3.3 Algorithmes de construction d'AC de Poids Minimum
3.3.1 Algorithme A non deterministe B
A presente dissertação destinou-se a estudar o regime jurídico dos recursos genéticos marinhos, com especial atenção para os casos em que a sua localização corresponde a áreas além da jurisdição nacional, visando desta forma contribuir para o enriquecimento do debate, naquele que se apresenta como um período de mudança.
Assim, relativamente às áreas de jurisdição nacional será preferível antecipar que no nosso entender existe um regime jurídico suficiente aplicável aos recursos genéticos marinhos ali localizados. Por um lado, a CNUDM regula expressamente o Mar Territorial, a Plataforma Continental e a Zona Económica Exclusiva, por outro, a posterior redação da CBD e do Protocolo de Nagoya permitiram dar forma a um regime de acesso e partilha de benefícios provenientes da utilização destes recursos. Nesse sentido deverá considerar-se que os RGM’s no que respeita a estas áreas geográficas estão suficientemente regulados, ainda que muitas das disposições relativas a estes dois últimos instrumentos continuem por implementar por parte de alguns Estados.
Relativamente ao regime jurídico hoje aplicável aos recursos genéticos marinhos, localizados em áreas além da jurisdição nacional, não existe dúvida de que será o previsto para o alto mar na Parte VII da CNUDM. A sua aplicação, como vimos, surge da impossibilidade de aplicação do regime da Área previsto na Parte XI da Convenção a recursos que não os minerais. Assim, o regime de ABS previsto na Parte XI da CNUDM, e consequentemente o princípio do património comum da humanidade não poderá ser aplicável aos recursos vivos do fundo do mar, nos quais necessariamente se incluem os recursos genéticos marinhos. Além disso, o âmbito de aplicação da CBD e do Protocolo de Nagoya também não cobre as áreas além da jurisdição nacional. Estes instrumentos estabelecem um quadro institucional incompatível com estas áreas, desde logo, pela afirmação do princípio de soberania
106 dos Estados em relação aos seus recursos, o que inviabiliza a sua aplicação. Nesta base, tanto a CBD como o Protocolo de Nagoya confirmam uma abordagem bilateral entre Estado fornecedor e utilizador, quadro jurídico inaplicável às referidas áreas uma vez que constitui um corolário da soberania do Estado fornecedor em relação aos recursos localizados na sua área de jurisdição. Assim, conclui-se que o quadro jurídico existente prevê um regime mínimo aplicável aos RGM’s, no qual assenta fundamentalmente a sua liberdade de acesso por parte dos Estados nos termos da Parte VII da CNUDM.
Como vimos, os sucessivos progressos biotecnológicos permitiram encontrar novas formas de aproveitamento do mar, distantes daquelas que o futuro permitira antecipar. Nesse sentido, a constante transformação conduziu ao desenvolvimento de importantes descobertas inerentes à exploração de recursos genéticos marinhos, cujo significado científico e económico é hoje incontornável nas mais diversas áreas, como a medicina, a indústria farmacêutica, cosmética ou até agroalimentar. Tal importância reflete-se necessariamente no impacto que as atividades de exploração podem causar nos meios marinhos. O que antes constituía um desafio a que a ciência jurídica deveria corresponder, hoje assume-se como uma obrigação à qual o tempo é escasso. Bastará por exemplo uma curta reflexão sobre um recente relatório da IPBES,312 no qual a comunidade científica afirma que a biodiversidade nos vários ecossistemas está à beira do colapso, colocando este problema no mesmo patamar de importância das alterações climáticas.
Feita a retrospetiva do passado facilitou a compreensão do presente, nesse sentido é visível que a grande maioria das dificuldades sentidas na resolução das questões inerentes a estes recursos acabam por resultar de uma manutenção do status quo. A redação da CNUDM constituiu um momento ímpar na afirmação do Direito Internacional do Mar, no entanto, algumas das dificuldades sentidas na sua negociação permanecem. Desde logo, é notório que no âmbito do Direito Internacional os interesses dos Estados continuam a prevalecer quando comparados com o que seria um tendencial interesse geral da humanidade. A ideia que pode parecer absolutamente vaga, assume especial relevância quando os interesses dos
312
Cf., Relatório disponível em:
107 Estados dizem respeito ao aproveitamento de recursos naturais. Ora, naturalmente que o impulso na abordagem externa dos Estados assente na persecução dos seus interesses internos imediatos permanece, ainda que por vezes de forma apaixonada tenhamos a tentação de querer acreditar no contrário. Além disso, existe a montante uma outra questão que se prende com a forma como os Estados se relacionam, numa base de igualdade garantindo-lhes per si autonomia, o que no caso do aproveitamento de recursos genéticos marinhos em áreas além da jurisdição nacional é contraditório, uma vez que essa autonomia se funda na sua capacidade tecnológica. Este ponto é de tal forma relevante que em última consequência poderíamos encontrar argumentos para afirmar que o princípio do património comum da humanidade dificilmente subsiste neste contexto específico de prevalência dos interesses dos Estados.
