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L'ordre public s'opposant à la reconnaissance en Suisse d'un lien de filiation issu de la gestation pour autrui

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Academic year: 2022

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L'ordre public s'opposant à la reconnaissance en Suisse d'un lien de filiation issu de la gestation pour autrui

MEHTIYEVA, Laman

Abstract

En Suisse, la gestation pour autrui est interdite aux niveaux constitutionnel et légal. C'est la raison pour laquelle certains couples souhaitant agrandir leur famille traversent les frontières pour recourir aux services d'une mère porteuse. Les juges fédéraux ont refusé à plusieurs reprises la reconnaissance des liens de filiation établis à l'étranger entre les parents d'intention et l'enfant né de cette méthode, en se fondant sur la réserve d'ordre public. Ce travail porte donc sur une analyse critique de la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière ainsi que sur une comparaison avec un arrêt allemand. La seconde partie de ce mémoire est consacrée à la compatibilité de la jurisprudence suisse au regard de la position de la CourEDH. Enfin, l'avis consultatif de la Cour, qui a transformé la jurisprudence française, ainsi que deux affaires suisses pendantes devant la CourEDH permettent d'espérer une éventuelle influence sur le droit suisse.

MEHTIYEVA, Laman. L'ordre public s'opposant à la reconnaissance en Suisse d'un lien de filiation issu de la gestation pour autrui. Master : Univ. Genève, 2021

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:152623

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Université de Genève – Faculté de Droit Maîtrise en droit général

Année académique 2020-2021

L’ORDRE PUBLIC S’OPPOSANT A LA RECONNAISSANCE EN SUISSE D’UN LIEN DE FILIATION ISSU DE LA GESTATION POUR AUTRUI

Travail de mémoire effectué sous la direction du Professeur Gian Paolo ROMANO et de Monsieur Vito BUMBACA

Dans le cadre du séminaire « La protection internationale de l’enfant »

Laman MEHTIYEVA Printemps 2021

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Table des matières

I. Introduction ... 2

II. Cadre juridique suisse ... 4

III. Jurisprudence du Tribunal fédéral suisse ... 5

A. Résumé des arrêts ... 6

a. L’affaire saint-galloise du 21 mai 2015 : cas des partenaires enregistrés ... 6

b. L’affaire argovienne du 14 septembre 2015 : cas d’un couple marié ... 6

B. Analyse critique ... 7

a. L’application des règles de droit international privé et la réserve d’ordre public suisse ... 7

b. Commercialisation et instrumentalisation du corps de la femme ... 10

c. Dignité de l’enfant : protection contre sa marchandisation ... 12

d. Adoption de l’enfant ... 13

e. Nationalité et apatridie ... 17

f. Différences avec l’arrêt de la Cour fédérale allemande ... 18

IV. Jurisprudence la Cour européenne des droits de l’homme ... 21

A. Affaires Mennesson et Labassée contre France du 26 juin 2014 ... 21

a. Résumé des faits ... 21

b. Appréciation de la Cour européenne des droits de l’homme ... 22

B. Affaire Paradiso et Campanelli contre Italie du 24 janvier 2017 ... 24

a. Résumé des faits ... 24

b. Appréciation de la Cour européenne des droits de l’homme ... 25

C. Compatibilité de la jurisprudence fédérale suisse avec la CEDH ... 26

V. Avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme ... 29

A. Jurisprudence française depuis l’avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme ... 32

a. Suite de l’affaire Mennesson ... 32

b. Arrêts de la Cour de cassation du 18 décembre 2019 ... 33

B. Affaires suisses pendantes devant la Cour européenne des droits de l’homme ... 34

VI. Conclusion ... 35

Bibliographie ... 36

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I. Introduction

Limités auparavant à l’union simple entre l’homme et la femme, les couples hétérosexuels et homosexuels, désireux d’agrandir leur famille peuvent aujourd’hui accéder à une variété de méthodes de procréation médicalement assistée qui transcendent les barrières des liens biologiques1. Tel est le cas de la gestation pour autrui. Aussi appelée maternité de substitution en droit suisse, cette pratique médicale implique l’acceptation par une femme – la mère porteuse – de porter un enfant, et de le remettre définitivement à sa naissance au couple ayant recouru à ses services, c’est-à-dire aux parents d’intention2.

Ce procédé se concrétise soit par l’implantation d’un embryon issu d’une fécondation in vitro dans l’utérus de la mère porteuse, soit par une insémination artificielle3. Dans la forme traditionnelle de la gestation pour autrui, la mère porteuse a simultanément le statut de mère génétique lorsque c’est son ovule qui est inséminé au moyen des gamètes du père d’intention ou d’un donneur. A l’inverse, dans sa forme gestationnelle, c’est la mère d’intention ou une donneuse – généralement anonyme – qui partage son patrimoine génétique avec l’enfant4. Il en résulte que la maternité peut être triple lorsque la mère porteuse, la mère génétique et la mère juridique sont trois femmes différentes. La paternité peut être double, lorsque le père d’intention n’est pas le procréateur génétique5.

Les parents d’intention qui recourent à cette pratique revendiquent l’établissement d’un lien de filiation avec l’enfant à sa naissance. La filiation crée la relation juridique des membres de la nouvelle famille et entraîne la formation d'un certain nombre de droits et obligations réciproques, tels que l’autorité parentale, l’obligation d’entretien de l’enfant, les droits successoraux, etc.

La popularisation de la gestation pour autrui a conduit les Etats à réguler et restreindre le recours à cette technique de procréation artificielle sur leur territoire, ainsi que le mode de reconnaissance des liens de filiation qui en découlent. Si la plupart des pays européens, comme la Suisse, la France ou l’Allemagne, interdisent actuellement la gestation pour autrui, d’autres Etats, tels que la Grande-Bretagne ou la Grèce l’autorisent à des conditions strictes. Les Pays- Bas, la République tchèque et la Belgique font partie des pays ne légiférant pas dans le domaine et semblent donc tolérer le recours à cette méthode de procréation6. Certains Etats américains, l’Ukraine et la Géorgie rejoignent les gouvernements les plus libéraux en la matière en

1 Le recours à la gestation pour autrui par des personnes seules est également possible. Nous ne traiterons pas de la situation monoparentale dans ce travail.

2 Art. 2 let. k de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation médicalement assistée (LPMA ; RS 810.11).

2 Par souci de clarté, nous donnons la même signification aux expressions « gestation pour autrui » et « maternité de substitution ». Pour la distinction, voir STEGMÜLLER, PMA, N 104 ss.

3 GAURON-CARLIN,p. 75 ; STEGMÜLLER, PMA, N 108.

4 BOILLET/DE LUZE,Mère porteuse, N 4 ; COTTIER, p. 16 ; STEGMÜLLER, PMA, N 105, 108 ; BOILLET/AKIYAMA, p. 522.

5 BOILLET/DE LUZE,Mère porteuse, N 4 ; COTTIER, p. 16 ; BOILLET/AKIYAMA, p. 522 ; GUILLOD/CHRISTINAT, p.

129.

