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a. L’application des règles de droit international privé et la réserve d’ordre public suisse

Il est question dans l’arrêt du 21 mai 2015 de la reconnaissance de la décision judiciaire californienne déclarant les deux hommes comme pères biologiques et légaux de l’enfant, ainsi que de la transcription de l’acte de naissance établissant leur lien de filiation dans le registre de l’état civil suisse. Le Tribunal fédéral commence par analyser cette problématique au regard de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)38. L’art. 32 al. 2 LDIP dispose que la transcription d’un acte étranger en lien avec l’état civil se fait selon les conditions posées aux art. 25 à 27 LDIP39 :

L’art. 25 LDIP énumère trois conditions cumulatives qui doivent être réunies pour reconnaître une décision étrangère en Suisse. Premièrement, les autorités judiciaires ou administratives de l’Etat ayant rendu la décision doivent avoir compétence en la matière (art. 25 let. a et 26 let. a LDIP). Ces dispositions renvoient indirectement à l’art. 70 LDIP qui prévoit la reconnaissance d’une décision étrangère relative à la constatation et la contestation du lien de filiation notamment lorsqu’elle a été rendue dans l’Etat national de l’enfant. Deuxièmement, l’art. 25 let. b LDIP exige que la décision étrangère soit définitive, c’est-à-dire qu’il n’existe plus de

31 ATF 141 III 328, consid. 2, JdT 2016 II 179.

32 ATF 141 III 328, consid. A, 2, JdT 2016 II 179.

33 ATF 141 III 328, consid. A, JdT 2016 II 179.

34 ATF 141 III 328, consid. B, JdT 2016 II 179 : les indices étaient que la Californie est un État autorisant la gestation pour autrui, la mère d’intention était âgée de plus de 50 ans et ne s’est pas rendue aux États-Unis à la naissance des jumelles, etc.

35 ATF 141 III 328, consid. B, JdT 2016 II 179.

36 ATF 141 III 328, consid. C, JdT 2016 II 179.

37 STEGMÜLLER,Tourisme procréatif, p. 146.

38 RS 810.11.

39 ATF 141 III 312, consid. 3, JdT 2015 II 351.

fondements permettant d’introduire un recours ordinaire40. Finalement, le motif de refus prévu à l’art. 27 LDIP ne doit pas empêcher la reconnaissance de la décision étrangère (art. 25 let. c LDIP)41.

Dans le cas d’espèce, la compétence de la Cour californienne qui s’est prononcée sur la constatation judiciaire de paternité le 24 février 2011 est donnée puisque l’enfant est né sur le territoire américain et a obtenu ainsi la nationalité américaine42. Cette décision est également définitive43. Les deux premières conditions sont donc réunies.

Quant à la troisième condition, l’art. 27 LDIP permet d’invoquer l’incompatibilité manifeste avec l’ordre public suisse du contenu d’une décision étrangère ou du processus qui a conduit à son adoption44. La réserve d’ordre public est une notion juridique indéterminée qui tend à

« préserver les valeurs essentielles ou les règles fondamentales de l’ordre juridique suisse »45. Selon la jurisprudence constante, lorsqu’il est question de reconnaissance d’une décision rendue à l’étranger, l’application de cette réserve doit toutefois être atténuée et appliquée avec une certaine retenue46. En effet, une autorité judiciaire étrangère a statué sur l’affaire en question et des effets en découlant ont déjà pu et pourront encore se produire à l’étranger47. La période de temps écoulée depuis le prononcé de la décision étrangère, ainsi que le lien factuel des intimés avec la Suisse jouent dès lors une grande importance : plus les relations avec la Suisse sont lâches (c’est-à-dire manquent de lien de rattachement particulier), et plus le délai entre la délivrance de la décision étrangère et l’examen par les autorités suisses est long, moins il y a de place pour refuser la reconnaissance de ce jugement concernant la parenté d’un enfant48. Une telle approche est nécessaire afin d’éviter des situations juridiques boiteuses49.

Ainsi, le recours à cette réserve doit rester l’exception et être appliquée au cas par cas de manière restrictive. On ne peut l’invoquer du seul fait d’une contradiction avec une disposition nationale50. Pour retenir sa violation, il faut une incompatibilité absolue avec les valeurs juridiques et éthiques suisses51. Le sentiment helvétique du droit et des mœurs doit être violé de manière intolérable par la décision étrangère, sa reconnaissance et son exécution résulteraient en une opposition fondamentale à la conception du droit suisse52.

