ème : Les formalisations fondamentales de l’intérêt général :

204. L’avènement d’un contrôle du contenu des lois est rendu particulièrement essentiel pour rétablir le lien entre l’objet du pacte social libéral, affirmer la liberté réglée, et la norme de production de l’intérêt général. Car, dorénavant, les leçons de l’histoire ont montré que « la loi est davantage perçue comme un instrument au service du pouvoir, en réalité au service du groupe qui a réussi à faire admettre son programme de gouvernement »¹⁵⁷. « On a pris conscience de la faillibilité des États » renchérit Frédéric Rouvillois¹⁵⁸. Ce glissement perceptible que nous avons mis en relief a dévoilé les dérives intrinsèques d’une norme, la loi, pour laquelle on n’avait créé aucun moyen propre à faire respecter les clauses incluses dans le pacte social. Il devient évident que la généralité de la loi n’est pas naturelle et, qu’à son tour, elle doit résulter d’une construction juridique élaborée pour s’assurer que le système représentatif – dont on n’est pas parvenu à se défaire – produise la notion d’intérêt général dans une consistance qui se rapproche toujours du pacte social libéral. « Dépositaire de la fonction de déterminer l’intérêt général, il appartient également au législateur, non seulement d’arbitrer entre les droits et devoirs, mais aussi de fixer les règles propres à assurer un avenir et un vouloir communs. Cette détermination de l’intérêt général ne peut déboucher sur une société totalitaire, ce qui pourrait être sa pente naturelle, justement car elle ne peut s’exprimer que dans le respect des droits individuels fondamentaux »¹⁵⁹. Respecter les droits et libertés – puis plus tard les droits fondamentaux – suppose de mettre fin à la déconnexion entre les normes produites par l’ordre juridique et les implications résultant du pacte social en fondamentalisant la notion d’intérêt général.

La notion d’intérêt général doit en conséquence résulter d’une norme supérieure à la loi et à laquelle les représentants seront soumis. Le contenu de la notion d’intérêt général doit donc être déterminé, au moins dans ces grandes lignes mais de manière effective, par une norme découlant directement du pacte social libéral. Cela suppose donc qu’il y ait eu fondamentalisation de la notion d’intérêt général¹⁶⁰.

205. Mais cette fondamentalisation n’est pas unitaire, justifiant l’évocation d’une vocation constituante de l’intérêt général à travers des formalisations fondamentales. Historiquement, la fondamentalisation de la notion d’intérêt général s’est traduite par la constitutionnalisation des limites

157 M.-P. D^ESWARTE, « L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », préc., p. 26

158 F. R^OUVILLOIS, op. cit., p. 17.

159 B. MATHIEU, « Propos introductifs », in B. MATHIEU,M.VERPEAUX, (dir.), L’intérêt général, norme constitutionnelle, op. cit., p. 6.

160 Autrement dit que la signification de l’intérêt général soit posée, maintenant et/ou enfin, en droit à travers la question des fondements.

à la liberté¹⁶¹. En rehaussant le rang normatif des bornes à la liberté, le système de droit français a constitutionnalisé les règles présidant à la restriction des droits et libertés en les faisant accéder au statut de droit fondamental. Puis, l’internationalisation s’est progressivement affirmée en particulier avec le contrôle des restrictions apportées aux droits fondamentaux par le droit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. L’intérêt général, en tant que norme fondant une restriction, va être encadré par ces deux mouvements quasi simultanés en France : la constitutionnalisation (§1.) et l’internationalisation (§2.)¹⁶². Ces mouvements sont par ailleurs strictement contemporains de l’affirmation constitutionnelle et internationale des droits et libertés lesquels deviennent des droits fondamentaux¹⁶³.