6 Voir notamment l’étude de droit comparé de la Cour européenne des droits de l’homme qui mentionne quels Etats membres de la CEDH autorisent, tolèrent ou interdisent la gestation pour autrui : CourEDH, 10 avril 2019, Avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’estranger et la mère d’intention, n° P16-2018-001, par. 22-24 ; CONSEIL FÉDÉRAL,Rapport sur la maternité de substitution du 29 novembre 2013 en exécution du postulat 12.3917 du 28 septembre 2012, pp.

22 (ci-après : Rapport sur la maternité de substitution) ; TRIMMINGS Katarina/BEAUMONT Paul (édit.), International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International level, Oxford and Portland, Oregon (Hart) 2013.

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autorisant expressément la conclusion d’une convention de gestation pour autrui à titre onéreux7.

Une interdiction nationale n’empêche toutefois pas les couples souhaitant agrandir leur famille de se rendre dans des régions autorisant, ou du moins tolérant le recours à la gestation pour autrui. Les autorités étatiques du lieu de naissance de l’enfant inscrivent alors les parents d’intention sur le certificat de naissance du nouveau-né et établissent la filiation entre eux, officialisant ainsi leur relation juridique.

Le nombre de cas est toutefois impossible à connaître puisque les parents, à leur retour dans leur pays de domicile qui interdit la gestation pour autrui, s’abstiennent de divulguer aux autorités étatiques le mode de naissance de leur enfant, de peur des conséquences qui pourront en résulter8. En effet, lorsque cette situation est déclarée, l’Etat prohibiteur, telle la Suisse, se trouve confronté, d’une part, à la reconnaissance d’une filiation établie par une autorité étrangère qui lie juridiquement l’enfant aux parents d’intention et d’autre part, à la conformité à la législation interne.

Que faire alors ? Accorder aux parents la réalisation de leur désir de parentalité ou affermir le respect de l’ordre juridique ? Autoriser ce qui est pourtant prohibé aux yeux de la loi ? Maintenir une interdiction absolue ou réviser le droit actuel ? Toutes ces questions nous guideront au travers de ce travail.

Tout d’abord, nous présenterons l’encadrement juridique de la gestation pour autrui en droit suisse. Nous nous concentrerons, en deuxième lieu, sur la jurisprudence du Tribunal fédéral et procéderons à une analyse critique de ses différents arguments ainsi que des problématiques qui en découlent. Il s’agira ensuite de comparer son raisonnement avec celui de la Cour fédérale allemande. La compatibilité des arrêts suisses sera par ailleurs analysée au regard de la position de la Cour européenne des droits de l’homme qui s’est prononcée sur des affaires française et italienne. Finalement, nous évoquerons l’évolution de la jurisprudence française et les affaires suisses pendantes devant la Cour de Strasbourg qui pourront éventuellement influencer le droit suisse.

7 Cf. CONSEILFÉDÉRAL, Rapport sur la maternité de substitution, pp. 21-23, pour la classification des approches juridiques en matière de gestation pour autrui.

8 CONSEIL FÉDÉRAL,Rapport sur la maternité de substitution, p. 10.

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II. Cadre juridique suisse

En Suisse, la gestation pour autrui est prohibée au niveau constitutionnel par l’art. 119 al. 2 let.

d Cst., que ce soit pour un couple marié ou lié par un partenariat enregistré, pour des concubins, ou pour des personnes seules9. Cette disposition constitutionnelle a pour but notamment de protéger l’être humain contre des abus découlant des méthodes de procréation médicalement assistée10, mais elle est également motivée par la volonté de maintenir une situation ressemblant le plus possible à la conception naturelle11.

La LPMA, adoptée sur la base de l’art. 119 Cst., exprime également à son art. 4, l’interdiction de dons d’embryons et d’ovules ainsi que le recours à une maternité de substitution12. Une telle prohibition a pour but, d’une part, de protéger le bien supérieur de l’enfant – principe fondamental de la LPMA – pour qu’il ne soit pas assimilé à une marchandise qui peut être commandée par un tiers, et d’autre part, pour empêcher l’instrumentalisation de la femme et de son corps13.

De ce fait, une convention de maternité de substitution gouvernée par le droit suisse est considérée comme nulle de plein droit (art. 20 CO)14. Les parents d’intention ne peuvent pas demander à la mère porteuse de remettre l’enfant, puisqu’elle n’a pas valablement renoncé à ses droits maternels. Toutefois, ces parties au contrat ne subissent pas de sanctions pénales (art.

31 al. 1 LPMA a contrario). Ce sont les professionnels de la santé qui procèdent à une gestation pour autrui, ainsi que les agences agissant comme intermédiaires, qui se voient infliger une peine privative de liberté ou une peine pécuniaire au sens de l’art. 31 al. 1 LPMA15.

Par ailleurs, la LPMA s’adapte aux règles du droit de la filiation du Code civil, particulièrement en suivant le principe de mater semper certa est (la mère est toujours certaine), consacré à l’art.

252 al. 1 CC. Ce principe justifie l’interdiction de la maternité de substitution, puisqu’aux yeux de la loi, la femme donnant naissance à un enfant est à la fois sa mère gestatrice, biologique,

9 GAURON-CARLIN, p. 79 ; STEGMÜLLER, PMA, N 113 ; GUILLOD/HELLE, p. 433 : l’art. 119 Cst. (art. 24novies aCst.) a été adopté le 17 mai 1992, suite à un contre-projet du Conseil fédéral à l’initiative populaire « contre l’application abusive des techniques de reproduction et de manipulation génétique à l’espèce humaine ». Le peuple suisse et les cantons ont été majoritairement favorables à l’adoption de cette disposition (73.8% de « oui ») (CONSEIL FÉDÉRAL, Arrêté constatant le résultat de la votation populaire du 17 mai 1992, FF 1992 V 443). Les modifications qui ont suivi n’ont affecté que la formulation du principe de l’interdiction de la gestation pour autrui prévu dans l’article constitutionnel initial.

10 GUILLOD/CHRISTINAT, pp. 127-128 ; CONSEIL FÉDÉRAL, Message concernant la modification de l’article constitutionnel relatif à la procréation médicalement assistée et au génie génétique dans le domaine humain (art.

119 Cst.) et de la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (diagnostic préimplantatoire) du 7 juin 2013, FF 2013 5253, 5339 ; STEGMÜLLER, PMA, N 116 ; FOUNTOULAKIS, p. 252.

