Titre 2 : La réalisation en marche d’un nouveau modèle pour la
A) Au Canada : la réforme de la Loi sur la Radiodiffusion
Au Canada, l’année 2020 fut marquée par la publication du Rapport sur L’avenir des communications au Canada : le temps d’agir208.
Ce rapport tant attendu par la doctrine formule des recommandations en vue de la révision sur la Loi sur la radiodiffusion209, retardée depuis
de nombreuses années alors même que le marché de l’audiovisuel a profondément changé (voir Annexe F).
207 « Ce qu’il faut savoir sur la contribution à l’audiovisuel public », Economie.gouv.fr
(25 septembre 2019), en ligne :
<https://www.economie.gouv.fr/particuliers/contribution-audiovisuel-public>.
208 Janet YALE, L’avenir des communications au Canada: le temps d’agir, Rapport final,
2020.
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Dans sa lettre adressée au Ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie ainsi qu’au Ministre du Patrimoine canadien, en date du 29 janvier 2020, Janet Yale, dirigeante du Groupe d’examen du cadre législatif de radiodiffusion, rappelle que l’enjeu final de ce rapport est de s’assurer que le cadre législatif soit « une entité unifiée et pertinente à l’ère numérique »210. En d’autres termes, qu’il y ait un
modèle juste et équitable pour l’ensemble des acteurs de l’audiovisuel, tout en respectant les objectifs de diversité culturelle.
L’urgence de la situation transparaît dans ce rapport :
« J’encourage votre gouvernement à examiner ce rapport rapidement et à s’engager auprès de toute la population à mettre en œuvre les changements nécessaires qui feront en sorte que le pays réussira »211.
Même si l’objectif premier du rapport est d’intégrer les plateformes du numérique dans le système règlementaire, la préservation de la diversité des expressions culturelles sur le marché guide ces recommandations. Il est donc nécessaire de ne pas laisser pour compte les sociétés de production indépendantes212, qui financent des œuvres
audiovisuelles reflétant « l’identité canadienne tout en favorisant la promotion des valeurs et de l’histoire canadiennes »213. Comme abordé
dans la prospection du modèle idéal, les grands acteurs de l’audiovisuel sont loin d’être les seuls à participer à la production et à la défense de l’intérêt général de diversité culturelle. Il faut donc veiller à créer un marché dans lequel ces acteurs locaux puissent continuer à intervenir dans ce sens.
En premier lieu le rapport recommande d’intégrer de manière pleine et entière les acteurs du numérique dans le cadre juridique canadien, pour mettre fin à la cacophonie qui règne dans le secteur :
210 Janet YALE, supra note 208. p. 3. 211 Ibid.
212 Janet YALE, supra note 208. p. 140. 213 Janet YALE, supra note 208. p. 152.
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« Ce nouveau modèle permettrait d’assujettir à la Loi sur la radiodiffusion, et à la compétence du CRTC, toutes les entreprises nationales et étrangères fournissant du contenu médiatique aux Canadiens, que ce soit en ligne ou de façon traditionnelle, qu’elles aient ou non un établissement au pays »214.
Il s’agirait de fonder un modèle où les ordonnances d’exemption ne seraient plus la norme mais l’exception. Le CRTC :
« dans l’usage de son pouvoir d’exemption et de ses autres pouvoirs, il devrait établir des règlements uniquement s’ils sont nécessaires ou appropriés pour atteindre les objectifs de la politique culturelle en tenant compte de la situation des entreprises concernées, tout en veillant à ce que les entreprises contribuent de manière appropriée à la création, à la production et à la découvrabilité du contenu médiatique canadien »215.
L’idée de départ pour ce modèle unique est que celui-ci soit neutre sur le plan technologique et neutre quant au diffuseur. L’activité des plateformes SVOD serait envisagée sous le terme « curation de contenu », ce qui correspond à la « prestation d’un service de diffusion de contenu médiatique sur lequel l’entité qui diffuse le contenu exerce un contrôle éditorial. Sont inclus les services de programmation canadiens traditionnels et les services Web de diffusion en continu comme Amazon Prime, Crave, Netflix, Spotify et illico.tv »216.
