Les aspects juridiques de la négociation au regard de la Convention de Vienne sur le droit des traités

355. La CVDT s’est faite sur la base de la codification au sein de la Commission de droit

international et sa négociation à la Conférence diplomatique tenue en 1969 à Vienne, qui a adopté cette Convention. On observe une série de règles coutumières dans cette Convention qui a fonctionné comme un bon repère directeur, mais obligatoire pour le processus de formation des accords. La CVDT joue donc un rôle de lex generalis face à chaque négociation

d’accords dont le règlement intérieur fonctionne pour la négociation de chaque traité en tant que lex specialis. De nos jours, au regard du droit international général dont la portée s’est

composée de plusieurs domaines, tels que les droit de la mer, droit humanitaire, droit de justice internationale y compris le droit du désarmement et de la non-prolifération, on assiste à un phénomène de fragmentation⁵²⁹ par rapport à la CVDT. Le droit du désarmement et de la non-prolifération ne fait pas exception.

529 A/61/10, « Rapport de la Commission du droit international Cinquante-huitième session », 13 avril 2006, pp.400-403.

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356.Dans cette section, nous essayons d’analyser les aspects juridiques de la négociation au regard de la CVDT, qui fonctionne comme un contrôleur principal, notamment sur le processus de la négociation des accords dans le domaine du désarmement et de la

non-prolifération. La CVDT traite, à titre d’exemple, la définition utilisée dans les accords

internationaux, l’adoption de texte y compris la question de règlement intérieur. Par ailleurs,

comme les règles secondaires qui occupent une place importante pour la formation de la normativité, il vaut mieux voir les sujets étroitement liés aux aspects juridiques de la négociation tels que l’article 18 de la CVDT sur l’obligation de ne pas priver un traité de son objet et de son but avant son entrée en vigueur, les cas liés à l’interprétation, l’accord ultérieur,

et la conciliation de textes différents en plusieurs langues.

Sous-section 1 : au regard de la définition des accords internationaux

357. Pourquoi les États négocient-ils des accords internationaux afin de réaliser le désarmement et la non-prolifération ? Au regard d’une relation fondamentale entre le droit

international et le désarmement, le Professeur Hisakazu Fujita indique que le désarmement se réalise sous une forme d’accords contraignants pour les États concernés qui doivent effectuer une réduction de leurs armements, car le droit international dans le domaine du désarmement oblige les États à se désarmer⁵³⁰. Par ailleurs, bien que d’autres types d’instruments tels que le

soft law soient aussi utilisés, les traités sont les moyens principaux pour réguler la

non-prolifération verticale et horizontale à l’échelle bilatérale, régionale et mondiale⁵³¹. C’est la

raison pour laquelle il faut analyser le rapport entre le sujet ciblé, donc le désarmement et la non-prolifération, et les accords dans ce domaine.

358. Concernant la définition d’un « traité », la CVDT l’indique comme « un accord

international conclu par écrit entre États et régi par le droit international, qu’il soit consigné

dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière »⁵³². Si l’on essaie d’appliquer cette définition aux accords dans le domaine du désarmement et de la non-prolifération, presque tous les accords internationaux qui furent traités dans cette thèse sont les accords conclus « par écrit entre États » et régis « par le droit international ». Par rapport au deuxième point, donc la forme, les accords décrits dans cette thèse, soient « la convention », «le traité » et « le protocole » dont l’annexe existe

530 FUJITA (Hisakazu), Le droit international du désarment, Tokyo, Nihon-Hyoronsha, 1985, p.2.

531 MICHIE (Andrew), « Provisional application of non-proliferation treaties », Non-proliferation law as a special regime: a contribution to fragmentation theory in international law, Cambridge, CUP, 2012, p.55.

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ou non, sont bien encadrés dans cette définition ci-dessus. Il va de soi que d’autres

instruments tels que le soft law, qui peuvent aussi contribuer à la normativité du désarmement, ne font pas partie du traité.