11 STEGMÜLLER, PMA, N 116 ; FOUNTOULAKIS, p. 257.

12 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 3-4 ; GAURON-CARLIN,p.78 ;GUILLOD/CHRISTINAT, p. 129 : En 2014, le Conseil fédéral a été saisi d’une interpellation visant à modifier la LPMA pour assouplir la prohibition de la gestation pour autrui. Il a refusé d’entrer en matière et l’affaire a été liquidée, https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20143742 (30.05.2021).

13 GUILLOD/CHRISTINAT, p. 128 ; CONSEIL FÉDÉRAL,Message relatif à l’initiative populaire « pour la protection de l’être humain contre les techniques de reproduction artificielle (Initiative pour une procréation respectant la dignité humaine, PPD) et à la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (LPMA) du 26 juin 1996, FF 1996 III 197, 273 (ci-après : Message relatif à la LPMA) ; cf. infra p. 11, IV. B. b. et p. 12, IV. B. c.

14 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 4 ; GAURON-CARLIN, p. 79 ; STEGMÜLLER, PMA, N 118.

15 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 4, GAURON-CARLIN, p. 79 ; COTTIER, p. 18 ; STEGMÜLLER, PMA, N 128, 131.

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génétique et juridique. Le droit de l’adoption est seul à faire exception à ce principe16. Le lien entre la mère et l’enfant découlant du principe mater semper certa est ne peut être détruit ni contesté, puisque l’action en désaveu de la filiation maternelle n’existe pas en droit suisse. La reconnaissance de maternité pour l’établissement de la filiation avec la mère d’intention n’est pas non plus une voie ouverte17.

Dès lors, la nullité de l’accord de gestation pour autrui mène à ce que l’enfant né en Suisse ait sa filiation établie avec la mère qui lui a donné naissance (nonobstant l’absence du lien génétique entre eux lorsqu’un don d’ovules a été fait)18. Si cette dernière est mariée, son époux sera éventuellement reconnu comme père, par application de la présomption fondée sur le lien matrimonial de l’art. 255 al. 1 CC19. Dans une telle situation, la filiation paternelle « se fonde sur des circonstances juridiques sociales, sans que cela ne découle d’une filiation biologique »20. Toutefois, lorsque la mère porteuse n’est pas mariée et si le père d’intention est génétiquement lié à l’enfant, ce dernier peut établir leur lien de filiation par une reconnaissance de paternité (art. 260 CC)21.

Afin de recourir à la gestation pour autrui prohibée sur le territoire helvétique, les parents d’intention se rendent dans des Etats qui y permettent l’accès. A leur retour en Suisse avec le nouveau-né, les autorités suisses sont confrontées à la demande de reconnaissance de leurs liens de filiation établis à l’étranger et à la transcription de l’acte de naissance au registre de l’état civil suisse22. Une telle situation se présente surtout dans le cas où les parents d’intention annoncent de leur propre volonté la naissance de l’enfant par une gestation pour autrui, ou lorsque l’officier de l’état civil soupçonne le recours à cette pratique23.

III. Jurisprudence du Tribunal fédéral suisse

Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de se pencher à plusieurs reprises24 sur la problématique de la reconnaissance d’un lien de filiation issu d’une gestation pour autrui effectuée à l’étranger.

Nous nous concentrerons principalement sur l’arrêt du 21 mai 2015 – premier arrêt fédéral en la matière – et traiterons de l’arrêt du 14 septembre 2015 uniquement dans la mesure du nécessaire.

16 GAURON-CARLIN, p. 78 ; GUILLOD/CHRISTINAT, pp. 129-130 ; CONSEIL FÉDÉRAL,Rapport sur la maternité de substitution, p. 19 ; COTTIER, p. 18 ; STEGMÜLLER, PMA, N 143-144 : Il est à noter que les art. 252 ss CC qui régissent le droit de la filiation ont été adoptés avant le développement de certaines méthodes de procréation médicalement assistée. Ces dispositions ne consacrent que la filiation découlant de la conception traditionnelle de l’enfant et ne prévoient donc pas les nouveautés en la matière.

17 FOUNTOULAKIS,pp. 249, 261 ; STEGMÜLLER, PMA, N 146-148 ; GUILLOD/CHRISTINAT, pp. 134-135.

18 GUILLOD/CHRISTINAT, pp. 130, 134-136 ; GAURON-CARLIN, pp. 78-79 ; STEGMÜLLER, PMA, N 185.

19 GAURON-CARLIN, pp. 78-79 ; GUILLOD/CHRISTINAT, pp. 130, 136 ; STEGMÜLLER, PMA, N 150, 153 ; BOILLET/AKIYAMA, p. 522.

20 FOUNTOULAKIS, p. 249.

21 GAURON-CARLIN, pp. 78-79 ; GUILLOD/CHRISTINAT, pp. 130, 136 ; STEGMÜLLER, PMA, N 150, 153 ; BOILLET/AKIYAMA, p. 522 ; FOUNTOULAKIS, p. 250.

22 GAURON-CARLIN, p. 82.

23 GUILLOD/CHRISTINAT, p. 134.

24 Voir notamment les arrêts : ATF 141 III 312, JdT 2015 II 351 ; ATF 141 III 328, JdT 2016 II 179 ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_317/2016 et 5A_324/2016 du 1er décembre 2016, 5A_589/2016 et 5A_597/2016 du 29 mars 2017, et 5A_912/2017 du 21 décembre 2017.

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A. Résumé des arrêts

a. L’affaire saint-galloise du 21 mai 2015 : cas des partenaires enregistrés A.B. et C.B., ressortissants suisses et vivant en partenariat enregistré, se sont rendus en Californie le 6 juillet 2010 pour conclure un contrat de maternité de substitution avec le couple marié américain F.G. et H.G. Dans cet accord, la mère porteuse F.G. s’est engagée à porter un embryon (les gamètes provenant du père d’intention A.B. et d’une donneuse anonyme) et de remettre l’enfant à sa naissance au couple suisse. Sa grossesse a été confirmée le 6 août 201025. Le 24 février 2011, la Cour supérieure de l’État de Californie pour le comté de Kern a rendu un jugement de paternité reconnaissant A.B. comme père biologique et génétique et C.B. comme deuxième père biologique d’intention de l’enfant à naître, dessaisissant ainsi F.G. et H.G. du statut de père et mère biologiques ; ces derniers ont renoncé à leurs droits et obligations parentaux en faveur du couple suisse26.

L’enfant D.B., né le 11 avril 2011 en Californie, a été remis définitivement à sa naissance aux parents d’intention A.B. et C.B. Les deux pères étaient inscrits sur l’acte de naissance américain comme parents légaux du nouveau-né. A leur retour en Suisse, par décision du 21 mars 2012, l’Office de la nationalité et de l’état civil de Saint-Gall a refusé la demande de A.B. et C.B.

tendant à reconnaître le jugement californien et à transcrire l’acte de naissance de D.B. dans le registre de l’état civil. Sur recours des parents d’intention, le 10 juillet 2013, le Département de l’intérieur du canton de Saint-Gall a ordonné l’inscription de A.B. et C.B. en tant que pères de D.B. dans le registre de l’état civil27.