Dans le cadre de ce nouveau modèle, la proposition, liée à cette modification de statut des plateformes SVOD dans le cadre de la loi, est d’instaurer une obligation de financement du contenu canadien à l’égard de ces dernières. Ainsi ces services de « curation de contenu », seraient tenus « d’allouer une portion de leurs budgets à des productions canadiennes ». Cet assujettissement augmenterait considérablement le financement audiovisuel au Canada, et
214 Janet YALE, supra note 208. p. 12. 215 Janet YALE, supra note 208. p. 150. 216 Janet YALE, supra note 208. p. 13.
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contribuerait à accomplir « des objectifs culturels canadiens et [à soutenir] du secteur canadien de la production ». Le rapport préconise l’action du CRTC, pour prononcer « une nouvelle ordonnance d’exemption afin que les curateurs de contenu qui tirent des revenus au Canada et qui sont actuellement exemptés de l’exigence de licence, comme Netflix, soient tenus de contribuer au contenu canadien par le truchement d’obligations de dépenses et de découvrabilité, conformément au cadre législatif que nous recommandons ».217
C’est justement parce que ces entreprises étrangères tirent profit de la distribution des œuvres audiovisuelles au Canada, qu’elles devraient, comme les acteurs traditionnels, participer au renouvellement de la création audiovisuelle, en finançant la production audiovisuelle canadienne. En effet, les revenus de ces entreprises sont très élevés grâce aux abonnements en grande partie, mais aussi grâce à la publicité. Par exemple, « Netflix est le service de vidéo sur demande par abonnement (VSDA) qui a généré le plus de revenus bruts au Canada, à savoir quelque 1,6 milliard de dollars, ce qui représente 65 % des revenus de tous les services de VSDA en 2018 »218.
« Il est essentiel de mettre en place un régime réglementaire juste dans lequel les sociétés qui exercent des activités semblables ont des obligations semblables ».219
La Liste des recommandations est longue. Le Rapport Yale ne compte pas moins de 97 recommandations à l’égard du législateur pour que la modification de la Loi sur la Radiodiffusion220 soit efficace.
L’une de ces recommandations est de mettre en place un nouveau modèle de financement de la production audiovisuelle, pour que les acteurs sur le territoire canadien « puissent créer et produire du contenu canadien ». Pour cela, une des mesures préconisées est de
217 Janet YALE, supra note 208. p. 20.
218 CRTC, Rapport de surveillance des communications (2019), Graphique 6.21. 219 Janet YALE, supra note 208. p. 157.
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fusionner Téléfilm Canada et le Fonds des médias du Canada pour créer un organisme public nouveau, plus puissant qui soutiendrait « l’innovation et la diversité des voix, notamment celles des peuples et communautés autochtones, ainsi que celles des communautés de langue officielle en situation minoritaire ».221 Ce nouveau fonds serait
entièrement financé par des fonds publics et non grâce aux redevances audiovisuelles.
En ce qui concerne la diversité culturelle, et surtout la découvrabilité de contenus de qualité par le consommateur canadien, la recommandation 63 du Rapport préconise que soient adoptées par le CRTC les obligations suivantes à l’égard des entreprises de l’audiovisuel :
« • des obligations de catalogue ou de présentation; • des obligations de mise en valeur;
• l’obligation d’offrir des choix de contenu médiatique canadien; • des obligations de transparence, notamment envers le CRTC quant au fonctionnement des algorithmes, y compris des exigences d’audit. »222
Cette recommandation fait suite à l’observation qui a été faite concernant les plateformes du numérique, qui certes ont un très large catalogue, mais qui ne reflètent pas pour autant une diversité de contenus culturels.
Enfin le rapport considère que le soutien apporté au contenu devrait donc être empreint de l’identité culturelle canadienne, et « offrir des occasions favorables aux créateurs et créatrices du Canada »223.
Comme on l’a abordé dans le Chapitre 1 de la Partie 1 de ce mémoire, l’emploi a son rôle à jouer dans la promotion de la diversité culturelle.
