Les mandataires professionnels devant le Tribunal genevois des prud'hommes

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Les mandataires professionnels devant le Tribunal genevois des prud'hommes

AUBERT, Gabriel

AUBERT, Gabriel. Les mandataires professionnels devant le Tribunal genevois des prud'hommes. La Semaine judiciaire , 1990, vol. Année 112, no. 20, p. 309-317

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LES MANDATAIRES PROFESSIONNELS

DEVANT LE TRIBUNAL GENEVOIS DES PRUD'HOMMES

par Gabriel AUBERT professeur à la Faculté de droit

1. - On débat depuis plusieurs années, à Genève, le point de savoir si, devant le tribunal des prud'hommes~ les parties doivent pouvoir être assistées ou, le cas échéant, représentées, par un mandataire professionnel (avocat, secrétaire patronal ou syndi- cal). Cette question est actuelle, puisque le Grand Conseil l'exa- mine dans le cadre de la révision de la loi sur la juriqiction des prud'hommes. Il se justifie d'en traiter à l'occasion de l'assemblée de la Fédération suisse des avocats, car l'activité de ces dernier:;

se trouve directement touchée par la controverse en cours.

Les lignes qui suivent n'ont pas pour objet de dresser le « sta- tus quaestionis » selon les droits fédéral et cantonaux. Elles se proposent seulement d'alimenter la discussion en rappelant quel- ques faits et expériences récents t.

2. - A Genève, la juridiction des prud'hommes connaît (sauf quelques exceptions) de tous les litiges relatifs aux rapports indi- viduels de travail, quelle que soit la valeur litigieuse. La première instance est le Tribunal de prud'hommes, composé de cinq juges laïcs (deux employeurs et deux salariés, sous la présidence alter- nante d'un employeur ou d'un salarié). La seconde instance est la Chambre d'appel, présidée par un magistrat de carrière, assisté de quatre juges laïcs (deux juges patronaux et deux juges sala- riés).

Pour plus de détails, cl. Berenstein, A., La juridiction des prud'hommes : aperçu historique, SJ 1984, p. 115 ; Wenger, Cl., Le fonctionnement de la juridiction genevoise des prud'hommes, SJ 1984, p. 129 ; Aubert, G., La protection des droits, le cas du droit du travail, ROS 1988, p. 433 ; pour le droit fédéral : cl.

FF 1967 Il 417 ; Coller, G., Das Luzerner Arbeitsgerlcht und die Bestimmung des Art. 343 OR, Zurièh 1979, p. 25-26 et 69 ; Oberho/zer, N., Das Arbeitsgerlcht, Entwicklung, Organisation und Verfahren unter besonderer Berücksichtigung der rechtllchen und tatsâchllchen Verhâltnisse lm Kanton SI. Galien, Berne 1965, p. 177-178.

aussi se faire représenter par un membre de son personnel (art.

35 al. 1 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, du 30 mars 1963, RS E/2/4). L'assistance ou la représentation par un man- dataire professionnel est interdite (art. 33 al. 1 LJP).

A la demande instante des organisations patronales et syndi- cales, le législateur n'a jamais admis, de son propre chef, l'assis- tance ou la représentation par un mandataire professionnel devant la Chambre d'appel. Il y fut toutefois contra.int par un arrêt du Tribunal fédéral de 1979 2 • Selon la modification législative consécutive à cette décision, les parties peuvent être assistées par un avocat ou par un mandataire professionnellement qualifié ; toutefois, l'avocat ou le mandataire ne peut représenter une partie qu'en cas d'absence justifiée (art. 60 B LJP) :;.

En 1987, le Conseil d'Etat proposait de permettre l'assistance ou, le cas échéant, la représentation devant le Tribunal aux mêmes conditions que devant la Chambre d'appel. Ce faisant, il savait parfaitement qu'il devrait affronter l'opposition résolue des syndicats 4.