359.Dans le second titre, nous avons abordé une gamme variée d’instruments juridiquement

contraignants dans le domaine du désarmement et de la non-prolifération, y compris quelques catégories de résolutions adoptées par le CS. Cependant il y a aussi des résolutions déclaratoires sans aucune obligation juridique, mais plutôt une obligation politique dans la normativité. La jurisprudence de la CIJ reconnaît le phénomène de création de la normativité malgré son caractère souple, donc sans aucune concurrence face à la CVDT. À titre

d’exemple, l’avis consultatif sur la licéité de la menace ou l’emploi des armes nucléaires

admet la possibilité des résolutions adoptées par l’AG, et que «même si elles n’ont pas force

obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative. » et « elles peuvent, dans certaines

circonstances, fournir des éléments de preuve importants pour établir l’existence d’une règle ou l’émergence d’une opinio juris. »⁵³³.

360. D’autre part, il y aussi les résolutions du CS dont le caractère est juridiquement

contraignant. Comment peut-on les évaluer par rapport à la CVDT ? Elles sont comme les traités qui ont un effet juridique, qui obligent les États Membres de l’ONU. Cependant elles

ne sont pas soumises à la procédure prévue par l’article 11534 de la CVDT qui nécessite

l’expression du consentement à être lié. Il semble donc que les résolutions juridiquement

contraignantes du CS soient différentes, car elles sont le fruit d’accords entre les membres du CS, mais elles ont un effet juridique sur la base de l’article 25 de la Charte de l’ONU. Il est bien normal que l’on voit souvent le mécontentement, notamment de la part des États

Membres qui n’ont pas participé à la réunion du CS mais sont obligés de respecter les obligations créées par une résolution du CS.

Sous-section 2 : l’adoption de texte, une procédure cardinale de négociation

361.En général, la négociation s’achève par l’adoption de texte comme prévu à l’article 9 de

la CVDT, pour l’authentification de texte, afin que le texte d’un traité soit arrêté comme

533Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, CIJ, Recueil 1996, paras. 70, p.254.

534L’article 11 de la CVDT dispose pour les modes d’expression du consentement à être lié par un traité que «

[l]e consentement d’un État à être lié par un traité peut être exprimé par la signature, l’échange d’instruments constituant un traité, la ratification, l’acceptation, l’approbation ou l’adhésion, ou par tout autre moyen convenu. ».

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authentique et définitif. Toutefois, comme la maxime « errare humanum est », un texte erroné de traité est aussi enregistré tel quel. Tel est le cas dans les différences de titre dans le TICE, entre la couverture et la première page de textes officiels en version anglaise. Sûrement causé par une erreur typographique, mais ces deux titres restent définitivement différents, avec ou

sans trait d’union535. Elle n’a pas été identifiée, même dans les copies certifiées, tout au long

du processus jusqu’à l’ouverture de ce traité pour la signature. Dans le processus de préparation d’un traité, à partir de la négociation, l’adoption de texte joue un rôle majeur car il

fixe le texte d’un traité, essentiellement en reflétant tel quel le résultat de négociation.

362. En ce qui concerne la prise de décision pendant la négociation, l’article 9 de la CVDT

dispose que « [l]’adoption du texte d’un traité s’effectue par le consentement de tous les États participant à son élaboration, sauf dans les cas prévu au paragraphe 2 » en tant que règle

générale. Par contre, concernant l’adoption de texte dans une conférence internationale, il

dispose que « [l]’adoption du texte d’un traité à une conférence internationale s’effectue à la

majorité des deux tiers des États présents et votants » d’une manière générale, en indiquant la possibilité d’autres cas comme « à moins que ces États ne décident, à la même majorité, d’appliquer une règle différente. ». En ce qui concerne la modalité d’adoption d’un traité, la règle de l’unanimité fut considérée comme la coutume ou bien « une procédure classique », et

elle s’applique à la conférence d’un nombre limité d’États participants.

