Application de notre modèle (F igur e 16 a)

O constitucionalismo moderno, tendo como pano de fundo o longo processo de sincretismo cultural apresentado, estrutura-se em torno do histórico da defesa de direitos fundamentais, compreendidos como um núcleo de moralidade capaz de oferecer barreiras éticas ao exercício do poder. Ora, os direitos fundamentais da pessoa humana, a sua dignidade singular, toda a ordem social exigem um fundamento moral e ético. A ética é passagem obrigatória de todo o humanismo. Mas esta, segundo o pensamento clássico, só tem um sentido racional na perspectiva metafísica da causalidade final, por onde se remonta até Deus como princípio primeiro da normatividade. Foi nessa linha que a Patrística, recolhendo a herança do estoicismo e dos juristas romanos e repensando-os à luz da revelação cristã, legou aos estudiosos da Idade Média o jusnaturalismo, como fundamento das leis positivas.56

O estoicismo, fruto da escola criada por Zenão no fim do século IV a.C., afirma, da mesma forma que os epicuristas, que a meta da vida humana é a obtenção da felicidade, a qual se persegue vivendo “segundo a natureza”. Viver “conforme a natureza” significa, pois, viver realizando plenamente essa apropriação ou conciliação do próprio ser e do que o conserva e ativa. Em particular, posto que o homem não é simplesmente ser vivente, mas é ser racional, o viver “segundo a natureza” será um viver “conciliando-se” com o próprio ser racional, conservando-o e atualizando-o plenamente. As ações humanas realizadas em tudo e por tudo segundo o logos chamam-se “ações moralmente perfeitas”; as contrárias são “ações viciosas ou erros morais”. Mas, entre as primeiras e as segundas, há todo um feixe de ações relacionadas com os “indiferentes”. Quando essas ações forem realizadas

54 _{ANDERSON, 1995. p. 127.} 55 _{ANDERSON, 1995. p. 130-131.}

“conforme a natureza”, vale dizer, de modo racionalmente correto, terão uma plena justificação moral, chamando-se, assim, “ações convenientes” ou “deveres”. A maior parte dos homens, que é incapaz de ações “moralmente perfeitas” (porque, para cumpri-las, é necessário adquirir a ciência perfeita do filósofo, já que a virtude, como aperfeiçoamento de racionalidade humana, só pode ser ciência, como queria Sócrates), é, no entanto, capaz de ações convenientes, ou seja, é capaz de absorver “deveres”. O que as leis mandam (as quais, para os estóicos, longe de serem convenções, são expressões da lei eterna que provém do Logos eterno) são “deveres”, que, no sábio, graças à perfeita disposição do seu espírito, tornam-se verdadeiras e exatas ações morais perfeitas, ao passo que , no homem comum, permanecem só no nível das ações convenientes.Tais postulados estóicos seriam rearticulados por Cícero e incorporados posteriormente à tradição cristão de S. Agostinho e São Tomás.57

A Alta Idade Média teve a fase mais representativa de seus fundamentos filosóficos no período conhecido como Patrística58, que se estendeu do século II ao século VI. Possivelmente, o mais destacado pensador cristão da Patrística e de toda a primeira fase da Idade Média foi Santo Agostinho59. Porém, foi São Tomás de Aquino quem melhor desenvolveu o conceito que contribuiria para a concepção jusnaturalista do início da Modernidade. Para São Tomás, o homem é natureza racional, isto é, um ser capaz de conhecer: “Ratio est potissima hominis natura.” Na vida terrena, o intelecto só conhece o bem e o mal de coisas e ações que não são Deus. Assim, a vontade é livre para querê-los ou não querê-los. Esse é o sentido da ratio causa libertatis: o homem é marcado pela

56 _{PIZZORNI, R. Il diritto naturale dale origini a S. Tommaso d’Aquino. Roma, 1985. p. 5-26.} 57 _{REALE, ANTISERI, 1990. p. 261-264.}

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A Patrística expressa o momento em que os padres apologistas, conhecedores do pensamento antigo, mas voltados para um modo santo de viver, uma postura intelectual ortodoxa e uma incorporação rígida à tutela da Igreja, buscam desenvolver, sistematicamente, uma doutrina apologética (com implicações na sociedade, na política, no direito e na ética) que sirva de fundamento filosófico à teologia, procurando criar novas verdades para a religião cristã, impondo e explicando dogmas que regulamentam e institucionalizam a fé católica. Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. O pensamento político medieval: Santo Agostinho e São Tomás de Aquino. Crítica Jurídica, Curitiba, v. 1, n. 19, p. 16, 2002.