L’Office fédéral de la justice (OFJ), agissant pour le Département fédéral de justice et police (DFJP) a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Saint-Gall contre la décision du Département de l’intérieur de Saint-Gall. Ce Tribunal a jugé le recours mal fondé et a reconnu C.B. comme le second père juridique de D.B, tel qu’inscrit sur l’acte de naissance californien28. L’OFJ a donc saisi le Tribunal fédéral en annulation de la dernière décision prise, requérant le refus de la reconnaissance du jugement californien, ainsi que la transcription de l’acte de naissance dans le registre de l’état civil. Le Tribunal a annulé le jugement antérieur et a refusé de reconnaître le jugement californien dans son intégralité. Seule la filiation entre A.B. et D.B.

a été inscrite au registre de l’état civil29.

b. L’affaire argovienne du 14 septembre 2015 : cas d’un couple marié Ce qui distingue cet arrêt de l’affaire précédente est qu’il s’agit d’un couple hétérosexuel marié.

Les époux se sont également rendus en Californie pour la conclusion du contrat de gestation pour autrui30.

La Cour suprême de Californie a rendu une décision le 16 février 2012 établissant le couple suisse comme père et mère juridiques et naturels et leur accordant la responsabilité financière

25 ATF 141 III 312, consid. A.b, JdT 2015 II 351.

26 ATF 141 III 312, consid. A.c, JdT 2015 II 351.

27 ATF 141 III 312, consid. B.a, JdT 2015 II 351.

28 ATF 141 III 312, consid. B.b, JdT 2015 II 351.

29 ATF 141 III 312, consid. C, JdT 2015 II 351.

30 ATF 141 III 328, consid. A, JdT 2016 II 179.

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et la garde juridique des enfants31. Par la suite, des jumelles sont nées le 17 mai 2012, mais ces dernières ne partageaient aucun lien génétique avec le couple suisse, dès lors que les gamètes provenaient de donneurs anonymes32. Un acte de naissance a été émis le 31 mai 2012, inscrivant les ressortissants suisses comme parents des deux enfants33.

A leur retour en Suisse, le Département de l’économie et de l’intérieur du canton d’Argovie a refusé le 15 octobre 2013, de reconnaître l’acte de naissance et d’inscrire les deux enfants dans le registre de l’état civil. Les soupçons quant à une maternité de substitution pratiquée à l’étranger et le refus quasi-total de coopération du couple ont motivé l’autorité cantonale dans sa prise de décision34. Les parents d’intention ont alors introduit devant le Tribunal cantonal d’Argovie une demande en contestation de la décision du département cantonal, qui a été rejetée le 3 mars 2014, au motif de contravention à l’ordre public35.

Finalement, sur recours des époux, le 26 mai 2014, le Tribunal fédéral a également refusé la reconnaissance de la décision judiciaire étrangère et la transcription de l’acte de naissance, en invoquant à son tour leur incompatibilité avec l’ordre public suisse36. Aucun lien de filiation entre les parents d’intention et les enfants n’a donc été reconnu37.

B. Analyse critique

a. L’application des règles de droit international privé et la réserve d’ordre public suisse

Il est question dans l’arrêt du 21 mai 2015 de la reconnaissance de la décision judiciaire californienne déclarant les deux hommes comme pères biologiques et légaux de l’enfant, ainsi que de la transcription de l’acte de naissance établissant leur lien de filiation dans le registre de l’état civil suisse. Le Tribunal fédéral commence par analyser cette problématique au regard de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)38. L’art. 32 al. 2 LDIP dispose que la transcription d’un acte étranger en lien avec l’état civil se fait selon les conditions posées aux art. 25 à 27 LDIP39 :

L’art. 25 LDIP énumère trois conditions cumulatives qui doivent être réunies pour reconnaître une décision étrangère en Suisse. Premièrement, les autorités judiciaires ou administratives de l’Etat ayant rendu la décision doivent avoir compétence en la matière (art. 25 let. a et 26 let. a LDIP). Ces dispositions renvoient indirectement à l’art. 70 LDIP qui prévoit la reconnaissance d’une décision étrangère relative à la constatation et la contestation du lien de filiation notamment lorsqu’elle a été rendue dans l’Etat national de l’enfant. Deuxièmement, l’art. 25 let. b LDIP exige que la décision étrangère soit définitive, c’est-à-dire qu’il n’existe plus de

31 ATF 141 III 328, consid. 2, JdT 2016 II 179.

32 ATF 141 III 328, consid. A, 2, JdT 2016 II 179.

33 ATF 141 III 328, consid. A, JdT 2016 II 179.

34 ATF 141 III 328, consid. B, JdT 2016 II 179 : les indices étaient que la Californie est un État autorisant la gestation pour autrui, la mère d’intention était âgée de plus de 50 ans et ne s’est pas rendue aux États-Unis à la naissance des jumelles, etc.

35 ATF 141 III 328, consid. B, JdT 2016 II 179.

36 ATF 141 III 328, consid. C, JdT 2016 II 179.

37 STEGMÜLLER,Tourisme procréatif, p. 146.

38 RS 810.11.

39 ATF 141 III 312, consid. 3, JdT 2015 II 351.

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fondements permettant d’introduire un recours ordinaire40. Finalement, le motif de refus prévu à l’art. 27 LDIP ne doit pas empêcher la reconnaissance de la décision étrangère (art. 25 let. c LDIP)41.

Dans le cas d’espèce, la compétence de la Cour californienne qui s’est prononcée sur la constatation judiciaire de paternité le 24 février 2011 est donnée puisque l’enfant est né sur le territoire américain et a obtenu ainsi la nationalité américaine42. Cette décision est également définitive43. Les deux premières conditions sont donc réunies.

Quant à la troisième condition, l’art. 27 LDIP permet d’invoquer l’incompatibilité manifeste avec l’ordre public suisse du contenu d’une décision étrangère ou du processus qui a conduit à son adoption44. La réserve d’ordre public est une notion juridique indéterminée qui tend à

« préserver les valeurs essentielles ou les règles fondamentales de l’ordre juridique suisse »45. Selon la jurisprudence constante, lorsqu’il est question de reconnaissance d’une décision rendue à l’étranger, l’application de cette réserve doit toutefois être atténuée et appliquée avec une certaine retenue46. En effet, une autorité judiciaire étrangère a statué sur l’affaire en question et des effets en découlant ont déjà pu et pourront encore se produire à l’étranger47. La période de temps écoulée depuis le prononcé de la décision étrangère, ainsi que le lien factuel des intimés avec la Suisse jouent dès lors une grande importance : plus les relations avec la Suisse sont lâches (c’est-à-dire manquent de lien de rattachement particulier), et plus le délai entre la délivrance de la décision étrangère et l’examen par les autorités suisses est long, moins il y a de place pour refuser la reconnaissance de ce jugement concernant la parenté d’un enfant48. Une telle approche est nécessaire afin d’éviter des situations juridiques boiteuses49.