363.Si l’on voit l’histoire de la prise de décision, la règle de l’unanimité était souvent utilisée pour la négociation de traité. Cependant, après l’adoption de la CVDT, il a surgi des avis sur la règle de l’adoption de texte à l’unanimité comme ne pouvant pas protéger les intérêts de la

minorité des États participants. C’est ainsi que l’idée de l’accord général, appelé « consensus », remplace la règle de l’unanimité. Par ailleurs, la majorité des règles intérieures de la conférence diplomatique d’aujourd’hui indique que les États doivent essayer d’obtenir un accord général jusqu’au dernier moment536. Cela a pour but de reconnaître la possibilité

d’adoption par le vote pour ceux qui veulent bloquer la formation de consensus le cas échéant. À titre d’exemple, tel est le cas du règlement intérieur de la conférence diplomatique de la

535 Sur la copie certifiée de la couverture du TICE en version anglaise figure le titre « comprehensive nuclear-ban treaty », cependant la première page de corps de traité est écrite comme «comprehensive nuclear test-ban treaty», de façon différente.

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CASM tenue à Oslo⁵³⁷. À ce propos, cette conférence a adopté le texte de la convention par

consensus sans aucun vote final, comme prévu par l’auteur du règlement intérieur ci-dessus.

364.Par contre, le règlement intérieur de la CD utilise la modalité d’adoption sur la base de

consensus et il s’est avéré être l’une des causes fondamentales d’impasse de la CD. S’agissant du TICE, la CD n’a pas réussi à l’adopter mais l’AG a résolu ce problème. En effet, la

pratique pour l’adoption de traités veut qu’ils soient adoptés par la résolution de l’AG ou la décision d’organes compétents dans d’autres organisations internationales538. Dans le domaine du désarmement et de la non-prolifération, il y a un autre cas intéressant. Sur la base

de l’alinéa 2 de l’article 10 du TNP539, la décision de prolongation illimitée a été prise à la

conférence d’examen et la prolongation du TNP en 1995 sans aucun vote, mais cela ne

signifie pas automatiquement « l’adoption par consensus », et dans ce cas-là l’alinéa 2 de l’article 9 de la CVDT donne évidemment plus d’importance540.

Sous-section 3 : Autres questions autour de la CVDT

365. Les cas mentionnés ci-après ne sont pas liés directement à la négociation des accords, cependant il est à noter un rôle important de la CVDT qui comble les lacunes après la

négociation. Le premier exemple est l’article 18 de la CVDT541 fréquemment cité au regard du TICE. Ce dernier n’a pas réussi à entrer en vigueur plus de 15 ans après l’ouverture de la

signature, à cause d’une condition très stricte disposée par l’article 14 du TICE pour son

entrée en vigueur. Alors que la non-entrée en vigueur continue, une logique sur la base de cet article a surgi. Au nom des États-Unis, le Président Clinton a signé ce traité. Cependant le

changement politique d’administration des États-Unis a empêché sa ratification, suite au refus

537 CCM/2, 19 May 2008,

Disponible sur [http://www.clustermunitionsdublin.ie/pdf/CCM2_001.pdf] (consulté le 29 March 2012).

538 CORTEN (Oliver) and KLEIN (Pierre), The Vienna Convention on the law of treaties: A commentary vol. I, Oxford, OUP, 2011, p.172.

539L’alinéa 2 de l’article 10 dispose que « [v]ingt-cinq ans après l’entrée en vigueur du Traité, une conférence

sera convoquée en vue de décider si le Traité demeurera en vigueur pour une durée indéfinie, ou sera prorogé

pour une ou plusieurs périodes supplémentaires d’une durée déterminée. Cette décision sera prise à la majorité

des Parties au Traité. ». Bien que le vote soit prévu dans cette provision, il n’est pas appliqué.

540 CORTEN (Olivier) and KLEIN (Pierre), The Vienna Convention on the law of treaties: A commentary vol. I, Oxford, OUP, 2011, p.173.

