Dada a importância ao presente tema, é imprescindível analisar alguns trechos do
precedente representativo do Habeas Corpus nº 81.611, o qual se debruçou com bastante
minúcia sobre o lançamento definitivo e a sua classificação jurídica dentro do sistema penal.
Os votos proferidos pelos Ministros forneceram um terreno fértil para a discussão aqui travada.
Vejamos.
Quando do voto do então Ministro Sepúlveda Pertence, Relator do caso, este
afirmou que se não for inserida a decisão definitiva do processo administrativo de lançamento
como elemento do tipo do crime contra a ordem tributária, “a questão apenas se desloca da
esfera da tipicidade para a das condições objetivas de punibilidade”
785(grifos originais). O
785 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 114.
Ministro ainda comparou a sentença de falência, como condição objetiva de punibilidade
posterior ao crime falimentar, com o lançamento definitivo. Conquanto o delito material contra
a ordem tributária ocorra na data do fato gerador da obrigação tributária, a sua punibilidade
estará “subordinada à superveniência da decisão definitiva do processo administrativo de
revisão do lançamento [...]: só então o fato – embora, na hipótese considerada, já aperfeiçoada
a sua tipicidade – se torna punível”
786. O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, concordou
com os argumentos do seu colega e afirmou, então, que o lançamento é uma condição objetiva
de punibilidade
787.
Já o voto da Ministra Ellen Gracie foi contrário à ideia de o lançamento definitivo
ser uma condição objetiva de punibilidade, pois a punibilidade já estaria presente antes mesmo
do desfecho da impugnação administrativa, dada a autorização da extinção da punibilidade pelo
pagamento do crédito tributário antes do recebimento da denúncia
788. Em seu voto, o Ministro
Joaquim Barbosa também discordou em elencar o lançamento como condição objetiva de
punibilidade, tendo em vista que o resultado naturalístico é descrito no próprio tipo do art. 1º
da Lei nº 8.137/90. Assim, a decisão definitiva da autoridade administrativa constituiria apenas
“um elemento adicional de comprovação de materialidade do crime”
789. Demais disso, o
referido Ministro chama atenção à figura do lançamento por homologação caso o lançamento
seja considerado como condição objetiva de punibilidade:
[...] na hipótese do lançamento por homologação, teríamos, em rigor, ‘um termo objetivo de punibilidade’. Só que, curiosamente, teríamos um natimorto, pois, ao mesmo tempo em que surge o relevante penal, o crédito tributário se extingue, fazendo desaparecer o ius puniendi.
786 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 115.
787 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 132.
788 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 147.
789 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 147.
Ao final, o Ministro Joaquim Barbosa concluiu que o lançamento administrativo
consistiria numa questão prejudicial heterogênea, prevista no art. 93 do CPP. É dizer, caso seja
oferecida denúncia pela prática de crime tributário antes do exaurimento da via administrativa,
o Juízo deveria suspender o processo penal, cumulada com a suspensão da prescrição, para que
se aguarde o desfecho acerca do lançamento
790. Assim, após a decisão administrativa definitiva,
“ou a ação penal se encerrará sem julgamento de mérito, ou retomará seu curso com a prova da
existência do resultado naturalístico exigido pelo art. 1º da Lei 8.137/90”
791. O voto do Ministro
Joaquim Barbosa foi seguido pelo Ministro Carlos Britto
792.
O Ministro Cezar Peluso, em que pese ter proferido voto a favor do prolatado pelo
Ministro Relator Sepúlveda Pertence, divergiu quanto à discussão de que o lançamento seria
condição objetiva de punibilidade. Para o Ministro, o tributo consiste em elemento normativo
do tipo do crime fiscal material, de modo que “sendo tributo elemento normativo do tipo penal,
este só se configura quando se configure a existência de tributo devido, ou, noutras palavras, a
existência de obrigação jurídico-tributária exigível”
793. O Julgador ainda foi enfático ao expor
as razões pelas quais entende que o lançamento não se trata de uma questão de prejudicialidade,
pois “não pode haver prejudicialidade a respeito de elemento normativo do tipo penal”
794. Com
maior clareza assim afirmou:
[...] se o elemento normativo do tipo não está nem estava presente, o processo penal não poderia ter legitimamente sido instaurado, e, se o foi, não é caso de ser suspenso, mas de ser extinto desde logo por falta de justa causa795.