Ainsi, le recours à cette réserve doit rester l’exception et être appliquée au cas par cas de manière restrictive. On ne peut l’invoquer du seul fait d’une contradiction avec une disposition nationale50. Pour retenir sa violation, il faut une incompatibilité absolue avec les valeurs juridiques et éthiques suisses51. Le sentiment helvétique du droit et des mœurs doit être violé de manière intolérable par la décision étrangère, sa reconnaissance et son exécution résulteraient en une opposition fondamentale à la conception du droit suisse52.

40 BÜCHLER/MARANTA,Surrogacy,p. 330.

41 ATF 141 III 312, consid. 3.1-3.4, JdT 2015 II 351 ; GUILLOD/CHRISTINAT, p. 136 ; STEGMÜLLER, Tourisme procréatif, p. 143.

42 ATF 141 III 312, consid. 3.3, JdT 2015 II 351 ; cf. infra p. 17, IV. B. e. : les États-Unis sont un pays qui suit le principe jus soli et accorde la nationalité à tout enfant né sur son territoire.

43 ATF 141 III 312, consid. 3.4, JdT 2015 II 351.

44 BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, pp. 330-331, 358 ; CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 15 : à noter justement que la conformité de la décision étrangère avec l’ordre public porte spécifiquement sur les effets qu’elle produit en Suisse et non sur la décision en tant que telle. Il se peut donc qu’une partie de ses effets ne soient pas reconnus et exécutés du fait de leur opposition à l’ordre public. Les autorités suisses ne peuvent toutefois examiner si la décision a été rendue par une appréciation erronée des faits en cause ou une application incorrecte du droit étranger.

45 CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 1.

46 CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 5 ; HOTZ,p.1326.

47 BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 331.

48 HOTZ,p. 1326 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 358 ; CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 5.

49 CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 3 ; STEGMÜLLER,Tourisme procréatif,p. 143 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 331 : de tels cas se produiraient si une décision est considérée comme valable dans un Etat mais non valable dans un autre.

50 HOTZ, p, 1326 ; ATF 141 III 312, consid. 4.1, JdT 2015 II 351 ; STEGMÜLLER,Tourisme procréatif, p. 143.

51 HOTZ,p. 1326 ; ATF 141 III 312, consid. 4.1, JdT 2015 II 351; CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 5.

52 STEGMÜLLER, Tourisme procréatif, p. 143 ; CRLDIP-BUCHER, art. 27 LDIP N 5.

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Cependant, la saisine d’une autorité étrangère dans le but d’obtenir une décision qui ne peut être rendue par un tribunal suisse aura pour conséquence de « vider les principes et règles d’ordre public suisse de leur substance »53. C’est ce que souligne le Tribunal fédéral dans le présent arrêt. En dépit des principes énoncés ci-dessus, il est d’avis que dans le cas d’espèce, la réserve d’ordre public doit être opposée à la reconnaissance du lien de filiation entre le père non biologique et l’enfant. Il le justifie en relevant que les intimés, ressortissants suisses et domiciliés en Suisse, se sont rendus dans un Etat étranger autorisant la gestation pour autrui, avec lequel ils n’ont aucune attache, dans le but ultime de contourner l’interdiction nationale de la maternité de substitution et ont commis de cette manière une fraude à la loi54. Ce principe de fraude à la loi mène le Tribunal à sanctionner ceux qui se sont soustraits à la législation suisse, en leur refusant la reconnaissance de la décision étrangère55.

Il convient de préciser à cet égard que l’interdiction du recours à une mère porteuse ne touche que les activités se déroulant sur le territoire helvétique. Partant, il ne s’agit pas d’un motif impératif tendant au refus de reconnaissance du lien de filiation établi à l’étranger entre les parents d’intention et l’enfant né de cette pratique56. Les autorités suisses disposent donc d’une marge de manœuvre dans la prise de décision selon les circonstances du cas d’espèce, en pesant d’un côté l’ordre et la sécurité publics et de l’autre, l’intérêt de l’enfant à la reconnaissance du lien de filiation et la dignité de la mère porteuse57. Le Tribunal fédéral se réfère lui-même au rapport du Conseil fédéral sur la maternité de substitution du 29 novembre 2013, qui indique que l’établissement du lien de filiation à l’étranger ne revient pas à s’opposer formellement à l’ordre public suisse. La reconnaissance de ce lien doit être possible si le bien-être de l’enfant entre en ligne de compte, en examinant chaque cas individuellement, sans recourir de façon systématique à la réserve d’ordre public58. Le Conseil fédéral précise également dans son rapport que le « refus général de reconnaître un lien de filiation sans tenir compte du bien-être de l’enfant concerné viole » l’art. 3 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE)59.

Malgré tout, le Tribunal fédéral estime les agissements de A.B et C.B comme malhonnêtes envers l’ordre juridique suisse. Sans expliquer son raisonnement, il considère que la période de plus de quatre ans qui s’est écoulée entre la décision judiciaire californienne et la demande de reconnaissance en Suisse du lien de filiation y découlant n’est pas un délai long – alors que le facteur temporel entre la prise de la décision étrangère et l’examen de reconnaissance dans l’Etat en question est l’un des éléments clés dans l’atténuation de l’application de l’ordre public60. Il ne s’attarde pas non plus sur le contexte factuel, en estimant que les défendeurs n’ont aucune attache particulière avec la Californie et en omettant de relever que D.B. possède toujours la nationalité américaine61. Pourtant, le refus partiel de reconnaître C.B. comme

53 CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N 8.

54 HOTZ,p.1327 ; ATF 141 III 312, consid. 5.3.2, JdT 2015 II 351.

55 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 14 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 331.

56 ATF 141 III 312, consid. 4.2.3, JdT 2015 II 351 ; CR LDIP-BUCHER, LDIP 27 N. 3 ; STEGMÜLLER,Tourisme procréatif,p. 143 ; BÜCHLER/MARANTA,Surrogacy, p. 359.

57 GAURON-CARLIN, p. 84, CONSEIL FÉDÉRAL, Rapport sur la maternité de substitution, p. 30.

58 ATF 141 III 312, consid. 4.2.3, JdT 2015 II 351 ; HOTZ, p. 1326 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, pp. 332- 333.

59 RS 0.107 ; CONSEIL FÉDÉRAL, Rapport sur la maternité de substitution, pp. 31-32.

60 HOTZ, p. 1327 ; BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 15 ; ATF 141 III 312, consid. 5.3.2, JdT 2015 II 351.