541L’article 18 de la CVDT dispose comme ci-dessous :

« Un État doit s’abstenir d’actes qui priveraient un traité de son objet et de son but :

a) Lorsqu’il a signé le traité ou a échangé les instruments constituant le traité sous réserve de ratification, d’acceptation ou d’approbation, tant qu’il n’a pas manifesté son intention de ne pas devenir partie au traité; ou

b) Lorsqu’il a exprimé son consentement à être lié par le traité, dans la période qui précède l’entrée en vigueur

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du Sénat américain. Ainsi, peut-on apprécier l’article 18 de la CVDT qui oblige à ne pas

priver un traité de son objet et de son but avant son entrée en vigueur.

366. En effet, les États-Unis ont signé le TICE. Toutefois, ils ne sont pas un État partie à la CVDT. En général, cette obligation préliminaire de bonne foi à l’issue d’un traité n’oblige que les États signataires d’un traité sur la base de la CVDT. Il est donc difficile à expliquer cette obligation de l’article 18 par rapport aux États-Unis, qui ne sont pas un État partie de la CVDT. Une explication est possible grâce au caractère de droit coutumier cristallisé conséquemment à l’adoption de la CVDT à l’unanimité, qui peut donner un effet juridique542.

Par ailleurs, une autre explication montre que la condition d’entrée en vigueur disposée par

l’article 14 du TICE, qui nécessite la ratification de 44 États ayant la capacité nucléaire, peut

parvenir la même conclusion car la signature elle-même indique cet engagement à ne pas

effectuer d’explosions nucléaires543.

367. Le deuxième exemple intéressant de mesures auxiliaires relatives à la CVDT dans ce

domaine est le cas de l’interdiction d’utilisation des armes biologiques et toxiques. En effet, la provision de l’article 1 ne dispose pas l’interdiction d’utiliser les armes biologiques et

toxiques⁵⁴⁴ bien que le Protocole de Genève interdise l’emploi des armes biologiques545.

Cependant, par l’interprétation de cette provision, on considère que l’emploi des armes

biologiques est aussi interdit⁵⁴⁶. Le fait que la conférence d’examen a adopté à l’unanimité le

document final qui contient cette interprétation sur l’interdiction d’emploi des armes biologiques et toxiques est considéré comme l’évidence d’un accord ultérieur547, indiqué par

l’alinéa 3(a) de l’article 31548. Comme mentionné ci-après dans la section dédiée au soft law, cette logique peut bien expliquer comment un instrument de soft law a acquis une normativité plus forte en le transformant en hard law.

542 PALCHETTI (Paulo), « Article 18 of the 1969 Vienna Convention : A vague and Ineffective obligation or a useful means for strengthening legal cooperation », The Law of treaties: Beyond the Vienna Convention, Oxford, OUP, 2011, p.25.

543 Idem.,p.26.

544Le chapeau de l’article 1 dispose que « chaque état partie à la présente convention à ne jamais et en aucune

circonstance, mettre au point, fabriquer, stocker, ni acquérir d’une manière d’une autre ni conserver. »

545 Le premier paragraphe dispose « [q]ue les Hautes parties contractantes, en tant qu’elles ne sont pas déjà Parties à des traités prohibant cet emploi, reconnaissent cette interdiction, acceptent d’étendre cette interdiction d’emploi aux moyens de guerre bactériologiques et conviennent de se considérer comme liées entre elles aux termes de cette déclaration. ».