Nesse sentido, a área das relações internacionais ajuda a compreender que as opções externas dos Estados são acima de tudo conformadas por orientações políticas internas, pelo que uma abordagem política do problema se torna indispensável. Como é possível antecipar qualquer solução exigirá um compromisso dos Estados, compromisso que se configura moldado pelos inúmeros interesses nacionais em jogo, impossíveis de alienar no contexto externo, mas possíveis de compatibilizar. Se por um lado existe um compromisso generalizado para com problemas inerentes à sustentabilidade do planeta, por outo, subsiste a sua negação. Veja-se por exemplo a alteração na política externa originada pela mudança de ciclo político interno nos EUA, uma das primeiras opções externas constituiu a rejeição do Acordo de Paris relativo às alterações climáticas, e recentemente o Secretário de Estado Mike Pompeo afirmou que o degelo no Ártico constitui uma vantagem e cria diversas oportunidades.313 Posições que podem necessariamente deixar dúvidas substanciais quanto ao futuro
das negociações.
O caminho necessário para um regime institucionalizado
Será na nossa opinião fundamental a transição de um regime mínimo, atualmente existente, para um regime de gestão internacionalizado. A história diz-nos
108 que uma solução para os RGM’s dificilmente passará por normas de soft law,314 ou como alguns propõem, fundados na partilha voluntária de benefícios e tecnologias. Além disso, o paradigma atual assume especificidades próprias em que a figura dos Estados, como atores principais no acesso a estes recursos, está ultrapassada por grandes empresas privadas cuja principal orientação é o proveito económico.
Assim, no quadro de um futuro regime será fundamental assegurar um quadro de gestão integrada de dados e sequências genéticas, acessível a todos os Estados, preferencialmente por intermédio de uma autoridade especificamente criada para o efeito e suficientemente dotada de meios, possivelmente nos termos da existente Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos (ISA).
Deverá optar-se por um regime de ABS suscetível de compatibilizar um equilíbrio entre a proteção do ambiente marinho e a sua sustentabilidade, salvaguardando a diversidade biológica, ao mesmo tempo que não se limite excessivamente o progresso científico necessário à evolução da Humanidade.
Contrariamente ao que sucessivamente tem vindo a ser defendido, não nos parece que seja condição necessária para o êxito de qualquer solução a definição em concreto de “recursos genéticos marinhos”, uma vez que a CBD e a posterior densificação realizada pelo Protocolo de Nagoya permitem uma leitura suficientemente clara. Nesse sentido deverá entender-se que a abordagem aos RGM’s deva ser operada em conformidade e de forma integrada com os instrumentos vigentes no quadro do Direito do Mar e da Diversidade Biológica. Dessa leitura resulta obrigatoriamente a integração dos derivados naturais e dos compostos bioquímicos, mesmo que não contenham unidades funcionais de hereditariedade.
314
A particularidade dos RGM’s, os vários anos de negociações e o insuficiente resultado das Diretrizes de Bona, leva-nos a assumir esta posição. No entanto é de salientar que no quadro do Direito Internacional do Mar existem situações em que as normas de soft law apresentam resultados manifestamente favoráveis. Veja-se o caso do Artic Council, estabelecido pela Declaração de Ottawa em 1996 com o objetivo de constituir um mecanismo comum para abordar as questões e desafios do Ártico. Esta organização não dispõe de personalidade jurídica, o que significa que não pode emanar acordos juridicamente vinculativos, apesar disso, os Estados têm conseguido por intermédio da flexibilidade decorrente da Soft law, responder positivamente a questões tão importantes como a promoção da proteção ambiental e desenvolvimento sustentável na região. Sobre a questão vide, Waliul HASANAT, “Definitional Constraints Regarding Soft Law”, AALCO Quaterly Bulletin, n.º 1 & 2, 2007, pp. 8-32
109 Uma abordagem híbrida ao futuro regime de acesso aos RGM’s poderá possibilitar cedências de ambas as partes. Como algumas partes defenderam nas negociações, nem o património comum nem as liberdades do alto mar se devem integralmente aplicar, exigindo uma solução híbrida que permita uma articulação entre os dois regimes. Poderá ser uma base de entendimento importante o facto de o regime do património comum da humanidade e as liberdades de alto mar não se excluírem mutuamente, o que sugere a possibilidade de um equilíbrio.