61 HOTZ, p. 1327 ; ATF 141 III 312, consid. 5.3.2, JdT 2015 II 351. On peut en vérité admettre que dans le présent cas, les intimés n’ont pas vraiment d’attache particulière avec la Californie, puisqu’ils s’y sont rendus dans le seul but de récupérer l’enfant. Cependant, à notre avis, si ce couple s’y était établi pendant un certain temps – plusieurs années par exemple – puis était rentré en Suisse, le Tribunal fédéral n’aurait vraisemblablement pas pu affirmer

(12)

deuxième parent de l’enfant ne nuit pas seulement aux intérêts des défendeurs, mais a pour effet de créer des conséquences négatives principalement à l’égard de D.B, qui ne se voit accorder un lien de filiation qu’à l’égard de son père biologique62. L’enfant n’a en effet pas participé au contournement du droit et ne peut être tenu pour responsable de sa violation63.

Ce manque d’élaboration et la rigidité du Tribunal fédéral s’expliqueraient par son inquiétude quant à l’instabilité juridique qui pourrait résulter d’une admission d’un lien de filiation entre le parent non biologique et l’enfant né d’une pratique de procréation médicalement assistée totalement interdite en Suisse64 : « nier une violation de l’ordre public obligerait les autorités d’application du droit à accepter comme fait accompli un lien de filiation établi par une fraude à la loi, ce qui encouragerait le tourisme de la procréation assistée et rendrait largement inopérante l’interdiction nationale de la maternité de substitution »65.

La question qui se pose dès lors est de savoir comment maintenir cette interdiction nationale, tout en gérant en parallèle les situations où le résultat de la gestation pour autrui s’est déjà réalisé et où le lien de filiation entre l’enfant et ses parents d’intention a été valablement créé à l’étranger. Il serait nécessaire, à notre avis, que le Tribunal précise dans quelles situations une telle pratique se doit d’être reconnue, quel intervalle de temps paraît acceptable entre la délivrance de la décision étrangère et la demande de sa reconnaissance en Suisse, et quels éléments de fait éviteraient le recours à la réserve d’ordre public. Puisque la prohibition suisse de gestation pour autrui a de toute manière été violée à l’étranger, le fait de refuser la transcription du parent d’intention sans lien génétique dans le registre d’état civil n’aurait pour autre résultat que de nuire à l’intérêt supérieur de l’enfant. Cela porterait également préjudice à la nouvelle famille dans son entièreté, en privant les parents des droits parentaux et en les laissant dans une situation incertaine quant à leur futur. L’inévitabilité d’une telle situation devrait mener les juges fédéraux à assouplir et adapter leur pratique.

b. Commercialisation et instrumentalisation du corps de la femme

Dans l’un de ses arguments principaux, le Tribunal fédéral présente la protection de la femme contre l’instrumentalisation de son corps comme la raison d’être de l’interdiction de la gestation pour autrui en Suisse66. Il se rallie à la position du Conseil fédéral, considérant que la mère porteuse ne doit pas être confrontée au choix entre le respect de son engagement contractuel et le maintien du lien maternel qui l’unit à l’enfant67. La prohibition de la maternité de substitution au niveau national est aussi concrétisée par la protection de la dignité humaine, qui découle de

que cette famille avait une relation lâche avec l’Etat américain. En effet, le Tribunal ne peut invoquer une fraude ou un contournement délibéré à la loi suisse, si ce couple y résidait légalement en se conformant et en bénéficiant des droits et obligations que leur offre la législation californienne. Il serait intéressant de voir comment notre autorité judiciaire résoudrait une telle situation si la reconnaissance des liens de filiation devait être refusée à une telle famille en Suisse.

62 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 14 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, p. 331 : les normes législatives en Suisse ne peuvent pas automatiquement être considérées comme principes fondamentaux du droit suisse qui mèneront à l’application de la réserve d’ordre public et donc au refus de reconnaissance de la décision étrangère.

63 STEGMÜLLER, PMA, N 715.

64 GAURON-CARLIN, p. 86 ; BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 9 ; GUILLOD/HELLE, p. 445.

65 ATF 141 III 312, consid. 5.3.3, JdT 2015 II 351.

66 ATF 141 III 312, consid. 4.2 et 5.3.3, JdT 2015 II 351.

67 ATF 141 III 312, consid. 4.1.2, JdT 2015 II 351 ; CONSEIL FÉDÉRAL,Message relatif à la LPMA, p. 273.

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l’art. 7 Cst. et empêche de dévaloriser la femme comme simple couveuse pour les parents d’intention68.

Toutefois, la doctrine ne partage pas l’opinion des autorités fédérales, estimant que la protection de la femme contre l’instrumentalisation de son corps est un argument paternaliste et limite l’autonomie de la mère porteuse, particulièrement lorsque la récompense financière n’a pas été le motif premier de son engagement dans cette pratique. De plus, il n’y aurait pas d’atteinte à sa dignité si elle remet l’enfant aux parents d’intention en donnant son consentement libre et éclairé. Un doute sur son libre choix pourrait être soulevé si la gestatrice se trouvait dans une situation de détresse financière par exemple (en cas de gestation pour autrui commerciale)69. Mais une prohibition pure et simple du recours à une gestation pour autrui a pour effet de porter atteinte au droit de l’autodétermination de la mère porteuse70. Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral ne s’intéresse pas à l’autodétermination concrète de la gestatrice concernée et omet d’examiner la situation individuelle ainsi que les conditions qui ont mené à la conclusion du contrat de gestation pour autrui, une analyse qui serait pourtant importante au regard d’une éventuelle violation de sa dignité humaine71.

BOILLET/DE LUZE estiment que « la problématique de la mère porteuse ne doit être prise en considération que jusqu’à la remise de l’enfant aux parents d’intention et la cessation à leur égard des droits et obligations parentaux ; hormis les cas dans lesquels des doutes quant à son consentement pourraient être émis, la mère porteuse n’est plus susceptible de jouer un rôle au stade de la reconnaissance de la décision constatant les liens de filiation »72. Dans la présente affaire, la décision de la gestatrice tendant à remettre définitivement l’enfant au couple suisse a été confirmée par le jugement californien en 201173. Il n’est donc plus possible de mettre en cause la validité de son choix au moment de la reconnaissance de cette décision par les autorités suisses. En outre, on peut soulever que la protection de la mère porteuse contre l’instrumentalisation de son corps est une considération de prévention générale de la maternité de substitution en Suisse qui a motivé l’adoption des art. 119 al. 2 let. c Cst. et art. 4 LPMA, mais cet argument n’est plus pertinent au stade de la reconnaissance d’un lien de filiation établi valablement à l’étranger et issu d’une décision entrée en force74.

68 CONSEIL FÉDÉRAL,Message relatif à la LPMA, p. 239 ; Cottier pp. 16-17, 25 ; OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, Constitutionnalité et conformité à la Convention sur la protection des droits de l'enfant de la reconnaissance de décisions étrangères établissant la filiation d'un enfant né par maternité́ de substitution (ci-après, Constitutionalité et conformité), p. 10 ; COTTIER, p. 25.