40 BÜCHLER/MARANTA,Surrogacy,p. 330.

41 ATF 141 III 312, consid. 3.1-3.4, JdT 2015 II 351 ; GUILLOD/CHRISTINAT, p. 136 ; STEGMÜLLER, Tourisme procréatif, p. 143.

42 ATF 141 III 312, consid. 3.3, JdT 2015 II 351 ; cf. infra p. 17, IV. B. e. : les États-Unis sont un pays qui suit le principe jus soli et accorde la nationalité à tout enfant né sur son territoire.

43 ATF 141 III 312, consid. 3.4, JdT 2015 II 351.

44 BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, pp. 330-331, 358 ; CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 15 : à noter justement que la conformité de la décision étrangère avec l’ordre public porte spécifiquement sur les effets qu’elle produit en Suisse et non sur la décision en tant que telle. Il se peut donc qu’une partie de ses effets ne soient pas reconnus et exécutés du fait de leur opposition à l’ordre public. Les autorités suisses ne peuvent toutefois examiner si la décision a été rendue par une appréciation erronée des faits en cause ou une application incorrecte du droit étranger.

45 CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 1.

46 CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 5 ; HOTZ,p.1326.

47 BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 331.

48 HOTZ,p. 1326 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 358 ; CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 5.

49 CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 3 ; STEGMÜLLER,Tourisme procréatif,p. 143 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 331 : de tels cas se produiraient si une décision est considérée comme valable dans un Etat mais non valable dans un autre.

50 HOTZ, p, 1326 ; ATF 141 III 312, consid. 4.1, JdT 2015 II 351 ; STEGMÜLLER,Tourisme procréatif, p. 143.

51 HOTZ,p. 1326 ; ATF 141 III 312, consid. 4.1, JdT 2015 II 351; CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 5.

52 STEGMÜLLER, Tourisme procréatif, p. 143 ; CRLDIP-BUCHER, art. 27 LDIP N 5.

Cependant, la saisine d’une autorité étrangère dans le but d’obtenir une décision qui ne peut être rendue par un tribunal suisse aura pour conséquence de « vider les principes et règles d’ordre public suisse de leur substance »53. C’est ce que souligne le Tribunal fédéral dans le présent arrêt. En dépit des principes énoncés ci-dessus, il est d’avis que dans le cas d’espèce, la réserve d’ordre public doit être opposée à la reconnaissance du lien de filiation entre le père non biologique et l’enfant. Il le justifie en relevant que les intimés, ressortissants suisses et domiciliés en Suisse, se sont rendus dans un Etat étranger autorisant la gestation pour autrui, avec lequel ils n’ont aucune attache, dans le but ultime de contourner l’interdiction nationale de la maternité de substitution et ont commis de cette manière une fraude à la loi54. Ce principe de fraude à la loi mène le Tribunal à sanctionner ceux qui se sont soustraits à la législation suisse, en leur refusant la reconnaissance de la décision étrangère55.

Il convient de préciser à cet égard que l’interdiction du recours à une mère porteuse ne touche que les activités se déroulant sur le territoire helvétique. Partant, il ne s’agit pas d’un motif impératif tendant au refus de reconnaissance du lien de filiation établi à l’étranger entre les parents d’intention et l’enfant né de cette pratique56. Les autorités suisses disposent donc d’une marge de manœuvre dans la prise de décision selon les circonstances du cas d’espèce, en pesant d’un côté l’ordre et la sécurité publics et de l’autre, l’intérêt de l’enfant à la reconnaissance du lien de filiation et la dignité de la mère porteuse57. Le Tribunal fédéral se réfère lui-même au rapport du Conseil fédéral sur la maternité de substitution du 29 novembre 2013, qui indique que l’établissement du lien de filiation à l’étranger ne revient pas à s’opposer formellement à l’ordre public suisse. La reconnaissance de ce lien doit être possible si le bien-être de l’enfant entre en ligne de compte, en examinant chaque cas individuellement, sans recourir de façon systématique à la réserve d’ordre public58. Le Conseil fédéral précise également dans son rapport que le « refus général de reconnaître un lien de filiation sans tenir compte du bien-être de l’enfant concerné viole » l’art. 3 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE)59.