Segue-se outra questão que gera alguma controvérsia, respeitante à distinção entre bioprospecção e pesquisa científica marinha. Nesse âmbito, como vimos, a distinção entre pesquisa científica marinha simples e outras atividades comercialmente orientadas, como a bioprospecção, reside nos propósitos e na intenção para os quais a atividade é realizada. O que começou como pesquisa científica simples na fase de amostragem pode posteriormente transformar-se em bioprospecção aquando da descoberta de compostos comercialmente úteis. Nesse sentido, o México no âmbito da segunda sessão da conferência intergovernamental apresentou uma solução que subscrevemos relativamente a esta controvérsia, assente numa forma de “dupla regulação”, existindo uma regulamentação específica para a pesquisa científica em meio marinho e outra para fins comerciais, incluindo-se um procedimento para mudança de intenção, caso a finalidade da atividade adquirisse orientação comercial.
Independentemente das divergências do presente, parecem existir alguns indicadores positivos das primeiras sessões da conferência intergovernamental, ainda que substancialmente os resultados sejam praticamente nulos. Nesse sentido é patente a incapacidade de se atingirem resultados nas negociações, dada a forma como os trabalhos foram dirigidos e a evidência de que o atual formato da conferência não é propício a promover interação entre os participantes. Ainda assim, deverá salientar-se que pela primeira vez o G-77/China, antigos defensores da rígida aplicação do regime do património comum da humanidade, manifestaram abertura para aplicar o regime do alto mar no que respeita às condições de acesso aos RGM’s.
110 No âmbito das negociações da conferência intergovernamental surge um quadro que se constitui inovador. Anteriormente era possível identificar dois grupos em confronto, os Estados tecnologicamente dotados e capazes de promover atividades no âmbito dos RGM’s, comumente denominados países desenvolvidos, e os Estados incapazes de desenvolver tais atividades, identificados como países em desenvolvimento. Atualmente podemos identificar um terceiro grupo, que por motivação diversa se junta aos denominados países em desenvolvimento, são eles os Estados comprometidos com uma agenda internacional sustentável, independentemente da sua condição de desenvolvimento, exemplo da Noruega e da União Europeia. Esta reconfiguração de forças em sede das negociações, poderá afirmar-se como um importante passo no resultado positivo das mesmas.
Ainda que as divergências não se conformem como clivagens inultrapassáveis, países como os EUA, a Rússia, o Japão, Coreia do Sul e em algumas situações a China têm assumido posições significativamente rígidas em matérias que incidem diretamente com os seus interesses nacionais.
Nesse sentido, os norte-americanos assumem-se como principal figura liderante do bloqueio que permanece. As principais divergências com um futuro acordo vislumbram-se na hipotética criação de uma autoridade, como aliás se verificou com o Acordo de 1994. Para os EUA aceitarem um novo regime assente numa limitação do Free-for-All em que o regime do Alto mar se baseia, constitui uma opção demasiado onerosa. Além disso, a política ambiental levada a cabo pelos EUA poderá figurar-se como questão altamente fraturante no sucesso da adoção de um novo acordo de implementação.
Existindo perfeita noção das dificuldades e vicissitudes do processo negocial que decorre, parece possível antecipar-se um cenário para 2020. Alguns dos países de bloqueio acabarão por ceder mediante algumas contrapartidas para aprovar um documento final. No caso dos EUA, não conseguindo moldar um documento final que lhes garanta um mínimo de subsistência assente na flexibilidade do acesso àqueles recursos, o cenário mais provável será a sua não vinculação, o que deixará a solução enfraquecida, caminho que poderá ser seguido por outros Estados com justificações
111 variadas. No entanto, a maior virtude desta solução permanecerá, ficando o documento aberto à possibilidade de posterior assinatura.
Assim, deverá esperar-se a conclusão com sucesso de um novo acordo, mais não seja pela aplicação à Conferência das regras da AGNU, dispensando-se em último caso a necessidade de consenso.