221 Janet YALE, supra note 208. p. 14. 222 Janet YALE, supra note 208.
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C’est dans cette logique que le Rapport Yale a produit la recommandation 67 qui propose que le CRTC, « établisse une attente voulant [que les entreprises de curation de média] offrent un pourcentage raisonnable de productions dont tous les postes clés de création sont occupés par des Canadiens ou des Canadiennes »224.
Cette proposition de nouveau modèle de radiodiffusion au Canada a été faite en consultant tous les acteurs du secteur225, tant les acteurs
traditionnels que les plateformes du numérique, ce qui présage d’un accueil favorable d’une future mise en œuvre de ces recommandations.
B) En France : la réforme de l’audiovisuel public
La France est plus avancée que le Canada dans l’intégration des plateformes du numérique dans le système audiovisuel public.
En 2018, la réforme de la chronologie des médias226 avait fait
l’objet d’un long travail entre les autorités publiques, les acteurs traditionnels, mais aussi et surtout les acteurs du numérique. Désormais, le laps de temps entre la diffusion des œuvres audiovisuelles en salle, et la disponibilité de ces œuvres sur les plateformes SVOD, passe à une durée de 15 mois, quand celles-ci s’engagent à participer au financement du cinéma. Mais l’engagement des plateformes dans le financement des productions audiovisuelles et de la diversité culturelle n’est pas encore à son apogée.
Depuis plusieurs années, et encore plus suite à la réforme de la chronologie des médias227, une réforme de l’audiovisuel public est
sérieusement discutée. En décembre 2019, le Projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère
224 Janet YALE, supra note 208. p. 167. 225 Janet YALE, supra note 208. p. 241-254. 226 Arrêté du 25 janvier 2019, supra note 3. 227 Ibid.
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numérique228 a été déposé auprès de l’Assemblée nationale par le
Ministre de la Culture, Franck Riester. Mais depuis, l’adoption de cette réforme est sans cesse repoussée, notamment du fait du bouleversement des institutions législatives dû à la pandémie de la Covid-19.
L’ambition de ce projet de loi est la « réaffirmation de notre souveraineté culturelle dans l’ère numérique »229. Cette prise de position
de l’Etat vise à redonner force aux principes de la Convention de l’UNESCO de 2005230, en favorisant :
« la diversité culturelle sous toutes ses formes, la défense du pluralisme des courants de pensée et d’opinion, la promotion d’une création accessible et riche de sa diversité, fondée sur une conception ambitieuse du droit d’auteur. »231
Le projet de loi prévoit de mettre en œuvre ces objectifs d’intérêt général, en posant des obligations sur le nombre de films nationaux et européens diffusés via les plateformes. La règlementation prévue dans le cadre de la loi de 1986232 était adaptée à un modèle linéaire de la
consommation d’œuvres audiovisuelles. Les lignes directrices publiées pour la mise en œuvre de la Directive SMA 2018233, conseillent les Etats
pour quantifier le nombre de films diffusés à l’ère du numérique.
Comme dans le projet de modification de la Loi sur la Radiodiffusion234 au Canada, l’objectif du projet de loi audiovisuelle
pour 2020 est de réduire un peu plus les asymétries qui existent encore face à la règlementation entre les diffuseurs français et les plateformes de SVOD étrangères, notamment en ce qui concerne la participation au
228 Projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à
l’ère numérique, 2488 (5 décembre 2019).
229 Projet de loi n°2488, supra note 228. p. 5.
230 Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions
culturelles, supra note 14.
231 Ibid.
232 Loi n° 86-1067, supra note 44.
233 Directive (UE) 2018/1808, supra note 2. 234 Loi sur la Radiodiffusion, supra note 45.
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financement de la création. Le projet de loi audiovisuelle vise également à transposer la Directive SMA de 2018 et notamment d’inclure les plateformes SVOD qui sont établies hors du territoire français dans le champ d’obligation légale d’investissement dans la création235.
Dans le cadre de la réforme, le taux de contribution au financement des œuvres audiovisuelles est en train d’être réévalué à la hausse. Le projet de loi envisage à l’heure actuelle de fixer un taux général de 25% du chiffre d’affaires, à l’exception des chaînes de télévision et des plateformes réalisant un chiffre d’affaires inférieur à 5 millions d’euros236.