En 1988, la commission du Grand Conseil suivit en partie le Conseil d'Etat. Elle proposa que les justiciables puissent être assistés par un avocat ou par un autre mandataire professionnel- lement qualifié, mais seulement lorsque le montant litigieux serait indéterminé ou supérieur à fr. 20.000. Même en cas d'empêche- ment reconnu valable, la représentation par un mandataire serait exclue ; la partie en ~ause ne pourrait se faire représenter que par un membre de sa famille ou un collègue de son groupe 5 .

Cette solution médiane n'a pas recueilli la majorité du Grand Conseil, qui a renvoyé le projet à une nouvelle commission, la- quelle délibère depuis près de deux ans ^6•

3. - Certains arguments classiques contre la présence de mandataires devant le tribunal des prud'hommes ¹ ont perdu beaucoup de leur poids.

2 SJ 1980, p. 482 ; cf. aussi SJ 1979, p. 412.

3 Mémorial des séances du Grand Conseil, 1979, t. IV, p. 3701.

4 Mémorial 1987, t. IV, p. 5086.

5 Mémorial 1988, t. Ill, p. 3234.

6 Mémorial 1988, t. 1111, p. 3280.

7 SJ 1980, p. 484·485.

En premier lieu, on ne saurait prétendre qu'une telle interven- tion rendrait la justice coûteuse au point de dissuader le salarié d'y recourir. En effet, la présence de mandataires ne serait nulle- ment indispensable, dès lors que le tribunal recherche les faits d'office. De plus, dans la mesure où les intéressés sont escortés par des secrétaires patronaux ou syndicaux, l'assistance de ces derniers serait en principe gratuite ; l'offre de tels services peut d'ailleurs aider au recrutement de nouveaux me~bres. Du reste, la partie qui succombe n'a pas droit à des dépens payés par son adversaire, sauf dans les cas de témérité. Enfin, d'une manière générale, l'affaire peut être portée devant la Chambre d'appel, où les mandataires sont admis et où le problème du coût se pose de toute façon.

Deuxièmement, l'on soutient que la présence de mandataires compromettrait les chances d'arrangements à l'amiable. Une telle affirmation n'est pas convaincante. En effet, l'expérience montre que la participation de tiers non directement affectés par Je litige constitue souvent un facteur de conciliation. Cette dernière n'est d'ailleurs pas une fin en soi. Elle ne se justifie que si les parties, bien informées de leurs chances en cas de jugement, cèdent en connaissance de cause. Il est vrai dans cette perspective que le mandataire, moins sensible à la pression des circonstances, risque de dissuader son client de renoncer à ce qu'il estime être son droit, parce qu'une telle renonciation lui paraîtrait préjudiciable aux intérêts bien compris de celui-ci. Il n'y a là rien de regret- table.

Enfin, entend-on, l'intervention de mandataires aurait pour effet de ralentir les procédures. Certes, l'instruction sera parfois plus longue, parce que mieux approfondie. Mais le tribunal con- serve la police de l'audience. On ne voit pas ce qui lui interdirait de faire échec à d'éventuelles manœuvres dilatoires.

4. - Face à ces arguments, ceux qui militent en faveur de l'assistance ou, selon les cas, de la rep.résentation par un manda- taire paraissent décisifs.

En pratique, il est incontestable que le justiciable seul ne se sent pas à. l'aise devant un tribunal. Selon notre expérience, cer- tains, par crainte de cette épreuve, préfèrent renoncer à défendre leurs droits. D'autres affrontent ce moment difficile avec le senti- ment de ne pas ~osséder pleinement leurs moyens. Ils estiment

ployeur plus habitué que lui à s'exprimer devant des tiers.

n

éprouve de la difficulté à contredire celui à qui il fut longtemps subordonné. Dans certains cas, l'employeur ou son représentant (surtout lorsqu'il s'agit d'une société) est lui-même un juriste, ce qui rompt l'équilibre voulu par le législateur.

