§ 351.218 D) 2) III), SONT INCOMPATIBLES AVEC L'ACCORD ANTIDUMPING: LORSQU'UNE PARTIEINTÉRESSÉEINTERROGÉEESTRÉPUTÉEAVOIR "RENONCÉ" ÀSONDROITDEPARTICIPER À UN RÉEXAMEN À L'EXTINCTION, LES DISPOSITIONS RELATIVES À LA RENONCIATION INTERDISENT AU DÉPARTEMENT DE PROCÉDER À UN "RÉEXAMEN" ET D'ÉTABLIR UNE
"DÉTERMINATION" SURLEPOINTDESAVOIRS'ILESTPROBABLEQUELEDUMPINGSUBSISTERA OU SE REPRODUIRA SI LE DROIT EST SUPPRIMÉ ET LUI IMPOSENT AU CONTRAIRE UNE CONSTATATIONDEDUMPINGPROBABLESANSLAMOINDREANALYSE
1. Dans la législation des États-Unis relative aux réexamens à l'extinction, les dispositions relatives à la renonciation contreviennent, en tant que telles, à l'Accord antidumping parce qu'elles interdisent au Département de procéder à un "réexamen" et d'établir une
"détermination" comme l'exige l'article 11.3. Au contraire, ces dispositions font obligation au Département de rendre une détermination de dumping "probable" sans aucune analyse de fond prospective des faits existant au moment du réexamen à l'extinction pour établir la détermination prescrite par l'article 11.3
109. Dans la législation des États-Unis relative aux réexamens à l'extinction, les dispositions concernant la renonciation sont, en tant que telles, contraires à l'Accord antidumping parce que, en vertu de ces dispositions, le Département ne procède pas à un "réexamen" et ne fait pas non plus de
"détermination" établissant qu'il est probable que le dumping subsistera ou se reproduira si le droit est supprimé, ainsi que l'exige l'article 11.3. Au contraire, ces dispositions font obligation au Département de rendre une détermination de dumping "probable", sans analyse aucune des données de fait existant au moment du réexamen à l'extinction, en violation de l'article 11.3.
110. L'emploi du mot "déterminent" à l'article 11.3 indique que les rédacteurs avaient en vue une action positive de la part des autorités pour satisfaire à l'obligation énoncée dans cette disposition. Le sens courant et ordinaire de "déterminer" est "établir ou vérifier d'une manière certaine, comme après un examen, une enquête ou un calcul".5 L'emploi du terme "déterminent" à l'article 11.3 impose donc à l'autorité d'entreprendre une démarche afin de parvenir à une conclusion. De fait, il n'y a rien ni dans le sens du mot "déterminent", ni dans la structure de l'article 11.3 qui permette d'envisager un comportement passif de la part de l'autorité administrante pour satisfaire à son obligation. Cela est compatible avec le sens attribué au terme "détermination" par le Groupe spécial dans l'affaire Article 301, dans un contexte il est vrai quelque peu différent qui concernait l'interprétation de l'article 23:2 a) du Mémorandum d'accord. Ce groupe spécial a noté que l'un des sens pertinents du mot "détermination" donné par le dictionnaire était "la démarche consistant à parvenir à une décision". Le Groupe spécial a ajouté que:
Bien qu'il ne soit pas absolument nécessaire de définir ce qu'on entend par
"détermination" au sens de l'article 23:2 a), nous estimons que – compte tenu du sens ordinaire donné à ce mot – une "détermination" suppose une fermeté ou une immutabilité très grandes, c'est-à-dire une décision plus ou moins finale par un Membre concernant la compatibilité au regard de l'OMC d'une mesure prise par un autre Membre.6
111. L'emploi du terme "déterminent" à l'article 11.3 impose donc à l'autorité l'obligation "de faire une démarche" afin de parvenir à une conclusion. Un comportement passif de la part de l'autorité administrante ne peut pas satisfaire à l'obligation découlant de l'article 11.3. La prescription de l'article 11.3 est sans ambiguïté: les mesures antidumping doivent être supprimées au bout de cinq ans, à moins qu'il ne soit procédé à un "réexamen" et que l'autorité ne "détermine" qu'il est
5 The American Heritage Dictionary 388 (2e éd. 1982) (pièce n° 60 de l'Argentine).
6 Rapport du Groupe spécial, États-Unis – Articles 301 à 310 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, WT/DS152/R, adopté le 27 janvier 2000, note 657 ("États-Unis – Article 301").
probable que le dumping et le dommage subsisteront ou se reproduiront en cas de "suppression".
