L'obligation d'être tuteur : un principe de subsidiarité à l'épreuve de l'article 4 CEDH

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L'obligation d'être tuteur : un principe de subsidiarité à l'épreuve de l'article 4 CEDH

FLÜCKIGER, Alexandre

FLÜCKIGER, Alexandre. L'obligation d'être tuteur : un principe de subsidiarité à l'épreuve de l'article 4 CEDH. In: Caroni, Martina.. et al. (Hrsg.). Auf der Scholle und in lichten Höhen : Verwaltungsrecht, Staatsrecht, Rechtsetzungslehre : Festschrift für Paul Richli zum 65. Geburtstag. Zürich : Dike, 2010. p. 179-205

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A

^LEXANDRE

F

^LÜCKIGER*

Le droit suisse a conservé une très ancienne obligation civique issue du droit romain:

l’obligation pour quiconque d’accepter la fonction de tuteur. Expression du principe de subsidiarité, cette règle n’est aujourd’hui plus mise en œuvre que dans un seul canton suisse. Posant des problèmes tant sur le plan de l’intérêt public et de la proportionnalité que de l’égalité de traitement notamment, elle ne constitue plus une obligation civique normale qui justifierait d’imposer un travail obligatoire au sens de l’article 4 CEDH. Par- tant, cette disposition doit être révisée.

I. Introduction ... 180

1. L’action subsidiaire de l’Etat ... 180

2. La tutelle: une subsidiarité à plusieurs niveaux... 180

II. L’obligation d’accepter la fonction de tuteur... 181

1. Des racines ancestrales de la règle à sa désuétude progressive... 181

a) Le droit romain ... 181

b) Le droit suisse... 182

c) Le droit comparé... 185

2. La compatibilité avec l’interdiction du travail obligatoire... 186

a) L’interdiction du travail obligatoire en droit international... 186

b) La notion de travail obligatoire au sens de l’article 4 CEDH... 187

c) Le cas de force majeure ... 190

d) Le cas de l’obligation civique normal... 190

3. L’interdiction de discrimination... 198

III. Perspectives ... 203

IV. Conclusion ... 204

I.

I.I. I. Introduction Introduction Introduction Introduction 1.

1.

1.

1. LLLL’’’’action subsidiaire de l action subsidiaire de l action subsidiaire de l’’’’Etat action subsidiaire de l Etat Etat Etat

Quelles tâches l’Etat doit-il remplir? Telle est la question que vient de poser l’heureux récipiendaire des présents Mélanges dans un essai de légistique et de philosophie politi- que.¹ Il y répond en énonçant plusieurs principes, dont celui de la subsidiarité sociale.

L’Etat a pour obligation non seulement de réserver une place aux acteurs privés et aux organismes d’entraide, mais également de soutenir ceux-ci et de favoriser leurs actions.² Je tenterai d’illustrer cette thèse dans un domaine où la subsidiarité se pose à plusieurs niveaux, et où le droit public croise le fer avec le droit privé: l’obligation incombant à toute personne habitant l’arrondissement tutélaire d’accepter les fonctions de tuteur, même sans lien de famille avec le pupille (art. 382 CC). Règle ancestrale tirée du droit romain, en passe de tomber en désuétude dans nos sociétés contemporaines, elle conserve pourtant aujourd’hui toute son antique fraîcheur dans un dernier canton (Vaud). Cette singularité n’est pas sans susciter quelques problèmes du point de vue du droit public, lesquels vont faire l’objet de la présente analyse.

2.

2.

2.

2. La tutelle: une subsidia La tutelle: une subsidia La tutelle: une subsidia La tutelle: une subsidiarité à plusieurs niveaux rité à plusieurs niveaux rité à plusieurs niveaux rité à plusieurs niveaux

Dans le domaine de la tutelle, le Conseil de l’Europe a fait reposer l’intervention étatique sur le principe de subsidiarité:

„En se prononçant sur la nécessité d’une mesure, il convient […] de tenir compte de toute assis- tance qui pourrait être apportée par des membres de la famille ou par toute autre personne.“³

Ce principe a été repris dans la révision toute récente du droit tutélaire fondé sur le prin- cipe selon lequel „l’appui doit être fourni d’abord par la famille et d’autres proches et ensuite par les services publics ou privés compétents“⁴ (principe de subsidiarité: art. 389 nCC⁵). On retrouve le même précepte dans la Constitution fédérale en rapport avec les buts

* L’auteur tient à remercier M. DAVID KRÄHENBÜHL, assistant, pour les recherches de base, M^me FRANCESCA MAGISTRO, assistante, pour les recherches en droit italien et M^me MARIT MANN, juriste à l’Institut suisse de droit comparé, pour les recherches en droit allemand.