546 BWC/CONF.VI/INF.1,11 July 2006, para.6, p.3.

547 BOYLE (Alan) and CHINKIN (Christine), The making of international law, Oxford, OUP, 2007, p.212.

548L’alinéa 3 (a) de l’article 31 de la CVDT dispose que « [d]e tout accord ultérieur intervenu entre les parties au

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368. Le dernier cas intéressant à évoquer, du point de vue de l’interprétation du traité, est la

conciliation de textes différents en plusieurs langues. À titre d’exemple, il s’agit de textes

différents rédigés en plusieurs langues en anglais/français et en chinois dans le Protocole du TICE. Parmi 80 stations servant à mesurer les radionucléides dans l’atmosphère, il est prévu

que 40 stations acquièrent la capacité nécessaire pour détecter la présence de particules

pertinentes dans l’atmosphère «au moment d’entrée en vigueur du Traité » ou «upon the entry into force of the Treaty (en anglais)». Lors de la délibération à la commission préparatoire, la délégation chinoise a profité de cette imprécision en exprimant son avis sur le texte chinois qui indique la condition de désignation de 40 stations pour la détection de gaz rares, « après l’entrée en vigueur » du TICE⁵⁴⁹.

369. On ne sait pas si la Chine a intentionnellement laissé un texte différent tout en sachant

qu’il y a une différence claire dans les textes authentifiés, ou bien si c’est simplement à cause

d’une erreur typographique. De toute façon, c’est devenu une question de fond car la délégation Chinoise a essayé de bloquer l’installation d’équipement, en profitant de la

différence de textes authentifiés. Après une vive discussion, la délégation Chinoise est parvenue à un accord sur l’interprétation vers une installation à but expérimental, et celle de l’évaluation du régime de vérification même avant son entrée en vigueur. Du point de vue juridique, cette question est fréquemment observée dans les accords multilatéraux traduits en plusieurs langues. L’affaire laGrand⁵⁵⁰ confirme que son objet et son but occupe une place centrale pour la conciliation de textes différents en français et en anglais sur la base de

l’alinéa 4 de l’article 33 de la CVDT.

Sous-section 4 : Le renforcement par la clause finale

370. Il est à noter qu’une catégorie de provisions indiquées dans la CVDT est utile pour le

renforcement du respect des dispositions de l’accord. Tel est le cas de la provision de clause finale comme la limitation de réserve et retrait, et l’application provisoire. Premièrement pour

549 HANSEN (Keith), The Comprehensive Nuclear-Test-Ban Treaty: An Insider’s perspective, Stanford, SUP, 2006, pp.60-61.

550L’affaire LaGrand (Allemagne c. États-Unis d’Amérique) (Fond), Arrêt du 27 juin 2001, CIJ, p.216.

Elle confirme l’application de cette provision comme ci-dessous.

« [e]n cas de divergence entre des versions faisant foi du Statut, ni celui-ci ni la Charte n’indiquent la manière de procéder. En l’absence d’accord entre les parties à cet égard, il convient donc de se référer aux dispositions du paragraphe 4 de l’article 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités qui, de l’avis de la Cour, reflète là encore le droit international coutumier. Aux termes de cette disposition, « lorsque la comparaison des textes

authentiques fait apparaître une différence de sens que l’application des articles 31 et 32 ne permet pas d’éliminer, onadoptera le sens qui, compte tenu de l’objet et du but du traité, concilie le mieux ces textes ».

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la limitation de réserve, une série de traités dans le domaine du désarmement et de la

non-prolifération interdisent la réserve afin de ne pas entacher l’intégrité du traité. À titre

d’exemple, le TICE a interdit la réserve dans le corps et l’annexe ci-joint. Par contre, il tolère la réserve sur les protocoles et ses annexes sous la condition de compatibilité au regard de son objet et de son but. La même modalité fut adoptée dans la CAC. Cela permet aussi de

s’adapter au progrès de la technologie de vérification d’une manière plus efficace. Dans le cas

de la CIM et la CASM, il est interdit d’émettre une réserve dans le corps de traité.

371. Concernant le droit de retrait, un modèle fréquemment utilisé pour les traités dans le domaine du désarmement et de la non-prolifération est celui du TNP, qui dispose que « [c]haque Partie, dans l’exercice de sa souveraineté nationale, aura le droit de se retirer du Traité si elle décide que des événements extraordinaires, en rapport avec l’objet du présent

Traité, ont compromis les intérêts suprêmes de son pays. ». Malgré la différence de période de

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