790 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 183.
791 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 183.
792 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 188.
793 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 190.
794 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 197.
795 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 81.611. Impetrante: José Eduardo Rangel de Alckmin e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 10 de dezembro de 2003. Disponível em: <
Por mais que no precedente representativo do Habeas Corpus nº 81.611 muito se
discutiu acerca se o lançamento definitivo/crédito tributário exigível seria uma condição
objetiva de punibilidade, elemento normativo do tipo ou uma questão prejudicial heterogênea,
na explicação da proposta da Súmula Vinculante nº 24, realizada pelo Ministro Cezar Peluso,
antes dos votos de todos os Ministros, este menciona que, levando em consideração que o
crédito tributário é elemento normativo do tipo disposto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a
tipicidade do rol de crimes materiais dispostos no referido dispositivo apenas estaria completa
após a devida liquidação e exigibilidade do crédito, ou seja, quando o crédito estiver
definitivamente
796constituído
797. Nenhum outro Ministro teceu considerações sobre o tema.
Veja-se que o Tribunal foi enfático ao elencar o crédito tributário exigível como elemento
normativo do tipo.
Como leciona FIGUEIREDO DIAS, o elemento normativo do tipo incriminador é
aquele no qual só pode ser representado e pensado “sob a lógica pressuposição de uma norma
ou de um valor”
798, podendo ser jurídica ou até mesmo cultural, conforme pontua ROXIN
799. É
justamente o oposto do elemento descritivo, pois este é apreensível sem necessidade de uma
valoração, ou, se assim necessitar, tal valoração não se prepondera sobre a dimensão
naturalística
800. É que o elemento descritivo do tipo, na realidade material que é, está para o
mundo exterior e, por isso, pode ser conhecido e captado de forma imediata
801– diferentemente
do elemento normativo que, para a sua compreensão, necessita não só duma atividade cognitiva,
senão, também, valorativa
802. Sobre o tema, é conveniente a síntese de ROXIN, para quem um
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=78807 >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 197.
796 Lembrando que há autores da dogmática do Direito Tributário brasileiro os quais não concordam com a expressão lançamento definitivo (ver tópico 2.1.3.1 do presente trabalho).
797 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Súmula Vinculante 29, decidido em 02 de dezembro de 2009.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_24__PSV_29.pdf >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 18.
798 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal; Coimbra Editora, 2007. p. 289.
799 ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos. La Estructura de La Teoria del Delito. 2. ed. Madrid: Civitas Ediciones, S.L. 2006. p. 306. 1v.
800 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal; Coimbra Editora, 2007. p. 288-289.
801 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal; Coimbra Editora, 2007. p. 288.
802 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 1v. p. 278.
conceito como “edifício” pode ser considerado descritivo, enquanto que “injúria” deve ser
classificado como normativo
803.
Como exposto anteriormente, na discussão da proposta de Súmula Vinculante o
STF não adentrou no debate acerca se a constituição definitiva do crédito tributário seria uma
condição objetiva de punibilidade, uma condição de procedibilidade
804ou questão prejudicial
heterogênea
805. A condição objetiva de punibilidade – elemento jurídico sobre o qual a doutrina
não é unânime quanto à sua real receptividade normativa
806–, é norteada pela premissa básica
da “prevalência de imposições de finalidades extra-penais”
807. Na ponderação entre não punir
e punir prevalece, dadas as circunstâncias do caso específico, aquela hipótese. Ela é alheia ao
ato delituoso (não adentra, pois, nos elementos do crime) e, conforme pontuado por PRADO,
deve ser, portanto, analisada em separado
808. ROXIN ainda pontua que a condição objetiva de
punibilidade “é irrelevante quanto ao momento e ao lugar do delito”
809. JESCHECK classifica
as condições objetivas de punibilidade em próprias e impróprias. Aquelas seriam causas de
restrição da pena: “é certo que normalmente o merecimento de pena por parte do fato implicará
a necessidade de sanção, mas existem pressupostos que devem ser produzidos antes do
803 ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos. La Estructura de La Teoria del Delito. 2. ed. Madrid: Civitas Ediciones, S.L. 2006. p. 306. 1v.