59 _{Sua obra reproduz uma síntese admirável da cultura clássica antiga com o legado judaico-cristão através da}

interpretação pauliniana. Além disso, na sua juventude, antes de sua conversão ao cristianismo (relatada em suas Confissões), recebeu influências do neoplatonismo (Plotino), do ceticismo e do maniqueísmo, revelando-se, ao longo de sua vasta produção (acima de 200 cartas, mais de 500 sermões e 113 tratados), um profundo e eloqüente filósofo-teólogo. A filosofia de Platão e os ensinamentos de São Paulo foram decisivos para a estruturação filosófica de sua doutrina teológica. Suas principais idéias tornaram-se repositório inesgotável que serviu de orientação filosófica e espiritual para todo o pensamento cristão (doutrinas da predestinação e da salvação), quer entre pensadores católicos, quer entre autores protestantes. Seus trabalhos mais conhecidos e de forte presença em todo o pensamento medieval foram As confissões e A cidade de

possibilidade de, pelo livre arbítrio, garantido pela sua capacidade de conhecer, fazer escolhas60.

São Tomás iria distinguir três tipos de leis: a lex aeterna, a lex naturalis e a lex

humana. Acima delas estaria a lex divina, ou seja, a lei revelada por Deus. A lex aeterna é

o plano racional de Deus, a ordem do universo inteiro, através da qual a sabedoria divina dirige todas as coisas para o seu fim. Entretanto, há uma parte dessa lei eterna da qual, como natureza racional, o homem é partícipe. E tal partecipatio legis aeternae in rationali

creatura se chama lei natural. Em suma, como seres racionais, os homens conhecem a lei

natural, cujo núcleo essencial está no preceito de que “deve-se fazer o bem e evitar o mal”61. Estreitamente ligada à lex naturalis, Tomás coloca a lex humana. Trata-se da lei jurídica, isto é, o direito positivo, a lei feita pelo homem. E os homens, que são sociáveis por natureza, fazem as leis jurídicas para dissuadir os indivíduos do mal. E como toda lei é

aliquid pertinens ad rationem, a lex humana é a ordem promulgada pela coletividade ou

por quem tem a responsabilidade pela comunidade tendo em vista o bem comum. Entretanto, as leis feitas pelo homem baseiam-se na lei natural. Com efeito, na opinião de São Tomás, a lei humana deriva da lei natural de dois modos: por dedução, isto é, per

modum conclusionum, ou por especificação de normas mais gerais, isto é, per modum determinationis. No primeiro caso, temos o jus gentium; no segundo, o jus civile. Se a

derivação da lei natural62 é essencial para a lei humana, é evidente que, quando uma lei humana contradiz a lei natural, não existe como lei. Essa é a razão pela qual a lei deve ser justa. A exemplo de Agostinho, também para Tomás, “não parece que possa haver lei se

60 _{REALE, ANTISERI, 1990. p. 566.} 61 _{REALE, ANTISERI, 1990. p. 567.}

62 _{“Há, pois, uma “lei natural”, que está na razão do homem que já tem o uso do livre-arbítrio, escrita}

naturalmente no seu coração (naturaliter in corde conscripta), a qual nos sugere de não fazer aos outros o que não queremos que seja feito a nós mesmo; com base nesta lei todos são transgressores, também os que não receberam a lei dada por Moisés”. Cf. AGOSTINHO apud RAMOS, Manfredo Tomás. Ética e direito em Agostinho (Um ensaio sobre a ‘lei temporal”). Síntese Nova Fase, São Paulo, v.1, n. 80, p.107-132, jan./mar. 1998.

ela não for justa”. Para este, a lei humana é moralmente válida quando deriva da lei natural63.