§1. – La constitutionnalisation de la notion d’intérêt général :

206. Constitutionnaliser la notion d’intérêt général, tel fut l’un des effets notables de la « décision historique »¹⁶⁴ du Conseil constitutionnel en date du 16 juillet 1971¹⁶⁵. À partir de cette décision,

161 Voir V. S^AINT-J^AMES, La conciliation des droits de l’homme et des libertés en droit public français, op. cit., p. 59 :

« On comprend, ainsi, le processus de constitutionnalisation des libertés, qui est le résultat inévitable de notre histoire politique. En fait, l’attribution de la valeur constitutionnelle aux textes porteurs de libertés semble être, de nos jours, la seule réponse adéquate à l’objectif de protection qui est le nôtre ». De même, S. ETOA, Le passage des « libertés publiques » aux « droits fondamentaux » : Analyse des discours juridiques français, op. cit., p. 115 : « L’émergence d’une procédure de protection constitutionnelle des droits joue un rôle central dans la réception de la terminologie des droits fondamentaux en droit français ». Toutefois, on doit à Aristote d’avoir séparé, apprend-on de Georges Lescuyer, « pour la première fois clairement d’une part, la loi première qui fonde et organise la Cité et, d’autre part, les lois qui ont, par rapport à la constitution, un caractère subordonné ». Cf. G. LESCUYER, Histoire des idées politiques, op. cit., p. 81.

162 En ce sens, P. W^ACHSMANN, Libertés publiques, op. cit., p. 79 : « La matière des libertés publiques en France a été révolutionnée, en un peu plus de vingt ans, par le double phénomène de l’internationalisation et de la constitutionnalisation ».

163 Voir C. LECLERCQ, Libertés publiques, op. cit., p. 5 : « La notion de droits fondamentaux s’apprécie plutôt par rapport au droit public interne de chaque État considéré, étant admis que l’internationalisation des droits de l’homme limite la souveraineté étatique et l’arbitraire, toujours possible, de chaque État ». Également, P. WACHSMANN, « L’importation en France de la notion de "droits fondamentaux" », préc., p. 41.

164 N. S^ARKOZY, « Allocution de M. Le Président de la République lors du colloque du cinquantenaire du Conseil constitutionnel », Paris – Auditorium du Louvre, 3 novembre 2008, http://www.elysee.fr ; ainsi que A. S^ERIAUX, L.

S^ERMET, D. V^IRIOT-B^ARRIAL, Droits et libertés fondamentaux, op. cit., p. 70 : « dans sa très inaugurale décision » ; L.

FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », in L’unité du droit. Mélanges en hommage à Roland Drago, Paris, Economica, 1996, p. 25-42, spéc. p. 29 : « la décision fondatrice » ; V. SAINT-JAMES, La conciliation des droits de l’homme et des libertés en droit public français, op. cit., p. 208 : « un jalon capital dans l’histoire des libertés en France.

Pour la première fois, un organe acceptait de juger la loi sur la base des libertés fondamentales » ; enfin, S. ETOA, Le passage des « libertés publiques » aux « droits fondamentaux » : Analyse des discours juridiques français, op. cit., p. 5 : cette décision devait sceller « ni plus ni moins le sort des libertés en France ». Dans une perspective comparatiste, notons l’ampleur de cette constitutionnalisation qui touche tous les États du Conseil de l’Europe selon différentes vagues successives depuis la Seconde guerre mondiale. Phénomène décrit par C. GREWE, « Cours constitutionnelles européennes », in D. CHAGNOLLAUD, G. DRAGO, (dir.), Dictionnaire des droits fondamentaux, op. cit., p. 184-187.

165 CC, 16 juillet 1971, déc. n° 71-44 DC, Liberté d’association, Rec. p. 29, GDCC n° 19, p. 237-255. Elle a en outre levé un « tabou » selon la métaphore de O. DUTHEILLET DE L^AMOTHE, « Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité », in Juger l’administration, administrer la justice. Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, op. cit., p. 317. Quant à la controverse sur la valeur normative de la Déclaration de 1789, avant 1971, voir notamment G.

LEBRETON, Libertés publiques et droits de l’Homme, op. cit., p. 136-139 ; L. FONBAUSTIER, « Déclaration des droits de l’homme et du citoyen », in D. C^HAGNOLLAUD, G. D^RAGO, (dir.), Dictionnaire des droits fondamentaux, op. cit., p. 201-203. Enfin, sur le rôle du Conseil constitutionnel, cf. infra n°^s 524-528.

Guillaume Merland peut écrire que « le juge constitutionnel ne recourt à l’intérêt général que dans une seule situation : le contrôle des limitations aux droits fondamentaux »¹⁶⁶.