Malgré tout, le Tribunal fédéral estime les agissements de A.B et C.B comme malhonnêtes envers l’ordre juridique suisse. Sans expliquer son raisonnement, il considère que la période de plus de quatre ans qui s’est écoulée entre la décision judiciaire californienne et la demande de reconnaissance en Suisse du lien de filiation y découlant n’est pas un délai long – alors que le facteur temporel entre la prise de la décision étrangère et l’examen de reconnaissance dans l’Etat en question est l’un des éléments clés dans l’atténuation de l’application de l’ordre public60. Il ne s’attarde pas non plus sur le contexte factuel, en estimant que les défendeurs n’ont aucune attache particulière avec la Californie et en omettant de relever que D.B. possède toujours la nationalité américaine61. Pourtant, le refus partiel de reconnaître C.B. comme

53 CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 8.

54 HOTZ,p.1327 ; ATF 141 III 312, consid. 5.3.2, JdT 2015 II 351.

55 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 14 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 331.

56 ATF 141 III 312, consid. 4.2.3, JdT 2015 II 351 ; CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N. 3 ; STEGMÜLLER,Tourisme procréatif,p. 143 ; BÜCHLER/MARANTA,Surrogacy, p. 359.

57 GAURON-CARLIN, p. 84, CONSEIL FÉDÉRAL, Rapport sur la maternité de substitution, p. 30.

58 ATF 141 III 312, consid. 4.2.3, JdT 2015 II 351 ; HOTZ, p. 1326 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, pp. 332-333.

59 RS 0.107 ; CONSEIL FÉDÉRAL, Rapport sur la maternité de substitution, pp. 31-32.

60 HOTZ, p. 1327 ; BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 15 ; ATF 141 III 312, consid. 5.3.2, JdT 2015 II 351.

61 HOTZ, p. 1327 ; ATF 141 III 312, consid. 5.3.2, JdT 2015 II 351. On peut en vérité admettre que dans le présent cas, les intimés n’ont pas vraiment d’attache particulière avec la Californie, puisqu’ils s’y sont rendus dans le seul but de récupérer l’enfant. Cependant, à notre avis, si ce couple s’y était établi pendant un certain temps – plusieurs années par exemple – puis était rentré en Suisse, le Tribunal fédéral n’aurait vraisemblablement pas pu affirmer

deuxième parent de l’enfant ne nuit pas seulement aux intérêts des défendeurs, mais a pour effet de créer des conséquences négatives principalement à l’égard de D.B, qui ne se voit accorder un lien de filiation qu’à l’égard de son père biologique62. L’enfant n’a en effet pas participé au contournement du droit et ne peut être tenu pour responsable de sa violation63.

Ce manque d’élaboration et la rigidité du Tribunal fédéral s’expliqueraient par son inquiétude quant à l’instabilité juridique qui pourrait résulter d’une admission d’un lien de filiation entre le parent non biologique et l’enfant né d’une pratique de procréation médicalement assistée totalement interdite en Suisse64 : « nier une violation de l’ordre public obligerait les autorités d’application du droit à accepter comme fait accompli un lien de filiation établi par une fraude à la loi, ce qui encouragerait le tourisme de la procréation assistée et rendrait largement inopérante l’interdiction nationale de la maternité de substitution »65.

La question qui se pose dès lors est de savoir comment maintenir cette interdiction nationale, tout en gérant en parallèle les situations où le résultat de la gestation pour autrui s’est déjà réalisé et où le lien de filiation entre l’enfant et ses parents d’intention a été valablement créé à l’étranger. Il serait nécessaire, à notre avis, que le Tribunal précise dans quelles situations une telle pratique se doit d’être reconnue, quel intervalle de temps paraît acceptable entre la délivrance de la décision étrangère et la demande de sa reconnaissance en Suisse, et quels éléments de fait éviteraient le recours à la réserve d’ordre public. Puisque la prohibition suisse de gestation pour autrui a de toute manière été violée à l’étranger, le fait de refuser la transcription du parent d’intention sans lien génétique dans le registre d’état civil n’aurait pour autre résultat que de nuire à l’intérêt supérieur de l’enfant. Cela porterait également préjudice à la nouvelle famille dans son entièreté, en privant les parents des droits parentaux et en les laissant dans une situation incertaine quant à leur futur. L’inévitabilité d’une telle situation devrait mener les juges fédéraux à assouplir et adapter leur pratique.