En outre, l'on doit admettre que le droit du travail se compli- que. Seul, le justiciable se révèle le plus souvent incapable d'ex- poser l'argumentation juridique sur laquelle il fonde ses préten- tions. Parfois, cette argumentation se trouve présentée par écrit, avant l'audience, si le Tribunal l'accepte. Mais même dans ces cas l'intéressé n'est pas toujours en mesure de répondre aux arguments préparés à l'avance et soumis oralement par sa partie adverse. En outre, le contrôle de la rédaction du procès-verbal, important pour la suite de la procédure, requiert une rapidité d'esprit et une fermeté dont tout le monde n'est pas doué.

Enfin, le Tribunal fédéral a reconnu que, dans les cas présen- tant une certaine complexité et où la valeur litigieuse est élevée, le droit d'être entendu, garanti par l'article 4 al. 1 Cst. féd., comporte la faculté de se faire assister par un avocat devant la juridiction prud'homale ^{8 ,} Certes, le Tribunal fédéral a considéré que le vice lié à l'interdiction de l'assistance par un mandataire devant le Tribunal pouvait être réparé par la Chambre d'appel, qui est tenue de permettre une telle assistance devant elle. On doit toutefois se demander si cette solution est satisfaisante. En effet, il résulte implicitement de l'argumentation du Tribunal fédéral que la procédure devant le Tribunal des prud'hommes, lorsque la cause est importante et complexe, viole le droit d'être entendu. Est-il normal que la procédure cantonale, dans de pa- reils cas, contraigne le justiciable à subir une violation de ce droit avant de saisir la seconde instance, qui réparera le vice? Est-il sain de laisser un Tribunal rendre des jugements dont on sait d'avance qu'ils reposent sur une audition incorrecte des par- ties ? A quoi sert le Tribunal des prud'hommes si, de toute façon, pour être jugé de façon conforme à l'article 4 Cst. féd., le justi- ciable doit saisir la Chambre d'appel?

8 SJ 1980, p. 487-488.

Le Tribunal fédéral paraît lier le droit d'être assisté par un avocat à l'importance de la valeur litigieuse. Cette conception est critiquable. Le montant en cause ne signifie rien quant à la diffi- culté juridique de l'affaire. En outre, l'importance concrète du litige variera selon les circonstances : par exemple, un petit diffé- rend, dans une entreprise, peut avoir des conséquences par rico- chet sur de nombreux salariés, pendant de nombreuses années.

De plus, le travailleur dont les prétentions sont peu élevées (parce que ses revenus restent modestes) mérite autant la protection de la justice que celui qui gagne un gros salaire. En rejetant le récent projet de révision de la loi fédérale d'organisation judi- ciaire, qui ₁ augmentait la valeur litigieuse minimum pour l'accès au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme, le peuple a manifesté son opposition à l'idée de ne donner qu'aux riches les meilleurs moyens de se défendre devant les tribunaux ^9.

5 . - Les arguments énoncés ci-dessus en faveur de J'assistance et, selon les cas, de la représentation par un mandataire profes- sionnel ne convaincront pas les organisations syndicales (et patro- nales). En effet, l'hostilité de ces dernières envers la présence de juristes dans et devant la juridiction des prud'hommes est an- cienne. En 1963, le Grand Conseil y avait passé outre, en déci- dant que la Chambre d'appel, qui ne comprenait que des juges laies, devait être présidée par un magistrat de carrière. Cette décision ne paraît plus discutée : même les syndicats les plus conservateurs ne demandent pas un retour en arrière. Les juges prud'hommes laïcs ontf maintenant conscience qu'ils ne seraient pas capables seuls de rendre des arrêts conformes aux exigences du Tribunal fédéral.

En 1979, sous la pression du Tribunal fédéral, le parlement a imposé J'assistance et, dans certains cas, la représentation par un mandataire devant la Chambre d'appel. Cette innovation, attendue depuis longtemps, n'est pas contestée non plus. Les présidents de Chambre d'appel sont au contraire heureux de l'aide des auxiliaires de la justice, qui facilite l'instruction des dossiers.