207. Il y a constitutionnalisation de la notion d’intérêt général lorsque les restrictions susceptibles d’être apportées à un droit ou une liberté sont soumises à des prescriptions de fond procédant d’une norme de rang constitutionnel. Cette constitutionnalisation induit une nouvelle lecture de la notion d’intérêt général : « Prérogative de l’État, qui se construit sur les ruines du féodalisme, l’intérêt général ne peut qu’occuper une place centrale au sein du contrôle de constitutionnalité, puisque seul le juge constitutionnel peut opérer un contrôle sur le respect, par le législateur, des exigences constitutionnelles tenant à la nécessité de définir, autant que de respecter, l’intérêt général »¹⁶⁷. On retrouve par là les deux facettes qu’induit le mouvement de constitutionnalisation de la notion d’intérêt général. D’une part, la notion est constitutionnalisée immédiatement par détermination directe de la Constitution. Le Conseil constitutionnel sera amené à opposer au législateur les éléments d’intérêt général que la Constitution lui impose. D’autre part, la notion est constitutionnalisée par la médiation du Conseil, ce dernier imposant au législateur le cadre constitutionnel de production des éléments d’intérêt général qu’implique, indirectement, la Constitution.

208. Cette présentation faite, nous pouvons proposer une analyse en deux étapes de la constitutionnalisation de la notion d’intérêt général au regard des droits et libertés. Après avoir précisé l’affirmation de la notion d’intérêt général en droit constitutionnel (I.), nous en indiquerons les principales implications eu égard à la vocation constituante de l’intérêt général (II.).

A. – L’affirmation de la notion d’intérêt général en droit constitutionnel :

209. Si la notion d’intérêt général n’est pas expressis verbis¹⁶⁸ visée dans le « bloc de constitutionnalité » (Louis Favoreu)¹⁶⁹, il ne fait aucun doute qu’elle imprègne l’ensemble des normes

166 G. MERLAND, L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, op. cit., p. 19. C’est l’aspect fonctionnel de la notion d’intérêt général qu’il nous faudra expliciter plus longuement, (cf. infra n°^s 582 et s.).

167 B. M^ATHIEU, « Propos introductifs », in B. M^ATHIEU,M.V^ERPEAUX, (dir.), L’intérêt général, norme constitutionnelle, op. cit., p. 7

168 Rappelant cet état du droit, par exemple, J. MASSOT, « L’intérêt général en droit constitutionnel », in L’intérêt général au Japon et en France, op. cit., p. 164.

169 Il est admis que constituent formellement le bloc de constitutionnalité, outre la Constitution du 4 octobre 1958 et son Préambule, la Déclaration des droits du 26 août 1789, le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et la Charte de l’environnement de 2004. Matériellement, il conviendrait d’ajouter les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (Préambule de 1946). En revanche, les lois organiques servant pourtant de normes de référence n’en feraient pas partie (par exemple, P. A^RDANT, B. M^ATHIEU, Institutions politiques et droit constitutionnel, op. cit., p. 124). La controverse quant à la place du droit de l’Union dérivé (directive) ne semble pas tranchée : dans une décision de 2006, le Conseil constitutionnel accepte forcément de faire de cette catégorie d’actes produits par l’Union européenne une norme de référence lors du contrôle de la loi de transposition. Se reporter à CC, 27 juillet 2006, déc. n° 2006-540 DC, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, JORF du 3 août 2006, p. 11541, cons. n° 20 :

« Considérant, en second lieu, que, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l’article 61 de la

constitutionnelles¹⁷⁰. « Le silence de la Constitution paraît donc, a priori, condamner le recours à celle-ci dans la jurisprudence constitutionnelle. Tel n’est pourtant pas le cas. Surmontant l’obstacle textuel, la Haute Instance décide d’intégrer l’intérêt général parmi ses instruments de contrôle de la loi »¹⁷¹ (2.). L’intérêt général est-il matériellement présent en dépit de son absence formelle ? À l’évidence puisque les organes de notre système de droit s’évertuent à lui donner de la matière, fût-ce par des chemins détournés. Par la détection qu’il effectue de la présence de l’intérêt général dans le texte constitutionnel, insiste le professeur Deswarte, le Conseil constitutionnel « assigne » à la notion