b. Commercialisation et instrumentalisation du corps de la femme

Dans l’un de ses arguments principaux, le Tribunal fédéral présente la protection de la femme contre l’instrumentalisation de son corps comme la raison d’être de l’interdiction de la gestation pour autrui en Suisse66. Il se rallie à la position du Conseil fédéral, considérant que la mère porteuse ne doit pas être confrontée au choix entre le respect de son engagement contractuel et le maintien du lien maternel qui l’unit à l’enfant67. La prohibition de la maternité de substitution au niveau national est aussi concrétisée par la protection de la dignité humaine, qui découle de

que cette famille avait une relation lâche avec l’Etat américain. En effet, le Tribunal ne peut invoquer une fraude ou un contournement délibéré à la loi suisse, si ce couple y résidait légalement en se conformant et en bénéficiant des droits et obligations que leur offre la législation californienne. Il serait intéressant de voir comment notre autorité judiciaire résoudrait une telle situation si la reconnaissance des liens de filiation devait être refusée à une telle famille en Suisse.

62 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 14 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 331 : les normes législatives en Suisse ne peuvent pas automatiquement être considérées comme principes fondamentaux du droit suisse qui mèneront à l’application de la réserve d’ordre public et donc au refus de reconnaissance de la décision étrangère.

63 STEGMÜLLER, PMA, N 715.

64 GAURON-CARLIN, p. 86 ; BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 9 ; GUILLOD/HELLE, p. 445.

65 ATF 141 III 312, consid. 5.3.3, JdT 2015 II 351.

66 ATF 141 III 312, consid. 4.2 et 5.3.3, JdT 2015 II 351.

67 ATF 141 III 312, consid. 4.1.2, JdT 2015 II 351 ; CONSEIL FÉDÉRAL,Message relatif à la LPMA, p. 273.

l’art. 7 Cst. et empêche de dévaloriser la femme comme simple couveuse pour les parents d’intention68.

Toutefois, la doctrine ne partage pas l’opinion des autorités fédérales, estimant que la protection de la femme contre l’instrumentalisation de son corps est un argument paternaliste et limite l’autonomie de la mère porteuse, particulièrement lorsque la récompense financière n’a pas été le motif premier de son engagement dans cette pratique. De plus, il n’y aurait pas d’atteinte à sa dignité si elle remet l’enfant aux parents d’intention en donnant son consentement libre et éclairé. Un doute sur son libre choix pourrait être soulevé si la gestatrice se trouvait dans une situation de détresse financière par exemple (en cas de gestation pour autrui commerciale)69. Mais une prohibition pure et simple du recours à une gestation pour autrui a pour effet de porter atteinte au droit de l’autodétermination de la mère porteuse70. Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral ne s’intéresse pas à l’autodétermination concrète de la gestatrice concernée et omet d’examiner la situation individuelle ainsi que les conditions qui ont mené à la conclusion du contrat de gestation pour autrui, une analyse qui serait pourtant importante au regard d’une éventuelle violation de sa dignité humaine71.

BOILLET/DE LUZE estiment que « la problématique de la mère porteuse ne doit être prise en considération que jusqu’à la remise de l’enfant aux parents d’intention et la cessation à leur égard des droits et obligations parentaux ; hormis les cas dans lesquels des doutes quant à son consentement pourraient être émis, la mère porteuse n’est plus susceptible de jouer un rôle au stade de la reconnaissance de la décision constatant les liens de filiation »72. Dans la présente affaire, la décision de la gestatrice tendant à remettre définitivement l’enfant au couple suisse a été confirmée par le jugement californien en 201173. Il n’est donc plus possible de mettre en cause la validité de son choix au moment de la reconnaissance de cette décision par les autorités suisses. En outre, on peut soulever que la protection de la mère porteuse contre l’instrumentalisation de son corps est une considération de prévention générale de la maternité de substitution en Suisse qui a motivé l’adoption des art. 119 al. 2 let. c Cst. et art. 4 LPMA, mais cet argument n’est plus pertinent au stade de la reconnaissance d’un lien de filiation établi valablement à l’étranger et issu d’une décision entrée en force74.