Comme l'a dit le Groupe spécial dans Réexamen à l'extinction concernant l'acier traité contre la corrosion en provenance du Japon:
Le texte de l'article 11.3 énonce une obligation de "déterminer" qu'il est probable que le dumping subsistera ou se reproduira. La prescription voulant qu'une
"détermination" soit établie en ce qui concerne la probabilité interdit donc à l'autorité chargée de l'enquête d'assumer simplement que cette probabilité existe. Il est clair que pour continuer d'imposer la mesure après l'expiration de la période de cinq ans, l'autorité chargée de l'enquête doit déterminer, en se fondant sur des éléments de preuve positifs, qu'il est probable que le dumping subsistera ou se reproduira si le droit est supprimé. L'autorité chargée de l'enquête doit disposer d'une base factuelle suffisante pour lui permettre de tirer des conclusions motivées et adéquates concernant la probabilité que le dumping subsiste ou se reproduise.7
112. Dans Acier en provenance d'Allemagne, le Groupe spécial a estimé que la "base factuelle suffisante" aux fins des réexamens à l'extinction "devrait reposer sur l'évaluation des éléments de preuve qu'elle a réunis à l'occasion de l'enquête initiale, des réexamens intermédiaires et finalement du réexamen à l'extinction".8 Le Groupe spécial a ensuite confirmé que, dans les réexamens à l'extinction, "une autorité chargée de l'enquête devrait réunir les faits pertinents et fonder son analyse de probabilité sur ces faits … Les données de faits pertinentes de ce genre peuvent être en la possession soit des autorités chargées de l'enquête, soit des parties intéressées".9 Même si les autorités procèdent à une évaluation prospective dans des réexamens à l'extinction, il n'en faut pas moins que leur détermination "repose elle-même sur une base factuelle adéquate" au moment du réexamen.10 113. Dans Acier en provenance d'Allemagne, le Groupe spécial a dit que "l'un des volets de l'analyse de la probabilité à faire dans un réexamen à l'extinction au titre de l'article 21.3 est une évaluation du taux probable de subventionnement" (ou, dans une analyse au titre de l'article 11.3 de l'Accord antidumping, du taux de dumping).11 Le Groupe spécial a formulé sa position comme suit:
les données de fait nécessaires pour évaluer la probabilité de subventionnement en cas d'abrogation peuvent fort bien être différentes de celles dont il faut tenir compte dans une enquête initiale. Ainsi, pour évaluer la probabilité de subventionnement en cas d'abrogation du droit compensateur, l'autorité chargée de l'enquête pourra fort bien, dans un réexamen à l'extinction, prendre en considération, entre autres éléments, le niveau initial de subventionnement et, le cas échéant, les modifications apportées aux programmes de subventions initiaux, les nouveaux programmes de subventions mis en place après l'imposition du droit compensateur initial, les changements intervenus dans la politique du gouvernement et les changements de circonstances socioéconomiques et politiques pertinentes.12 114. Parce que les faits pris en considération dans l'enquête initiale peuvent être différents des faits existant au moment du réexamen à l'extinction, l'autorité compétente doit recueillir et évaluer, au cours du réexamen à l'extinction, des données de fait mises à jour afin de faire la détermination
7 Rapport du Groupe spécial, Réexamen à l'extinction concernant l'acier en provenance du Japon, paragraphe 7.177.
8 Rapport du Groupe spécial, États-Unis – Droits compensateurs sur certains produits plats en acier au carbone traité contre la corrosion en provenance d'Allemagne, WT/DS213/R, adopté le 19 décembre 2002, paragraphe 8.96 ("Acier en provenance d'Allemagne").
9 Id., paragraphe 8.95.
10 Id., paragraphe 8.96.
11 Rapport du Groupe spécial, États-Unis – Droits compensateurs sur certains produits plats en acier au carbone traité contre la corrosion en provenance d'Allemagne, WT/DS/R, adopté le 19 décembre 2002, paragraphe 8.96 ("Acier en provenance d'Allemagne").