69 OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, Constitutionnalité et conformité, p. 10 ; SAVIOZ-VIACCOZ, p. 196.

70 SAVIOZ-VIACCOZ, pp. 191, 196 : “Le droit à l’autodétermination découle de la liberté personnelle et protège le droit de chacun de prendre librement et de manière autonome des décisions ayant une incidence sur l’épanouissement de sa personnalité dont font partie les décisions en matière de reproduction ».

71 HOTZ,pp. 1330-1332 ; ATF 141 III 312, consid. 5.3.4, JdT 2015 II 351 : « A cela s’oppose le fait que la fraude à la loi conduit à une violation de l’ordre public, que l’enfant issu d’une maternité de substitution soit né dans un pays avec d’éventuels « standards minimaux » n’y change rien ». Cette absence d’examen du respect des standards minimaux démontre que le Tribunal n’apprécie pas le cas individuel et que cela ne changera de toute façon rien à la fraude à la loi, qui conduit à l’application de la réserve d’ordre public ; BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 15.

72 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 15.

73 ATF 141 III 312, consid. A.c, JdT 2015 II 351.

74 BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 15 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, pp. 336-337 : une éventuelle atteinte à la dignité de la mère porteuse se serait déjà produite à l’étranger, et non pas au moment de la reconnaissance en Suisse du lien de filiation entre l’enfant et ses parents d’intention ; STEGMÜLLER, PMA, N 696.

(14)

Par ailleurs, il semble incohérent que le Tribunal fédéral invoque le besoin de protéger la femme contre l’instrumentalisation et la marchandisation de son corps, alors que la Suisse fait partie des Etats qui autorisent l’exercice de la prostitution sur son territoire. Il s’agit bien sûr de deux situations très différentes, mais qui partagent un élément commun dans leurs activités respectives : le fait de « rendre un service corporel »75. Dans le premier cas, l’utilisation du corps féminin aux fins de procréation pour des tiers porte atteinte à la dignité humaine de la femme et la réduit au statut d’objet. Quant à la deuxième situation, la femme pratique son métier et dispose de son corps comme elle l’entend76.

Ce que l’on peut tirer d’une telle comparaison est que l’interdiction de la maternité de substitution et le refus de reconnaître le lien de filiation invoqués par le Tribunal fédéral dans cette affaire n’ont pas spécifiquement pour but de protéger les femmes contre l’instrumentalisation de leur corps, mais plutôt à garder l’ordre habituel des choses : l’idée de maintenir la structure de famille nucléaire traditionnelle et de préserver la conception

« naturelle » d’enfants, afin de respecter le principe mater semper certa est77.

c. Dignité de l’enfant : protection contre sa marchandisation

Le Tribunal fédéral exprime son inquiétude quant à une éventuelle atteinte à la dignité de l’enfant issu d’une gestation pour autrui par sa dégradation au rang de marchandise. Il s’engage dans des considérations hypothétiques en prévoyant le risque que l’enfant se sente dans le futur comme l’objet d’une démarche – ce dont il faut le protéger en refusant de transcrire le lien de parenté. Le Tribunal estime dès lors qu’il est légitime d’invoquer le contournement de la loi, car en reconnaissant le lien de filiation avec les parents d’intention, on lui dénierait tout droit de se sentir victime78.

On peut se demander ce qui amène le Tribunal fédéral à une conclusion si négative. L’Office fédéral de la justice, qui partage d’abord l’opinion de la Haute Cour, considère toutefois que l’intérêt de l’enfant à ce que sa filiation avec les parents d’intention soit reconnue peut selon les circonstances, primer sur son droit de ne pas être traité comme un objet commandé par des tiers. Il ajoute que « l'atteinte à la dignité de l'enfant qu'a pu impliquer le contrat de maternité de substitution perd en importance au fil du temps par rapport à une relation vécue avec les détenteurs de l'autorité parentale. C'est pourquoi il serait contestable de déduire de l'art. 7 Cst.

qu'un lien de filiation établi en droit étranger et concrétisé depuis un certain temps par une véritable vie de famille est contraire à l'ordre public et ne peut pas être reconnu en raison d'une atteinte initiale à la dignité de cet enfant par le contrat de maternité́ de substitution »79.

On remarque encore une fois le manque d’élaboration du Tribunal fédéral ainsi que son refus de prendre en compte la singularité de ce cas. Le seul risque d’une atteinte à la dignité humaine de l’enfant80 justifie, selon le Tribunal, le refus de reconnaissance du lien de filiation. Il laisse totalement de côté la possibilité pour cet enfant de grandir dans un environnement familial, que ce soit avec des parents biologiques ou non. Le nombre d’années que D.B. a vécu avec les deux

75 http://www.slate.fr/story/32309/corps-indisponibilite-dignite-personne-prostitution-gestation (18.04.21).

76 Ibid. ; En Suisse, la prostitution est une activité légale et est réglementée au niveau cantonal.

77 SAVIOZ-VIACCOZ,pp. 187-188 ; cf. supra p. 6, III.

78 ATF 141 III 312, consid. 5.3.3, JdT 2015 II 351 ; HOTZ, pp. 1329-1330.

79 OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, Constitutionalité et conformité, p. 11.

80 Le Tribunal fédéral énonce que le refus de reconnaissance se justifie au nom de la protection de l’enfant contre sa dégradation au rang de marchandise, mais sans expliquer son raisonnement.

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pères au moment du jugement ne joue pas d’importance pour le Tribunal fédéral et ne l’influence aucunement dans sa prise de décision, de peur – à nouveau – d’affaiblir l’interdiction nationale.

Une fois de plus, cela nous amène à considérer que la protection de l’enfant contre une marchandisation est un argument d’ordre préventif, seulement applicable au recours à une mère porteuse en Suisse, mais inadmissible au stade d’une demande de reconnaissance d’un lien de filiation créé à l’étranger pour un enfant déjà né, en particulier si un certain temps s’est écoulé dans leur vie familiale commune81.

d. Adoption de l’enfant

i. Par le partenaire enregistré non génétiquement lié

Le Tribunal fédéral a relevé que l’ordre public n’est pas invoqué du fait d’une double paternité prononcée par le jugement californien. Il a suggéré alors la voie de l’adoption par le partenaire enregistré du père génétique de l’enfant, un droit qui faisait l’objet d’un projet de modification législative à l’époque où l’arrêt a été rendu. Au moment du prononcé de ce jugement, le droit à l’adoption de l’enfant de son partenaire enregistré n’était pas encore possible. Le Tribunal suggère donc implicitement une adoption future, au moment de l’entrée en vigueur de ce droit82. Le nouveau droit de l’adoption est entré en vigueur le 1er janvier 2018 aux art. 264c CC et 27a de la loi du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (LPart)83. Une personne peut à présent adopter l’enfant de son partenaire enregistré avec qui elle vit en ménage commun depuis trois ans au moins (art. 264c al. 2 CC)84. Ce processus suppose l’établissement d’un lien de parenté supplémentaire sans rompre la filiation qui existe déjà à l’égard de la mère et du père juridique de l’enfant, ceci toujours en prenant en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant85.