“Se queres prever o futuro, estuda o passado”
112
BIBLIOGRAFIA
DOUTRINA
Craig H. ALLEN, "Protecting the Oceanic Gardens of Eden: International Law
Issues in Deep-Sea Vent Resource Conservation and Management", Georgetown International Environmental Law Review, vol. 13, 2001, pp. 563- 642
Salvatore ARICÒ e Charlotte SALPIN, Bioprospecting of Genetic Resources in
the Deep Seabed: Scientific, Legal and Policy Aspects, UNU-IAS, 2005. Disponível
em: http://collections.unu.edu/eserv/UNU:3101/DeepSeabed1.pdf
(Consultado em: 04/05/2019)
Frida M. ARMAS-PFIRTER, “The Management of Seabed Living Resources in
“the Area” Under UNCLOS”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales (REEI), vol. 11, 2006. Disponível em:
http://www.reei.org/index.php/revista/num11/articulos/the-management-of- seabed-living-resources-in-the-area-under-unclos (Consultado em: 03/03/2019)
Frida M. ARMAS-PFIRTER, “How Can Life in the Deep Sea be Protected”, The
International Journal of Marine and Coastal Law, vol. 24, 2009, pp. 281-307
Jorge BACELAR GOUVEIA, Manual De Direito Internacional Público, 3ª ed.,
113 Eduardo Correia BAPTISTA, Direito Internacional Público – Volume I, Conceito e
Fontes, Lex, 1998
Richard A. BARNES, “Consolidating Governance Principles for Areas beyond
National Jurisdiction”, The International Journal of Marine and Coastal Law, vol. 27, 2012, pp. 261-290
Susan Perkoff BASS e Manuel Ruiz MULLER, Protecting Biodiversity: National
Law and Regulating the Access to Genetic Resources in the Americas, IDRC Books, 2000
Robert BLASIAK, Carole DURUSSELC, Jeremy PITTMAND, Carole-Anne SÉNITE, Matilda PETERSSONF e Nobuyuki YAGIA, “The role of NGOs in negotiating the
use of biodiversity in marine áreas beyond national jurisdiction”, Marine Policy, vol. 81, 2017, pp. 1-8
Robert BLASIAK, Jean-Baptiste JOUFFRAY, Colette C. C. WABNITZ, Emma SUNDSTRÖM e Henrik ÖSTERBLOM, “Corporate control and global governance
of marine genetic resources”, Science Advances, n.º 4, 2018. Disponível em: https://advances.sciencemag.org/ (Consultado em: 28/04/2019).
Stephanie Adelle BONNEY, “Bioprospecting, Scientific Research and Deep Sea
Resources in Areas Beyond National Jurisdiction: A Critical Legal Analysis”, New Zealand Journal of Environmental Law, vol. 41, 2006, pp. 41-91
Simone BORG, “The conservation of marine living resources under
international Law”, in David ATTARD, Malgosia FITZMAURICE e Norman A. Martinez GUTIERREZ (edits), The IMLI Manual on International Maritime Law – Volume I. The Law of the Sea, Oxford University Press, 2014, pp. 342-376
114 Alan BOYLE, “Further Development of the Law of the Sea Convention:
Mechanisms for Change”, The International and Comparative Law Quarterly, vol. 54, n.º 3, 2005, pp. 563-584
James L. BRIERLY, The Law of Nations: An Introduction to the International Law
of Peace, 4.ª ed., Oxford Clarendon Press, 1950
Arianna BROGGIATO, “Marine genetic resources beyond national jurisdiction -
coordination and harmonisation of governance regimes”, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, vol. 41, 2011, pp. 35-42
Arianna BROGGIATO, Tom DEDEURWAERDERE, Fulya BATUR e Brendan COOLSAET, “Introduction. Access Benefit-Sharing and the Nagoya Protocol: The
Confluence of Abiding Legal Doctrines. Implementing the Nagoya Protocol: comparing Access and Benefit-Sharing regimes in Europe”, HAL Id: hal- 01743918, 2015. Disponível em: https://hal.archives-ouvertes.fr/hal- 01743918/document (Consultado em: 27/04/2019)
Arianna BROGGIATO, Thomas VANAGT, Laura E. LALLIER, Marcel JASPARS, Geoff BURTON e Dominic MUYLDERMANS, “Mare Geneticum: Balancing
Governance of Marine Genetic Resources in International Waters”, The International Journal of Marine and Coastal Law, vol. 33, 2018, pp. 3-33
Irina BUGA, “Between Stability and Change in the Law of the Sea Convention:
Subsequent Practice, Treaty Modification, and Regime Interaction”, in Donald R. ROTHWELL, Alex G. Oude ELFERINK, Karen N. SCOTT, and Tim STEPHENS (edits), The Oxford Handbook of the Law of the Sea, Oxford University Press, 2015, pp. 46-68.