Enfin, la réforme, dans l’optique d’assurer une meilleure rémunération proportionnelle des créateurs de contenus audiovisuels, envisage de fixer le niveau de taxation non pas sur le chiffre d’affaires des plateformes, puisque celui-ci est souvent difficilement déterminable par manque de transparence de ces acteurs, mais sur le nombre d’abonnés237.
En France ce nouveau modèle de l’audiovisuel, coïncide avec la création d’une plateforme de SVOD française, Salto, résultat d’une collaboration entre les trois plus grandes chaînes gratuites du territoire. En matière de concentration à dimension communautaire, les instances européennes ont une compétence exclusive. Le 18 mars 2019, la Commission Européenne a préféré laisser le pouvoir d’appréciation de la concentration en vue de la création de Salto, au bénéfice de l’Autorité française de la concurrence. La création de ce grand acteur français du numérique a donc été autorisée le 12 août 2019238. Alors que le secteur
audiovisuel est remodelé, les acteurs traditionnels profitent de cette
235 « Contexte et périmètre de la réforme de l’audiovisuel à l’ère numérique », La
Rédaction, Vie Publique 2020, en ligne : <https://www.vie-
publique.fr/eclairage/273357-contexte-et-perimetre-de-la-reforme-de-laudiovisuel- lere-numerique>.
236 Amélie BLOCMAN, « Le plan Culture d’Emmanuel Macron passe par la transposition
de la directive SMA », Dalloz Actualité 2020.
237 Ibid.
238 Décision relative à la création d’une entreprise commune par les sociétés France
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réforme pour créer une entité capable de concurrencer les plateformes étrangères reflétant l’exception culturelle française.
C) En Europe
1) La révision de la Directive SMA en 2018
Au niveau européen, la Directive SMA de 2018239 a apporté de
grands changements pour refonder un modèle audiovisuel à l’ère numérique. Les Etats membres ont jusqu’au 19 septembre 2020 pour transposer dans leur droit national la directive révisée.
Plus récemment ont été publiées les lignes directrices de la Commission Européenne pour la bonne mise en œuvre de la Directive. Celles-ci ne sont pas contraignantes mais devraient malgré tout contribuer à harmoniser de manière cohérente la mise en œuvre de la Directive sur l’ensemble du territoire européen. Il s’agit donc d’un outil pratique pour les Etats pour s’assurer que les principes fondamentaux de la Directive soient respectés dans le cadre de leur politique culturelle audiovisuelle nationale.
Ces lignes directrices posent notamment des recommandations pour « le calcul de la part des œuvres européennes dans les catalogues des fournisseurs de services à la demande » et une définition de la faible audience et du chiffre d’affaires peu élevé, dans le cadre de l’exemption de l’obligation de financement des œuvres européennes.240
Etant donné que les plateformes de SVOD ne sont pas comparables à la diffusion linéaire de contenus audiovisuels, la
239 Directive (UE) 2018/1808, supra note 2.
240 Communication de la commission - Lignes directrices en vertu de l’article 13,
paragraphe 7, de la directive «Services de médias audiovisuels» concernant le calcul de la part des œuvres européennes dans les catalogues des services de médias
audiovisuels à la demande et la définition d’une faible audience et d’un chiffre d’affaires peu élevé, Commission Européenne, 2 juillet 2020, p. 1.
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« Commission considère que, dans le cas des services de VOD, il est plus approprié, compte tenu de leurs caractéristiques, de calculer la part des œuvres européennes dans les catalogues en se basant sur les titres et non sur le temps de diffusion (visionnage) »241.
Mais comment envisager de calculer le nombre de titres disponibles sur les plateformes de SVOD ?
La question se pose notamment quand il s’agit d’une série. Doit- on considérer qu’un épisode correspond à un titre, ou est-ce qu’au contraire, un titre correspond à une série ? Comment calculer le nombre de titres pour les séries pour se rapprocher du calcul effectué en matière de films ?