12 Rapport du Groupe spécial, États-Unis – Droits compensateurs sur certains produits plats en acier au carbone traité contre la corrosion en provenance d'Allemagne, WT/DS/R, adopté le 19 décembre 2002, paragraphe 8.96 ("Acier en provenance d'Allemagne").
approfondie et pertinente requise en vertu de l'article 11.3 de l'Accord antidumping. Comme l'a dit le Groupe spécial dans Acier en provenance d'Allemagne:
L'article 21.3 correspond à l'application de la règle générale énoncée à l'article 21.1 – à savoir qu'un droit compensateur ne reste en vigueur que le temps nécessaire – dans le cas précis où cinq années se sont écoulées depuis que le droit compensateur a été imposé. L'article 21.2 correspond à la même règle générale dans des circonstances différentes, lorsqu'un laps de temps raisonnable s'est écoulé depuis l'imposition du droit et qu'il est jugé nécessaire de réexaminer la nécessité de maintenir ce droit. Nous notons aussi que l'un des principaux objets de l'Accord SMC est de réglementer l'imposition de mesures compensatoires. C'est le but que l'article 21.3 réalise en prévoyant qu'au bout de cinq ans un droit compensateur est normalement supprimé, à moins que les autorités ne déterminent qu'il est probable que le subventionnement et le dommage subsisteront ou se reproduiront.13
115. À moins que l'autorité administrante n'examine tous les renseignements présentés par les parties intéressées, l'établissement des faits ne peut pas être approprié et l'évaluation des faits ne peut pas être considérée comme impartiale et objective, ainsi qu'il est prescrit à l'article 17.6 i) de l'Accord antidumping.14
116. Pour se conformer à l'article 11.3 de l'Accord antidumping, l'autorité chargée de l'enquête devrait établir une "base factuelle suffisante" aux fins de la détermination requise à faire dans le cadre des réexamens à l'extinction. La détermination de l'autorité chargée de l'enquête "devrait reposer sur l'évaluation des éléments de preuve qu'elle a réunis au cours de l'enquête initiale, des réexamens intermédiaires et finalement du réexamen à l'extinction".15 Les autorités chargées de l'enquête doivent faire une "nouvelle détermination fondée sur des éléments de preuve crédibles".16
117. En ce qui concerne les dispositions de la législation des États-Unis relatives à la renonciation, il n'y a tout simplement ni "détermination" ni "réexamen", et les prescriptions auxquelles l'article 11.3 subordonne le maintien de la mesure antidumping ne sont pas respectées. Pour paraphraser l'observation formulée par le Groupe spécial dans l'affaire Article 301, il n'y a pas de "démarche consistant à parvenir à une décision".
13 Id., paragraphe 8.91.
14 Dans Acier laminé à chaud en provenance du Japon, l'Organe d'appel a expliqué qu'aux termes de l'article 17.6 i) de l'Accord antidumping, les groupes spéciaux sont tenus de déterminer:
[P]remièrement, si l'"établissement des faits" par les autorités chargées de l'enquête "était correct" et, deuxièmement, si l'"évaluation de ces faits" par les autorités "était impartiale et objective". (pas d'italique dans l'original) Bien que le texte de l'article 17.6 i) soit libellé d'une manière telle qu'il crée une obligation pour les groupes spéciaux – le Groupe spécial
"déterminera" – cette disposition, en même temps, définit en fait les cas dans lesquels les autorités chargées de l'enquête peuvent être considérées comme ayant agi d'une façon incompatible avec l'Accord antidumping lors de leur "établissement" et de leur "évaluation"
des faits pertinents. En d'autres termes, l'article 17.6 i) établit le critère approprié que doivent appliquer les groupes spéciaux lorsqu'ils examinent la compatibilité, avec les règles de l'OMC, de l'établissement et de l'évaluation des faits effectués par les autorités chargées de l'enquête au titre d'autres dispositions de l'Accord antidumping. Ainsi, les groupes spéciaux doivent évaluer si l'établissement des faits par les autorités chargées de l'enquête était correct et si l'évaluation de ces faits par ces autorités était impartiale et objective. Si ces critères généraux n'ont pas été respectés, un Groupe spécial doit considérer que l'établissement ou l'évaluation des faits par les autorités chargées de l'enquête était incompatible avec l'Accord antidumping.
Paragraphe 56.