115 Marcello CAETANO, Um Grande Jurista Português – Fr. Serafim de Freitas,
Lisboa, 1925; «Introdução» à edição do Justo Império, Lisboa, 1983
Robin Rolf CHURCHILL e Alan Vaughan LOWE, The Law of the Sea, 3ª ed.,
Manchester University Press, 1999
Philippe CULLET, “Environmental Justice in the use, knowledge and exploitation
of genetic resources”, in Jonas EBBESSON e Phoebo OKOWA (edits), Environmental Law and Justice in Context, Cambridge University Press, 2009, pp. 371-383. Disponível em: http://www.ielrc.org/content/a0906.pdf (Consultado em 26/04/2019)
Fernando DE LA CALLE, “Marine Genetic Resources. A Source of New Drugs The
Experience of the Biotechnology Sector”, The International Journal of Marine and Coastal Law, vol. 24, 2009, pp. 209-220
Petra DRANKIER, Alex G. Oude ELFERINK, Bert VISSER e Tamara TAKACS,
“Marine Genetic Resources in Areas beyond National Jurisdiction Access and Benefit-Sharing”, The International Journal of Marine and Coastal Law, vol. 27, 2012, pp. 375-433
Alex G. Oude ELFERINK, “The Regime of the Area: Delineating the Scope of
Application of the Common Heritage Principle and Freedom of the High Seas”, International Journal of Marine and Coastal Law (IJMCL) vol. 22, 2007, pp. 143- 150
David FREESTONE, “Modern Principles of High Seas Governance: The Legal
Underpinnings”, Environmental Policy and Law, vol. 39, 2009 pp. 44-50
116 Gilbert GIDEL, Le droit international public de la mer: le temps de paix, vol. I, La
Haute Mer, 1932
Lyle GLOWKA, “The Deepest of Ironies: Genetic Resources, Marine Scientific
Research and the Area”, Ocean Yearbook, n.º 12, 1996, pp. 154–178.
Lyle GLOWKA, “A Guide to Designing Legal Frameworks to Determine Access
on Genetic Resources”, IUCN, Environmental Policy and Law Paper, n.º 34, 1998. Disponível em:
https://portals.iucn.org/library/sites/library/files/documents/EPLP-034.pdf (Consultado em 26/04/2019)
Lyle GLOWKA, “Genetic Resources, Marine Scientific Research and the Area”,
Review of European Community & International Environmental Law, vol. 8, 1999, pp. 56-66
Lyle GLOWKA, "Bioprospecting, Alien Invasive Species, and Hydrothermal
Vents: Three Emerging Legal Issues in the Conservation and Sustainable Use of Biodiversity", Tulane Environmental Law Journal, vol.13, 2000, pp. 329-360
Lyle GLOWKA e Valérie NORMAND, “The Nagoya Protocol on Access and
Benefit-Sharing: Innovations in International Environmental Law” in Elisa MORGERA, Matthias BUCK and Elsa TSIOUMANI (edits), The 2010 Nagoya Protocol on Access and Benefit-Sharing in Perspective, Brill Nijhoff, 2012, pp. 19-51
Lyle GLOWKA, “Marine Genetic Resources within and beyond the limits of
national jurisdiction: Challenges and opportunities posed by existing and emerging International legal frameworks and processes” in Marta Chantal RIBEIRO (coord.), 30 anos da entrada em vigor da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar: Proteção do Ambiente e o futuro do Direito do
117 Mar, Coimbra Editora, 2014, pp. 251-290
Thomas GREIBER, “Access and Benefit Sharing in Relation to Marine Genetic
Resources from Areas Beyond National Jurisdiction, A Possible Way Forward”, Bundesamt für Naturschutz (BfN), 2011. Disponível em:
https://www.bfn.de/fileadmin/MDB/documents/service/Skript_301.pdf (Consultado em: 02/05/2019)
Hugo GROTIUS, The Freedom of the Seas: Or, the Right to the Dutch to Take
Part in the East Indian Trade, 1633, Liberty Fund., 2004. Disponível em: http://lf-oll.s3.amazonaws.com/titles/859/Grotius_0450_EBk_v6.0.pdf
(Consultado em: 01/02/2019)
Waliul HASANAT, “Definitional Constraints Regarding Soft Law”, AALCO
Quaterly Bulletin, n.º 1& 2, 2007, pp. 8-32
Elizabeth M. HUDZIK, “A Treaty on Thin Ice: Debunking the Arguments Against