Loin de reconnaître rétrospectivement leur erreur, les organi- sations professionnelles ne retirent aucun enseignement des ex- périences faites et persistent à vouloir empêcher les justiciables

9 FF 1989, t. Il, p. 807.

il faut reconnaître que les décisions, en la matière, appartiennent à l'autorité politique démocratiquement élue. Comme, jusqu'au- jourd'hui, les choix contraires aux vœux des organisations profes- sionnelles, en la matière, se sont révélés bénéfiques, l'on ne saurait craindre de prendre une certaine distance par rapport aux positions des partenaires sociaux.

6. - Dans cette perspective, il faut mettre en lumière les rai- sons fondamentales pour lesquelles les organisations profession- nelles craignent l'irruption de juristes devant le Tribunal des prud'hommes.

D'abord, les syndicats se font une fausse idée du rôle d'un tri- bunal du travail. Critiquant le projet du Conseil d'Etat, ouvert à l'admission des mandataires devant le tribunal des prud'hom- mes, la Communauté genevoise d'action syndicale, qui regroupe la plupart des syndicats importants, écrivait en effet : ^{« ( ... )} Je projet donne à cette jurdiction un sens nouveau qui est de juger en droit, donc hors de la compétence des travailleurs» ^{10 .}

Cette phrase montre que, de J'avis de ses auteurs, le tribunal des prud'hommes, selon sa vocation traditionnelle, appliquerait l'équité et non pas le droit. Une telle manière de voir est inad- missible. En effet, le juge se trouve tenu d'appliquer la loi ; il ne peut se prononcer en équité que dans les cas où celle-ci le lui permet (art. 4 CC). Sans doute l'équité joue-t-elle un rôle non négligeable en droit du travail, par exemple dans le domaine du licenciement immédiat (art. 337 CO). Ce rôle reste toutefois li- mité ; on ne saurait ériger l'exception en principe.

Le second point que révèle l'extrait ci-dessus, c'est que, de l'aveu même des milieux syndicaux, les juges au tribunal des prud'hommes n'auraient pas les compétences nécessaires pour mettre en œuvre les règles de droit. Parallèlement, ils auraient la compétence (dans un autre sens du mot) de faire prévaloir l'équité sur la loi. Selon pareille logique, il importerait peu de connaître le droit ou de se le faire conter par des mandataires professionnels. On ne s'attardera pas longuement à réfuter cette

10 Communauté genevoise d"action syndicale, Mémoire concernant la modification de la loi sur la juridiction des prud'hommes, février 1988, p. 1.

conception. Les juges prud'hommes ne prêtent-ils pas, avant d'entrer en fonctions, le même serment que les autres juges (art.

4 LJP), qui ont l'obligation « de s'attacher strictement aux lois et à l'intention de la loi » (art. 73 al. 1 de la loi d'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941, R.S. E/2/1)?

Il y a plus. Selon les syndicats, si le tribunal des prud'hommes devait appliquer le droit, sa composition serait compromise.

Comme le laisse entendre le mémoire précité, l'assistance des justiciables par des mandataires aurait peut-être pour consé- quence le remplacement du président laïc par un magistrat de carrière, car seul un tel magistrat pourrait véritablement placer les débats sur le plan du droit tt. Du coup, les juges pntd'hom- nies verraient leur influence diminuer. Les organisations profes- sionnelles, qui les désignent en fait (leurs candidats sont le plus souvent élus tacitement dans chaque groupe professionnel), se- raient en partie dépossédées d'un pouvoir non négligeable, celui de nommer des juges laïcs qui, en première instance, ont seuls qualité pour rendre la justice. La présence d'un magistrat de car- rière au Tribunal des prud'hommes nuirait donc au prestige des organisations professonnelles. On comprend dès lors la menace, formulée par les syndicats, de boycotter le tribunal des prud'hom- mes en cas de réforme. Comme l'écrit la Communauté genevoise d'action syndicale, « nous pourrions alors nous interroger sur la participation à l'avenir des organisations professionnelles à une juridiction entièrement en main de juristes et d'avocats » 12. Si l'on songe que, à première vue, les seuls juristes admis seraient les mandataires des parties et, par hypothèse, un président sur cinq juges, on comprend mal les mots « entièrement en main de juristes et d'avocats ». C'est probablement que les magistrats laïcs se sentiraient réduits au silence si on leur demandait de raisonner juridiquement.