804 ANDRADE FILHO assim entende: “[...] sem lançamento tributário a ação penal não reúne condições de procedibilidade e não há justa causa que legitime a instauração a menos que se admita a possibilidade de apuração de crédito tributário por outro meio que não o do lançamento tributário e sem a participação da administração tributária” (ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 158). Essa é a visão de ABRÃO: “efetivamente, destacam-se o lançamento tributário e sua forma peculiar para atender ao pressuposto da conclusão do procedimento administrativo, na dinâmica de condição de procedibilidade da própria ação penal” (ABRÃO, Henrique Carlos. Crime Tributário: um estudo da norma penal tributária. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2015. p. 29). Essa aparente também ser a corrente seguida por DARIVA (DARIVA, Paulo. O Delito de Apropriação Indébita Previdenciária: crime de omissão material? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 86).
805 “A pertinência jurídica do art. 93 do CPP, nesta hipótese [de não existir lançamento definitivo do tributo], parece incontestável pelo seguinte: (a) porque o crédito tributário não está constituído definitivamente. Logo, não se sabe se é devido ou indevido; (b) se for reconhecida a inexistência ou a inexigibilidade do tributo não há crime e, sem crime, não pode haver processo” (BORSIO, Marcelo Fernando; GOMES, Luiz Flávio. Crimes Previdenciários. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 140-141).
806 PRADO cita autores, que negam a existência das condições objetivas de punibilidade, de fora do País, como, por exemplo, Paul Bocckelmann e Günter Bemmann na Alemanha, e doutrinadores do Brasil, como assim entende Francisco de Assis Toledo (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral: arts. 1º a 120. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 638-639).
807 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal; Coimbra Editora, 2007. p. 670.
808 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral: arts. 1º a 120. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 638. Nesse sentido, também, é o escólio de BITENCOURT (BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes Contra A Ordem Tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 67-68).
809 Tradução livre de: “[...] la condición objetiva de punibilidad tambíen es totalmente irrelevante en cuanto al momento y lugar del delito” (ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General: Fundamentos. La Estructura de La Teoria del Delito. 2. ed. Madrid: Civitas Ediciones, S.L. 2006. p. 980. 1v).
reconhecimento da necessidade político-criminal da pena”
810. Já estas seriam causas de
agravação penal “encobertas” que pertenceriam, por sua essência, ao tipo de injusto, mas se
configuram formalmente como condição de punibilidade, pois o legislador quis torná-las
independentes da exigência da relação com o dolo ou com a culpa
811. Tal bipartição entre
própria e imprópria é rechaçada por TAVARES, pois, na visão do autor, apenas confundem o
intérprete, na medida em que “as agravações objetivas da pena, previstas em determinados
delitos, independentemente do fato realizado, ou estão vinculadas à punibilidade e, assim,
constituem evidentes condições de punibilidade ou pertencem ao tipo”
812. TAVARES ainda
aponta exemplos de condições objetivas punibilidade em nosso ordenamento jurídico, como é
o caso da morte no suicídio para configuração do delito de induzimento, instigação ou auxílio
ao suicídio, assim como da decretação de falência do comerciante em se tratando de crime
falimentar
813.
Se só há falar em condição objetiva de punibilidade após a configuração de “um
delito completo em todos os seus elementos constitutivos”
814, o crédito tributário
definitivamente constituído não pode ser enquadrado como tal, pois, na visão atual do STF, ele
é necessário para a própria configuração do crime tributário material disposto no art. 1º da Lei
nº 8.137/90. Ou seja, sem o lançamento definitivo o ilícito fiscal não se tipifica criminalmente
e como, sem ele, o delito não se completa, é imprópria a sua classificação como condição
objetiva de punibilidade (pois esta, reitera-se, configura-se apenas quando perfectibilizados
todos os elementos do crime)
815. Essa lógica parece ter sido bem sintetizada pelo Ministro Eros
Grau em uma colocação feita durante a discussão da Súmula Vinculante nº 24: “[...] o que se
810 Tradução livre de: “Es cierto que normalmente el merecimiento de pena por parte del hecho [...] implicará la necesidad de pena, pero existen supuestos en los que, antes de que pueda reconocerse la necesidad políticocriminal de la pena, debe producirse, además, um particular deterioro de los valores del orden protegidos por el correspondiente precepto penal” (JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: parte general. 4. ed. Granada: Comares Editorial, 1993. p. 504).