« La Commission est d’avis qu’une saison d’une série devrait correspondre à un titre. Le calcul des séries par saisons garantirait un traitement similaire à celui réservé aux longs- métrages ou aux téléfilms. Une saison d’une série est généralement le fruit d’un effort créatif unique et continu réalisé par le même groupe d’auteurs/de professionnels de l’audiovisuel, avec un budget unique sur une seule période. En outre, la mise sur le marché et les activités promotionnelles y afférentes concernent souvent les saisons individuelles. Pour ces raisons, le travail effectué pour produire une saison d’une série peut être considéré comme similaire au travail normalement requis pour produire un film »242.
Quant au calcul de la période sur laquelle analyser la présence de 30% d’œuvres audiovisuelles européennes sur les plateformes, la Commission recommande aux Etats de choisir entre une obligation constante et une obligation moyenne sur une période déterminée. Puisque la Commission considère que « ces deux méthodes pourraient
241 Communication de la commission - Lignes directrices en vertu de l’article 13,
paragraphe 7, de la directive «Services de médias audiovisuels», supra note 240. p. 2.
242 Communication de la commission - Lignes directrices en vertu de l’article 13,
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permettre d’atteindre l’objectif fixé de promouvoir la diversité culturelle dans les catalogues de VOD »243.
2) Le renouvellement du programme Europe Créative : période
2021-2027
Parallèlement à la modification de la Directive SMA244 en 2018 et à
sa mise en œuvre, la Commission européenne a proposé en 2018 les nouvelles orientations du programme Europe Créative pour la période 2021-2027. Le budget alloué à ce programme devrait être augmenté à hauteur de 1,85 milliard d’euros, dont 1,081 milliard seront destinés à la production audiovisuelle dans le cadre du sous-programme MEDIA245.
Les nouvelles orientations de la Commission prévoient la création d’un répertoire en ligne des films européens, pour permettre un meilleur accès et une plus grande visibilité des créations européennes, suite logique de la mise en œuvre de la Directive SMA246 de 2018.
3) L’application de la théorie des ventes passives : mettre fin
aux limites à la libre circulation des œuvres audiovisuelles
Comme on l’a vu dans le cadre du Chapitre 1 de la Partie 2 de ce mémoire, la Commission Européenne, pour des raisons de marché concurrentiel, envisage la fin des exclusivités territoriales grâce à l’application de la théorie des ventes passives, qui autoriserait de ce fait les consommateurs européens à revendiquer l’usage d’un catalogue d’œuvres audiovisuelles disponibles sur le territoire d’un autre Etat membre. La décision du Tribunal de l’Union Européenne de décembre
243 Communication de la commission - Lignes directrices en vertu de l’article 13,
paragraphe 7, de la directive «Services de médias audiovisuels», supra note 240. p. 5.
244 Directive (UE) 2018/1808, supra note 2.
245 Anne-Marie OLIVA, « Audiovisuel-Encadrement spécifique de la communication
audiovisuelle », Répertoire de droit européen 2020. Para. 181.
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2018247, est venue confirmer les décisions prises dans le cadre de
l’affaire Sky248:
« Ainsi, si les entreprises concernées – ici les distributeurs – ne peuvent pas pratiquer un démarchage auprès de potentiels clients (vente active), les clients doivent eux pouvoir solliciter une entreprise située hors du territoire sur lequel se situe le client »249
(vente passive).
Mais cette remise en cause de la territorialité du droit d’auteur, pourrait contribuer de manière néfaste au pluralisme des acteurs sur le marché de l’audiovisuel et à la diversité culturelle :
« en particulier en mettant en danger la rémunération des auteurs, le financement des œuvres par les distributeurs qui ne pourraient plus bénéficier en contrepartie de l'exclusivité territoriale, en donnant un avantage aux grands acteurs seuls capables d'acheter les droits pour un territoire étendu »250.
De fait, le risque est que les plateformes de petites envergures, telles que la Cinetek en France, qui participent à la création et au soutien de la diversité culturelle, soient évincées du marché par les grands acteurs capables de proposer une offre générale à travers l’Union Européenne, grâce à leur capacité financière leur permettant d’acheter les droits de diffusion d’un grand nombre d’œuvres audiovisuelles.
Finalement les efforts fournis à l’échelle européenne en faveur de la refonte d’une industrie audiovisuelle forte pourraient être affectés par