Notons en passant que, en droit français, les mandataires pro- fessionnels sont admis devant les conseils de prud'hommes. La composition laïque de ces derniers n'en a pas été affectée. « L'as- sistance par représentants syndicaux ou par avocat ( ... ), est très courante» ts. C'est bien qu'elle répond à un besoin.

11 Mémoire ... , p. 2.

12 Mémoire ... , p. 2.

13 Pautrat, R. et Le Roux-Cocheril, R., Les conseils de prud'hommes, Paris 1984, p. 48 et 222.

quer le code des obligations, et non pas de mettre en œuvre leur propre sentiment de l'équité.

Il faut reconnaître toutefois que cet exercice se heurte à de grandes difficultés. Lorsque la cause présente des aspects déli- cats (ce qui est fréquent), ce sont souvent les greffiers juristes qui non seulement rédigent, mais aussi conçoivent les décisions.

Si de toute façon ces dernières sont prises, en fait, par des juris- tes, pourquoi exclure du tribunal les mandataires professionnels et les magistrats de carrière? De plus, les jugements du Tribunal des prud'hommes n'inspirent pas une grande confiance aux justi- ciables : près de la moitié des décisions sont portées en appel, ce qui est considérable. Enfin, plus de la moitié des jugements sou- mis à la seconde instance sont totalement ou partiellement réfor- més 14. Ce taux très élevé montre que l'instruction de la cause et l'application du droit sont trop souvent défectueuses.

8. - On ne saurait se voiler la face devant ces problèmes, sous le prétexte de ne pas irriter les organisations professionnel- les sentimentalement attachées au statu quo. Ne craignons pas de dire que le Tribunal des prud'hommes fonctionne mal. Les pre- miers à en souffrir sont les justiciables, qui n'ont pas l'impres- sion de pouvoir se défendre correctement devant lui ; qui, comme le relevait le Conseil d'Etat, doivent subir une instruction bâclée en première instance 15 et se trouvent souvent confrontés à des décisions erronées. Il s'ensuit de trop nombreux .appels, qui con- duisent à la reprise de tout le procès devant la seconde instance et à d'inacceptables retards.

Pour améliorer la situation, le parlement se propose de con- traindre les présidents du Tribunal à dicter eux-mêmes les procès- verbaux, en général rédigés par les greffiers 16, Cette petite réforme est légèrement hypocrite. Car on sait d'avance que la plupart des juges prud'ho·mmes ne seront pas en mesure, vu leur formation, de remplir une pareille exigence.

14 14ème rapport du greffe de la juridiction des prud'hommes, 1989, p. 9-10.

15 Mémorial 1987, t. IV, p. 5087.

16 Mémorial 1988, t. Ill, p. 3234.

En réalité, le premier pas indispensable est l'admission des mandataires professionnels devant le Tribunal des prud'hommes, quelle que soit la valeur litigieuse. Si les présidents laïcs ne sc sentent pas capables de diriger une audience à laquelle partici- pent des juristes, il faudra les remplacer par des juges de carrière, qui instruiront mieux les dossiers. Dans cette hypothèse, pour alléger les débats, on devrait même songer à diminuer le nombre des juges laïcs en première instance; en ne faisant siéger qu'un seul employeur et un seul salarié (au lieu de deux de chaque côté). On pourrait même se demander si la présence d'assesseurs laïcs ne devrait pas être réservée à la Chambre d'appel.

Plusieurs solutions sont envisageables. L'essentiel est de cons- tater clairement que le fonctionnement des tribunaux de prud' hommes ne correspond pas aux exigences modernes. Les avocats pourraient apporter leur contribution aux réformes nécessaires.