15 Rapport du Groupe spécial, Acier en provenance d'Allemagne, paragraphe 8.95.
16 Rapport de l'Organe d'appel, Acier en provenance d'Allemagne, paragraphe 88.
2. Dans la législation des États-Unis relative aux réexamens à l'extinction les dispositions relatives à la renonciation sont incompatibles avec les articles 11.3 et 11.4 et 6.1 et 6.2 de l'Accord antidumping
118. Les obligations énoncées à l'article 6 sont applicables aux réexamens à l'extinction au titre de l'article 11.3 en vertu du renvoi figurant à l'article 11.4 ("les dispositions de l'article 6 concernant les éléments de preuve et la procédure s'appliqueront à tout réexamen effectué au titre du présent article.
[Article 11]").17 En l'espèce, les États-Unis ont agi en violation de leurs obligations au titre de l'article 6, violant ainsi, corollairement, l'article 11.4.
119. Dans Communautés européennes – Droits antidumping sur les accessoires de tuyauterie en fonte malléable en provenance du Brésil, l'Organe d'appel a souligné "l'importance de l'obligation énoncée à l'article 6" de l'Accord antidumping, en disant que cet article établissait un "cadre d'obligations en matière de procédure et de régularité de la procédure".18
120. L'article 6.1 de l'Accord antidumping prescrit que "toutes les parties intéressées par une enquête antidumping … se verront ménager d'amples possibilités de présenter par écrit tous les éléments de preuve qu'elles jugeront pertinents pour les besoins de l'enquête en question". Les dispositions du Département concernant la "renonciation présumée" d'une partie interrogée à son droit de participer à un réexamen à l'extinction contreviennent à l'article 6.1 parce qu'elles excluent la possibilité pour les parties intéressées de présenter des éléments de preuve concernant la probabilité de voir le dommage subsister ou se reproduire en vue d'éclairer la détermination que le Département doit établir dans son réexamen à l'extinction. Les parties n'ont guère "d'amples possibilités de présenter … les éléments de preuve qu'elles jugeront pertinents" lorsque le Département invoque les dispositions relatives à la renonciation et "présume" que les parties ont renoncé à leur droit de participer au réexamen. Ces dispositions dénient aux parties la moindre possibilité de présenter des éléments de preuve pertinents. Les dispositions du Règlement du Département relatives à la renonciation sont incompatibles avec les obligations des États-Unis au regard de l'article 6.1.
121. Les dispositions relatives à la renonciation violent de la même manière l'article 6.2 de l'Accord antidumping parce qu'elles ne ménagent pas aux parties intéressées "toutes possibilités de défendre leurs intérêts". Les parties intéressées n'ont pas la possibilité – et moins encore toutes possibilités – de défendre leurs intérêts parce que le Département refuse de recueillir et de prendre en considération les renseignements qui lui permettraient de déterminer s'il est probable que le dumping subsistera ou se reproduira en cas d'abrogation d'une mesure antidumping.
122. De fait, comme le Groupe spécial l'a confirmé dans l'affaire Réexamen à l'extinction concernant l'acier en provenance du Japon:
L'article 6.1 et 6.2 montre clairement que les parties intéressées ont un droit défini largement de présenter à l'autorité chargée de l'enquête des éléments de preuve au cours d'un réexamen à l'extinction et le droit de se voir ménager toutes possibilités de défendre leurs intérêts.19
123. En résumé, les dispositions relatives à la renonciation constituent une violation des obligations des États-Unis au titre de l'article 6 de l'Accord antidumping, en vertu du renvoi figurant à l'article 11.4 et donc, corollairement, de l'article 11.3 et 11.4. Les dispositions relatives à la renonciation constituent une violation de l'article 6.1 parce qu'elles privent les parties intéressées
17 Le Groupe spécial, dans Acier en provenance d'Allemagne, a confirmé que "l'article 12 de l'Accord [SMC], qui régit, notamment, la collecte des éléments de preuve, est expressément intégré à l'article 21".
Rapport de l'Organe d'appel, Acier en provenance d'Allemagne, paragraphe 8.115.
18 Rapport de l'Organe d'appel, Accessoires de tuyauterie en provenance du Brésil, paragraphe 138.
19 Rapport du Groupe spécial, Réexamen à l'extinction concernant l'acier en provenance du Japon, paragraphe 7.255.
interrogées de la possibilité de présenter des éléments de preuve. Les dispositions relatives à la renonciation dénient aux parties intéressées interrogées la possibilité de défendre leurs intérêts dans les réexamens à l'extinction, ce qui constitue une violation de l'article 6.2.
B. LA DÉTERMINATION À L'EXTINCTION ÉTABLIE PAR LE DÉPARTEMENT EST INCOMPATIBLE