Même si tel n’était pas le but de la nouvelle loi, les couples recourant à une gestation pour autrui à l’étranger peuvent à travers cette disposition contourner l’interdiction suisse et se voir établir la filiation de l’enfant avec le parent non-génétique (l’autre parent d’intention doit être génétiquement lié à l’enfant)86. Il faut toutefois tenir compte du risque de refus par les autorités suisses se prononçant sur l’adoption, puisqu’on ne peut garantir aux parents un résultat favorable…

81 Excursus : la protection des enfants est essentielle sur le plan international. Un des instruments prévoyant cette protection est le Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants du 25 mai 2000 (RS 0.107.2), que la Suisse a ratifié en 2006. En ce qui concerne les conventions de gestation pour autrui, une protection est nécessaire pour les enfants nés de cette méthode contre ces pratiques abusives. Le Rapport de la Rapporteuse spéciale sur la vente et l’exploitation sexuelle d’enfants, y compris la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants et autres contenus montrant des violences sexuelles sur enfant du 15 janvier 2018 démontre clairement la réalité de ces pratiques abusives et suggère des recommandations afin de faire respecter l’interdiction de la vente d’enfants et prévenir ce genre d’actes, (https://undocs.org/fr/A/HRC/37/60) (01.06.2021).

82 ATF 141 III 312, consid. 5.2, JdT 2015 II 351 ; HOTZ,p. 1329 ; GAURON-CARLIN, p. 86 ; BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 22.

83 RS 211.231 ; GAURON-CARLIN, p. 91 ; GUILLOD/CHRISTINAT, p. 131.

84 GAURON-CARLIN,p.91 ;BÜCHLER/MARANTA,Fampra,p. 252 ; GUILLOD/CHRISTINAT, p. 131.

85 GAURON-CARLIN, p. 92 ; BÜCHLER/MARANTA, Surrogacy, pp. 338-339.

86 Ibid.

(16)

Les autres conditions usuelles d’une adoption d’un enfant mineur doivent également être réalisées. Tout d’abord, les parents souhaitant adopter doivent fournir des soins et pourvoir à l’éducation de l’enfant pendant au moins un an (art. 264 al. 1 CC)87. En ce sens, l’art. 5 al. 2 let. d ch. 1 de l’ordonnance du 29 juin 2011 sur l’adoption (OAdo)88 précise que les adoptants,

« par leurs qualités personnelles, leur état de santé, le temps dont ils disposent, leur situation financière, leurs aptitudes éducatives et leurs conditions de logement, offrent toute garantie que l’enfant bénéficiera de soins, d’une éducation et d’une formation adéquats ». Ces conditions d’aptitude des parents adoptifs sont à examiner selon les circonstances du cas89. Par ailleurs, la situation d’éventuels autres enfants des parents ainsi que le bien de l’enfant adoptif doivent être vérifiés pour autoriser l’adoption (art. 264 al. 1 in fine CC et art. 5 al. 2 let. a et b OAdo)90. Ensuite, l’art. 264 al. 2 CC exige une certaine garantie de prise en charge par les adoptants de l’enfant jusqu’à sa majorité, compte tenu de leur situation financière et de leur âge (la différence d’âge avec l’enfant doit être de 16 ans au moins, mais 45 ans au plus selon l’art. 264d al. 1 CC)91. Les adoptants doivent encore requérir le consentement des parents biologiques légaux afin de finaliser le processus d’adoption (art. 265a al. 1 CC), en respectant toutefois un délai de 6 semaines à compter de la naissance de l’enfant au sens de l’art. 265b al. 1 CC92.

Dans le cas d’espèce, le couple vit en ménage commun depuis plus de trois ans et respecte la fourchette d’âge de l’art. 264d al. 1 CC93. Concernant l’aptitude des parents, cette condition n’a pas été appréciée par le Tribunal fédéral dans le cas d’espèce94 et sera de toute manière examinée par les autorités compétentes au moment de la procédure d’adoption.

On peut admettre que l’établissement de la filiation par adoption serait favorable à l’enfant, puisque ce dernier vit avec les deux pères depuis sa naissance – le délai de six semaines est dès lors aussi rempli – et permettrait ainsi de consolider sa situation juridique95. Le Conseil fédéral a même relevé que le bien de l’enfant ne peut être menacé « puisqu’il obtient un père ou une mère supplémentaire pour sa propre sécurité au regard du droit »96. Ainsi, l’établissement du lien de filiation lui permettra de vivre dans une situation correspondant à la réalité sociale et de bénéficier des effets en découlant, tels que l’autorité parentale, le droit de succession, le droit à l’entretien, etc97.

Quant à la condition de l’art. 265a CC, on peut répondre avec certitude que le partenaire de l’adoptant donnera son consentement, puisque les deux pères d’intention ont signé de concert

87 STEGMÜLLER, PMA, N 807.

88 RS 211.221.36.

89 STEGMÜLLER, PMA, N 807 ; GUILLOD/CHRISTINAT, p. 131.

90 STEGMÜLLER, PMA, N 808.

91 STEGMÜLLER, PMA, N 806 et 809.

92 STEGMÜLLER, PMA, N 810 et 812 ; GUILLOD/CHRISTINAT, p. 132.

93 STEGMÜLLER, PMA, N 806 ; ATF 141 III 312, consid. A.a, JdT 2015 II 351 : A.B. (né en 1976) et C.B. (né en 1973) ont 35 ans, respectivement 38 ans de différence avec D.B. (né en 2011).

94 ATF 141 III 312, consid. 5.3.4, JdT 2015 II 351. Quant à la situation financière, on ne peut que spéculer que cette condition est remplie : le couple s’est rendu aux États-Unis pour conclure un contrat de gestation pour autrui, en toute probabilité commerciale. En moyenne, une telle procédure peut coûter entre USD 90'000 et 200'000.-.

https://www.eggdonation.com/hubfs/Resources/PDFs/Costs.pdf?hsLang=en&__hstc=11216427.03af69ff003b99 9a220d7248faaf924f.1619340977296.1619340977296.1619340977296.1&__hssc=11216427.3.1619340977297

&__hsfp=3164259843 (25.04.21).

95 STEGMÜLLER, PMA, N 808 ; BOILLET/DE LUZE, Les effets, N 17.

96 BOILLET/DE LUZE,Les effets,N 17 ; CONSEIL FÉDÉRAL,Message concernant la modification du code civil (Droit de l’adoption) du 28 novembre 2014, FF 2015 835, 865.

97 STEGMÜLLER, PMA, N 808.

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