68 CONSEIL FÉDÉRAL,Message relatif à la LPMA, p. 239 ; Cottier pp. 16-17, 25 ; OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, Constitutionnalité et conformité à la Convention sur la protection des droits de l'enfant de la reconnaissance de décisions étrangères établissant la filiation d'un enfant né par maternité́ de substitution (ci-après, Constitutionalité et conformité), p. 10 ; COTTIER, p. 25.

69 OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, Constitutionnalité et conformité, p. 10 ; SAVIOZ-VIACCOZ, p. 196.

70 SAVIOZ-VIACCOZ, pp. 191, 196 : “Le droit à l’autodétermination découle de la liberté personnelle et protège le droit de chacun de prendre librement et de manière autonome des décisions ayant une incidence sur l’épanouissement de sa personnalité dont font partie les décisions en matière de reproduction ».

71 HOTZ,pp. 1330-1332 ; ATF 141 III 312, consid. 5.3.4, JdT 2015 II 351 : « A cela s’oppose le fait que la fraude à la loi conduit à une violation de l’ordre public, que l’enfant issu d’une maternité de substitution soit né dans un pays avec d’éventuels « standards minimaux » n’y change rien ». Cette absence d’examen du respect des standards minimaux démontre que le Tribunal n’apprécie pas le cas individuel et que cela ne changera de toute façon rien à la fraude à la loi, qui conduit à l’application de la réserve d’ordre public ; BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 15.

72 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 15.

73 ATF 141 III 312, consid. A.c, JdT 2015 II 351.

74 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 15 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, pp. 336-337 : une éventuelle atteinte à la dignité de la mère porteuse se serait déjà produite à l’étranger, et non pas au moment de la reconnaissance en Suisse du lien de filiation entre l’enfant et ses parents d’intention ; STEGMÜLLER, PMA, N 696.

Par ailleurs, il semble incohérent que le Tribunal fédéral invoque le besoin de protéger la femme contre l’instrumentalisation et la marchandisation de son corps, alors que la Suisse fait partie des Etats qui autorisent l’exercice de la prostitution sur son territoire. Il s’agit bien sûr de deux situations très différentes, mais qui partagent un élément commun dans leurs activités respectives : le fait de « rendre un service corporel »75. Dans le premier cas, l’utilisation du corps féminin aux fins de procréation pour des tiers porte atteinte à la dignité humaine de la femme et la réduit au statut d’objet. Quant à la deuxième situation, la femme pratique son métier et dispose de son corps comme elle l’entend76.

Ce que l’on peut tirer d’une telle comparaison est que l’interdiction de la maternité de substitution et le refus de reconnaître le lien de filiation invoqués par le Tribunal fédéral dans cette affaire n’ont pas spécifiquement pour but de protéger les femmes contre l’instrumentalisation de leur corps, mais plutôt à garder l’ordre habituel des choses : l’idée de maintenir la structure de famille nucléaire traditionnelle et de préserver la conception

« naturelle » d’enfants, afin de respecter le principe mater semper certa est77.

c. Dignité de l’enfant : protection contre sa marchandisation

Le Tribunal fédéral exprime son inquiétude quant à une éventuelle atteinte à la dignité de l’enfant issu d’une gestation pour autrui par sa dégradation au rang de marchandise. Il s’engage dans des considérations hypothétiques en prévoyant le risque que l’enfant se sente dans le futur comme l’objet d’une démarche – ce dont il faut le protéger en refusant de transcrire le lien de parenté. Le Tribunal estime dès lors qu’il est légitime d’invoquer le contournement de la loi, car en reconnaissant le lien de filiation avec les parents d’intention, on lui dénierait tout droit de se sentir victime78.

On peut se demander ce qui amène le Tribunal fédéral à une conclusion si négative. L’Office fédéral de la justice, qui partage d’abord l’opinion de la Haute Cour, considère toutefois que l’intérêt de l’enfant à ce que sa filiation avec les parents d’intention soit reconnue peut selon les circonstances, primer sur son droit de ne pas être traité comme un objet commandé par des

On peut se demander ce qui amène le Tribunal fédéral à une conclusion si négative. L’Office fédéral de la justice, qui partage d’abord l’opinion de la Haute Cour, considère toutefois que l’intérêt de l’enfant à ce que sa filiation avec les parents d’intention soit reconnue peut selon les circonstances, primer sur son droit de ne pas être traité comme un objet commandé par des

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