévue expressément si l’objet du recours était élargi ex lege aux actes matériels. Il nous paraît dans tous les cas important de donner à l’autorité qui a émis, toléré ou négligé l’acte matériel litigieux la possibilité de statuer elle-même au moins une fois juridiquement sur un acte qu’elle a accompli matériellement66.
Dans la mesure où les deux techniques de l’extension de l’objet du recours et de l’élargissement du concept de décision négative permettent d’atteindre les mêmes objectifs, nous préconisons la seconde étant donné que celle-ci peut être introduite aisément dans la systématique du droit public helvétique, pour autant, bien sûr, que la volonté jurisprudentielle ne fasse pas défaut. Cette crainte peut être tempérée dès lors que le principe d’un accès au juge est reconnu et garanti.
Notre proposition s'apparente à celle de la Commission d’experts pour la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale pour assurer le contrôle des actes « de nature non décisionnelle » (demander à l'administration une décision constatatoire susceptible [198]
d'être attaquée)67. Elle va cependant plus loin, en ce sens qu'en plus d'une décision en constatation, l'administré disposant d'un intérêt digne de protection pourra demander auprès de l'administration une décision formatrice ainsi qu'une décision en prestation en rapport avec un acte matériel.
62 Cf. supra ch. 5.5.
63 Cf. supra ch. 7.1.2.2 et 7.1.3.2 II.
64 Cf. supra ch. 5.3.4.
65 La révision de la notion de décision dans la loi sur la procédure administrative restant réservée.
66 Cf. supra ch. 7.1.2.2 et 7.1.3.2 II A i. f.
67 Cf. supra ch. 7.1.2.1.
[199]8. Conclusion
1° La notion d’acte matériel embrasse des actes étatiques hétérogènes. Elle ne correspond pas à une forme particulière d’instrument d’action de l’Etat. Cela pose un problème dans la mesure où le contrôle juridictionnel a d’abord été conçu en rapport avec les formes juridiques.
2° L’acte matériel a pour objet premier de susciter un effet de fait, et non de produire un effet juridique. Il devient cependant juridiquement pertinent dans la mesure où il est de nature à engendrer de manière secondaire des effets juridiques - voulus ou non.
3° Cette observation justifie de ne pas limiter le contrôle juridictionnel aux seules décisions formelles de l’administration, mais de l’étendre aux actes matériels.
4° Ce contrôle peut être assuré soit en étendant l’objet de l’action de droit administratif aux actes matériels ou en élargissant l’objet du recours, soit en interprétant de manière étendue la notion de décision.
5° Dans toutes les configurations, le mécanisme choisi doit laisser aux actes litigieux leur nature particulière ; il faut en d’autres termes éviter que les actes matériels doivent nécessairement revêtir le costume de la décision pour être soumis à l’examen juridictionnel. Le développement d’un instrumentaire varié des moyens d’action de l’Etat adapté aux réalités contemporaines serait sinon entravé.
6° Dans tous les cas également - et contrairement au droit allemand -, la qualité pour agir ou pour recourir doit être reconnue à toute personne disposant d’un intérêt digne de protection et ne pas être limitée à celle qui fait valoir un intérêt juridiquement protégé.
7° Nous préconisons de reconnaître à tout administré disposant d’un intérêt digne de protection, et se trouvant dans une relation de droit administratif avec l’Etat, le droit d’exiger de l’autorité qui a émis, négligé ou toléré un acte matériel une décision portant sur l’adoption, l’abstention, la tolérance ou la suppression d’un acte quelconque de l’administration, de même que la cessation de ses effets (restauration de l’état initial) et, le cas échéant, une décision constatant l’illégalité de l’acte matériel contesté, de son abstention ou de sa tolérance. L'administré pourra de la sorte requérir auprès de l'administration une décision formatrice, une décision en prestation ou une décision en constatation en rapport avec un acte matériel sans que celui-ci ne doive être interprété comme une décision formelle. La décision ainsi [200] provoquée, de même que son refus ou son rejet, devront être susceptibles d’un recours ordinaire.
8° Un tel recours n'est cependant pas donné en l'état du droit positif. Il serait pourtant concevable d'étendre par interprétation le concept de décision négative (au sens de l’art. 5 al. 1er let. c PA) au refus qui suit une pareille requête. Une extension générale de l'objet du recours dans la loi d'organisation judiciaire n'est donc pas absolument nécessaire.
9° Dans ce système, l’acte matériel litigieux n’est pas traité lui-même comme une décision. Ce dernier concept peut donc, de manière générale, être interprété de façon plus restrictive. Mais il serait illusoire de s’imaginer que cette notion cesserait dès lors, comme par miracle, de poser des problèmes de définition : les arguments anciennement tirés du besoin de protection juridique seront remplacés par des motifs concernant les conséquences non contentieuses d’une telle qualification, comme la jurisprudence allemande l’a montré.
10° Quel que soit le régime contentieux, le droit matériel déterminera toujours en dernier ressort l’existence et l’étendue des prétentions invoquées découlant d’une relation de droit administratif concernant un acte non juridique. Les mesures relevant d’un rapport de puissance public spécial ne pourront ainsi qu’exceptionnellement être sanctionnées par un contrôle juridictionnel, car la loi ne tisse pas dans de telles circonstances un réseau suffisamment dense de droits et d’obligations ; au contraire, l’administré doit tolérer des obligations particulières qui restreignent en partie ses droits fondamentaux. Dans ces cas, les recours seront probablement souvent manifestement mal fondés ; l’administré ne disposera en règle générale pas d’un intérêt digne de protection. Prévoir un contrôle juridictionnel généralisé des actes matériels ne va donc pas nécessairement se traduire par une avalanche de recours ni par une paralysie de l’activité administrative.
L’ordre de disposer en cercle les pupitres d’une salle de classe publique, de frapper à la porte du bureau d’un magistrat avant d’entrer, de nettoyer la salle d’école ou de mettre un élève « au coin » n’engendrent en principe pas une relation juridique administrative entre l’administré et l’Etat et ne confèrent normalement aucun intérêt digne de protection à l’administré. L’ordre de suspendre un crucifix dans les salles d’école porte cependant atteinte à la liberté religieuse.
11° Admettre que les actes matériels puissent faire l’objet d’un contrôle juridictionnel ne signifie pas qu’ils doivent tous être [201] soumis à un contrôle direct, ni qu’ils ne puissent pas être parfois qualifiés de décision. Le contrôle concret, le recours ordinaire, de même que l’action en responsabilité, l’expropriation formelle ainsi que d’autres procédures spéciales sont en mesure d’offrir dans certaines circonstances un examen effectif.
12° Dans tous les cas de figure, des modalités de contrôle extra-judiciaires doivent compléter l’arsenal juridictionnel, plus particulièrement lorsque l’administration dispose d’un pouvoir d’appréciation étendu, lorsque la loi insère des concepts juridiques indéterminés ou, plus généralement, lorsque l’administré ne dispose d’aucun droit à faire valoir devant les tribunaux, c'est-à-dire lorsqu’il ne se trouve pas dans une relation de droit administratif avec l’Etat.
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