811 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: parte general. 4. ed. Granada: Comares Editorial, 1993. p. 505.
812 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 201. 813 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 199.
814 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral: arts. 1º a 120. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 640.
815 Esta parece ser a mesma lógica desenhada pelo Ministro Cezar Peluso durante a discussão da proposta da Súmula Vinculante nº 24: “[...] o artigo 151, III, do Código Tributário Nacional é expresso: ‘as reclamações e os recursos’ administrativos ‘suspendem a exigibilidade do crédito’. Noutras palavras, como é que se pode considerar criminosa atividade de uma suposta imputação de sonegação, quando o próprio Código Tributário Nacional preceitua que esse crédito é ainda inexigível?” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Súmula Vinculante 29, decidido em 02 de dezembro de 2009. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_24__PSV_29.pdf >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 29).
pode dizer é que não há débito tributário, nem penal, sem crédito tributário. E o crédito tributário
só se dá quando o lançamento estiver completado”
816. Igualmente, segundo LANA, diz-se ser
o tributo elemento normativo do tipo na medida em que a sua definição “requer um juízo de
valor, uma análise dos requisitos legais, jurídicos do conceito de tributo, que não estão presentes
no tipo penal, pelo contrário, devem ser buscados em outro ramo do Direito, o Direito
Tributário”
817.
É importante mencionar a compreensão de BITENCOURT sobre o tema. O jurista
entende que o lançamento definitivo pode ser visto sob duas óticas: a primeira é a visão de que
o lançamento discute se efetivamente há falar em obrigação tributária e/ou em ilícito fiscal, isso
é, se houve ou não crime tributário. Tais questões afetam a própria tipicidade do delito fiscal e,
por isso, não enseja a compreensão de que seria uma condição objetiva de punibilidade.
Entretanto, a segunda ótica é aquela na qual o lançamento visa, superada a discussão material
da obrigação, debater o quantum devido ao Fisco. Aqui, a liquidez não interessa à materialidade
do crime, senão ao contribuinte, que terá a “possibilidade de pagar ou parcelar o débito,
beneficiando-se das medidas despenalizadoras relacionadas com a regularização da situação
fiscal, antes do recebimento da denúncia”
818. Nesse último caso, o lançamento definitivo deve
ser visto como uma condição objetiva de punibilidade
819.
O fato é que, conquanto as razões acima expostas não tenham sido trabalhadas na
Proposta de Súmula Vinculante, a conclusão atual dos Tribunais superiores é a seguinte: o
lançamento definitivo é elemento normativo do tipo
820e não condição objetiva de punibilidade.
Esse é o entendimento atualmente externado pelo STJ:
Sendo a constituição definitiva do crédito tributário elemento normativo do tipo penal (Súmula Vinculante 24/STF), a fluência do prazo prescricional somente tem início com o encerramento do procedimento administrativo-fiscal e o lançamento definitivo,
816 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Súmula Vinculante 29, decidido em 02 de dezembro de 2009.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_24__PSV_29.pdf >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 40.
817 LANA, Cícero Marcos Lima. O tributo como elemento normativo do tipo dos crimes de sonegação fiscal e sua influência na determinação das condições necessárias para o exercício da ação penal. IBCCRIM, 2003. Disponível em < https://www.ibccrim.org.br/artigo/1188-Artigo-O-tributo-como-elemento-normativo-do-tipo-dos-crimes- de-sonegacao-fiscal-e-sua-influencia-na-determinacao-das-condicoes-necessarias-para-o-exercicio-da-acao- penal >. Acesso em: 15 out. 2017.
818 BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes Contra A Ordem Tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 72-73.
819 BITENCOURT, Cezar Roberto; MONTEIRO, Luciana de Oliveira. Crimes Contra A Ordem Tributária. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 76.
820 Nesse sentido: STOCO, Tatiana de Oliveira; STOCO, Rui. Crimes Contra A Ordem Tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 285.
em obediência ao que prevê o art. 111, inciso I, do Código penal, o qual condiciona o termo inicial da prescrição à consumação do delito821.