« un rang constitutionnel et contribue à donner à notre ordonnancement juridique une dimension supplémentaire. Désormais, c’est l’ensemble du texte constitutionnel qu’il faut lire dans la perspective de l’intérêt général »¹⁷². Dès lors, en forçant un peu les textes, trouverait-on un commencement scriptural de l’intérêt général dans notre bloc de constitutionnalité ? Une « dissection » subjective – mais minutieuse – nous conduit à déceler diverses notions et expressions voisines de l’intérêt général, ou ayant un lien, même ténu, avec lui et susceptibles de donner une certaine consistance à la définition des droits et libertés (1.).

1. – L’intérêt général affirmé par les normes constitutionnelles :

210. Les notions et expressions voisines de l’intérêt général, ou ayant un lien, même ténu, avec lui, sont nombreuses dans la Déclaration de 1789. Relevons, outre « le but de toute institution politique » et « le bonheur de tous » du Préambule, « l’utilité commune » (art. 1^er), « les bornes » (art. 4), « les actions nuisibles à la société » (art. 5), « la volonté générale » (art. 6), « pour tous » (art. 6), « nul ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi » (art. 7), « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi » (art. 7), « l’ordre public » (art. 10), « l’abus » (art. 11), « pour l’avantage de tous » (art. 12), « une contribution commune » (art. 13), « la nécessité de la contribution publique »

Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l’article 234 du traité instituant la Communauté européenne ; qu’il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l’article 88-1 de la Constitution qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer ; qu’en tout état de cause, il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel » (nous soulignons). Cette décision fait dire à François Terré que « les directives communautaires relèvent désormais du "bloc de constitutionnalité" » (cf. F. TERRE, Introduction générale au droit, op. cit., p. 247).

170 Voir M.-P. DESWARTE, « L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », préc., p. 53 : « Plus délicate est la question des rapports entre l’intérêt général et la Constitution. Celle-ci n’a pas de disposition spéciale qui lui soit consacrée. Et pourtant la Déclaration de 1789 avait entendu frapper d’illégitimité toute autorité qui ne s’exerce pas dans un but d’intérêt général ». François Rangeon estime, pour sa part, que les Déclarations des droits de 1789, 1791 et 1795 font état de la notion d’intérêt général ou de « ses équivalents » qu’il détaille (cf. F. R^ANGEON, L’idéologie de l’intérêt général, op. cit., p. 141-142).

171 G. M^ERLAND, « L’intérêt général, instrument efficace de protection des droits fondamentaux ? », in Dossier : Le Conseil constitutionnel et les divers branches du droit, préc., spéc. introduction.

172 M.-P. DESWARTE, préc., p. 53. Également, D. TURPIN, « Antinomies », in J. ANDRIANTSIMBAZOVINA et alii, (dir.), Dictionnaire des Droits de l’Homme, op. cit., p. 45-48, spéc. p. 46 : évoquant « cette préoccupation de "l’intérêt général"

(…) auquel la Constitution ne se réfère pourtant pas expressément (…) ».

(art. 14) et « la nécessité publique » (art. 17). Ces éléments textuels donnent corps à la notion d’intérêt général dans le champ constitutionnel.

211. Le Préambule de 1946 et la Charte de l’environnement ne sont pas dépourvus non plus de références à ce que doit réaliser, constitutionnellement, le système de droit. Dans le premier des deux textes, on peut faire état de ces éléments : on évoque l’exercice d’un droit de grève « dans le cadre des lois » (al. 7), l’existence d’« un service public national » (al. 9), l’idée que « la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (al. 10), qu’« elle garantit à tous », « la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ». Le Préambule de 1946 traite également du « droit d’obtenir de la collectivité les moyens convenables d’existence » (al. 11), de « la solidarité » et de « l’égalité de tous les français devant les charges » (al. 12), de « l’égal accès » à l’instruction en tant que « devoir de l’État » (al. 13). Le Préambule requiert que la France « se conforme aux règles du droit public international » (al. 14), qu’elle consente « à l’organisation et à la défense de la paix » (al. 15), qu’elle vise « l’égalité des droits et des devoirs » avec l’Outre-mer (al.

16) et qu’elle recherche le « bien être » et la « sécurité » avec d’autres nations et peuples (al. 17).

Enfin, la France doit permettre à d’autres nations, ses anciennes colonies, de gérer « leurs propres affaires », sous-entendant que la France a ses « affaires » (al. 18). S’agissant du seconde texte, la Charte de 2004, trois éléments peuvent, dans son Préambule, renvoyer à l’intérêt général : celui d’un

« patrimoine commun », l’idée que « la préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation » (nous soulignons) ou encore que la Nation doive « répondre aux besoins » des générations présentes et futures.

212. Quant à la Constitution de 1958, outre la référence symbolique à « l’idéal commun » de l’alinéa 2 du Préambule de 1958, que l’on retrouve dans l’article 72-3 al. 1^er : « La République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d’outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité » (nous soulignons), il faut énumérer au mieux, dans la Constitution elle-même, et sans doute quelques-unes nous auront probablement échappé, celles de ses dispositions pouvant modifier la définition des droits fondamentaux : l’art. 1^er al. 1^er : « Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens » ; l’art. 1^er al. 2 : « La loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes » ; l’art. 2 alinéa 5 : « pour le peuple » ; art. 4 al. 3 : « La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation » ; l’art. 5 dans son intégralité¹⁷³ ; l’art. 16 : « Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le

173 « Le Président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État. Il est le garant de l'indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités ».

fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances » ; l’art. 34 intégralement et en liaison avec l’art. 37 al. 1^er ; l’art. 53-1 al. 1^er : « La République peut conclure avec les États européens qui sont liés par des engagements identiques aux siens en matière d’asile et de protection des Droits de l’homme et des libertés fondamentales, des accords déterminant leurs compétences respectives pour l’examen des demandes d’asile qui leur sont présentées » ; l’art. 66 al. 1^er : « Nul ne peut être arbitrairement détenu » ; l’art. 72 al. 2 : « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ; l’art. 72 al. 4 : « Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences » (nous soulignons) ; l’art.

72 al. 6 de la Constitution : « Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois » (nous soulignons) ; l’art. 74 al. 1^er : « Les collectivités d’outre-mer régies par le présent article ont un statut qui tient compte des intérêts propres de chacune d’elles au sein de la République » (sous-entendu des « intérêts propres » au sein de l’intérêt de la République) ; l’art. 75-1 : « Les langues régionales appartiennent au patrimoine de la France » ; enfin, signalons les Titres XIV « De la francophonie et des accords d’association » et XV « De l’Union européenne ». Cet inventaire, quoiqu’un peu « notarial », dresse le tableau indispensable à la compréhension des interactions entre les normes constitutionnelles, essentiellement de fond, et les droits fondamentaux. Il révèle la consistance potentielle ou effective de l’intérêt général poursuivi par le système de droit et que le Conseil constitutionnel a confirmée.

2. – L’intérêt général affirmé par le contentieux constitutionnel :

213. Au plan contentieux la première mention expresse de l’intérêt général par le Conseil constitutionnel résulte de la décision du 29 décembre 1984, dans laquelle le juge, saisi de la constitutionalité d’une disposition législative prévoyant l’octroi de déductions fiscales pour toute entreprise ayant fait un don « à des fondations ou associations d’intérêt général à caractère culturel »¹⁷⁴, admet que la notion d’intérêt général participe à la définition des droits fondamentaux, en l’espèce le principe d’égalité : « Considérant que le principe d’égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte, par l’octroi d’avantages fiscaux, des mesures d’incitation à la création et au développement d’un secteur d’activité concourant à l’intérêt général, notamment, comme cela est

174 CC, 29 décembre 1984, déc. n° 84-184 DC, Loi de finances pour 1985, Rec. p. 94, cons. n° 23.

prévu par l’article 79, des fondations et associations d’intérêt général à caractère culturel »¹⁷⁵. Mais

prévu par l’article 79, des fondations et associations d’intérêt général à caractère culturel »¹⁷⁵. Mais