1 PAUL RICHLI, Welche Aufgaben soll der Staat erfüllen?, Berne 2009.

2 PAUL RICHLI (note 1), p. 81.

3 Principe 5 al. 2 de la Recommandation du 23 février 1999 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables (R[99]4).

4 FF 2006 6676.

5 FF 2009 139.

sociaux en faveur desquels les autorités s’engagent „en complément de la responsabilité individuelle et de l’initiative privée“ (art. 41 Cst.).

Du point de vue du tuteur, cette fois, on retrouve une subsidiarité imbriquée: dans la mesure où l’appui ne peut pas être fourni par les proches, il pourra être imposé par l’Etat à tout habitant de l’arrondissement tutélaire (art. 382 al. 1^er CC) si les autorités ne disposent pas de suffisamment de fonctionnaires ou de professionnels pour s’acquitter de la charge.

Cette idée de subsidiarité est ancrée dans la nouvelle Constitution fédérale sous l’étiquette de la „responsabilité individuelle et sociale“ (art. 6 Cst.), rappelant aux individus qu’ils ont une responsabilité envers les autres:⁶

„Toute personne est responsable d’elle-même et contribue selon ses forces à l’accomplissement des tâches de l’Etat et de la société“ (art. 6 Cst.).

Enfin, troisième expression du principe de subsidiarité, mais défini cette fois selon les nouveaux articles 5a et 41 Cst. – chers au récipiendaire⁷ – au sens desquels la Confédéra- tion n’assume que les tâches qui excèdent les possibilités des cantons, l’organisation tutélaire sera réglée au niveau cantonal, impliquant communes ou niveaux régionaux dans une mosaïque très fédéraliste⁸ expliquant aisément les différences de mise en œuvre d’un canton à l’autre.

II. II.

II. II. LLLL’’’’obligation d obligation d obligation d’’’’accepter la fonction de tuteur obligation d accepter la fonction de tuteur accepter la fonction de tuteur accepter la fonction de tuteur 1.

1.

1. 1. Des racines ancestrales de la règle à sa désuétude progre Des racines ancestrales de la règle à sa désuétude progre Des racines ancestrales de la règle à sa désuétude progre Des racines ancestrales de la règle à sa désuétude progresssssive sive sive sive a) a)

a) a) Le droit romain Le droit romain Le droit romain Le droit romain

L’obligation pour tout citoyen d’accepter d’être tuteur trouve ses racines dans le droit romain. Une tutelle est obligatoire pour toute personne mâle non comprise dans les caté- gories d’exclusion. C’est la clef de voûte de toute l’organisation des tutelles: une charge publique,

munus civile

,à laquelle le citoyen ne peut se refuser.⁹ Le principe était cepen-

6 Cette disposition a avant tout un aspect déclamatoire et non normatif (JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich [etc.] 2003, art. 6, ch. 4).

7 PAUL RICHLI, Zum rechtlichen Gehalt und zur Prozeduralisierung des Subsidiaritätsprinzips, in: ZSR 2007 I, p. 47; PAUL RICHLI, Zweck und Aufgaben der Eidgenossenschaft im Lichte des Subsidiaritätsprinzips, in:

RDS 1998 II, p. 139 ss.

8 CHRISTOPH HÄFELI, Ausbildung von Amts- und Privatvormunden: Organisation der Amtsvormundschaft, in: ZVW 1995, p. 4 ss.

9 CHARLES LE FORT, Essai historique sur la tutelle en droit romain, Genève 1850, p. 67.

dant accompagné d’exceptions

(excusationes)

dont le fondement était à l’origine une mesure de garantie pour les pupilles: excuses liées au grand âge du tuteur, à sa pauvreté, à son ignorance, au nombre de ses enfants et celui des tutelles déjà exercées. Dès lors, toute- fois, que les constitutions impériales ont commencé à multiplier à l’infini les excuses, celles-ci ont peu à peu formé „un pur privilège en faveur de certaines professions ou corporations“:

„Ainsi les excusationes tirées de l’âge avancé du tuteur, d’une extrême pauvreté, d’une grande ignorance (rusticitas), du nombre des enfants, de celui des tutelles déjà exercées, etc. présentent tout à fait ce caractère [soitune garantie dans l’intérêt des pupilles¹⁰]. Sensible encore, mais à un bien faible degré, dans les excusationes tirées d’emplois publics, il disparait entièrement, dans ces excuses multipliées à l’infini par les constitutions impériales, et constituant un pur privilège en fa- veur de certaines professions ou corporations. L’énumération dans le Corpus Juris [§ 123-248. Tit, Dig. De excusationibus, XXVII, 1 ss] de ces causes d’excusatio est plus curieuse à parcourir, en rai- son des renseignements qu’elle nous fournit sur certains points de l’organisation politique et so- ciale de l’empire romain, qu’utile à faire connaître l’institution de la tutelle.“¹¹

b) b) b)

b) Le droit suisse Le droit suisse Le droit suisse Le droit suisse

Les codes civils cantonaux ont repris cette obligation romaine et ont servi de modèle au législateur fédéral.¹² Le code vaudois par exemple menaçait les récalcitrants d’une priva- tion des droits politiques ainsi que du paiement d’une forte amende et de dommages- intérêts:

„Tout citoyen qui refusera d’administrer une tutelle qui lui est définitivement déférée, sera privé de ses droits politiques et des avantages communaux, pendant tout le temps qu’aurait duré la tutelle.

Il pourra, de plus, sur les conclusions du ministère public, être condamné à une amende qui ne pourra être moindre de trente francs, ni excéder trois cents francs; le tout sans préjudice des dom- mages-intérêts envers le mineur. Celui qui, ayant adressé au Conseil d’Etat ses réclamations contre le délibéré de la Justice de Paix par lequel il était nommé tuteur, refusera d’administrer provisoi- rement la tutelle, sera condamné, sur les conclusions du ministère public, à l’amende ci-dessus, sans préjudice des dommages-intérêts envers le mineur.“ (art. 237)¹³.

Le Code civil suisse n’a fait que reprendre cette ancienne tradition, mais en l’étendant aux femmes depuis le 1^er janvier 2000¹⁴ en application du principe constitutionnel d’égalité des sexes (art. 4 al. 2 aCst.)¹⁵. La loi pose des exigences en termes d’aptitude et de majorité

10 Notre précision.

11 LE FORT (note 9), p. 68.

12 FF 1904 IV 46.

13 PHILIPPE FER, Code civil du canton de Vaud (du 11 juin 1819), nouvelle édition, Lausanne 1823.

14 Code civil suisse (état civil, conclusion du mariage et divorce, filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), Modification du 26 juin 1998, RO 1999 1118, p. 1140).

15 FF 1996 I 186.

(art. 379 al. 1^er CC), de domicile (exigence d’habiter l’arrondissement tutélaire selon l’art. 382 al. 1^er CC), de capacité et de compatibilité (art. 384 CC) et énumère de manière limitative les causes de dispense visant les individus suivants: celui qui est âgé de 60 ans révolus; celui qui, par suite d’infirmités corporelles, ne pourrait que difficilement l’exercer;

celui qui a l’autorité parentale sur plus de quatre enfants; celui qui est chargé de deux tutelles ou d’une tutelle particulièrement absorbante; les membres du Conseil fédéral, le chancelier de la Confédération, les membres du Tribunal fédéral; les fonctionnaires et les membres des autorités cantonales dispensés par les cantons (art. 383 CC). Les personnes morales sont également exclues puisque la fonction de tuteur est réservée aux personnes physiques.¹⁶ En revanche, la nationalité étrangère n’est pas une cause de dispense.¹⁷ L’obligation vise également la curatelle (art. 367 al. 3 et 397 al. 1^er CC). Notons enfin qu’un tuteur officiel ne peut se prévaloir des causes de dispense légale pour refuser une tutelle, car le fondement de l’obligation découle dans ce cas du rapport juridique qui le lie à son employeur¹⁸.

La personne nommée tutrice par l’autorité tutélaire (art. 379 al. 1^er CC) peut contester sa désignation en faisant valoir soit les causes de dispense (art. 388 al. 1^er

cum

not. art. 383 CC), soit l’illégalité de sa désignation (art. 388 al. 2 CC). Si l’autorité tutélaire maintient la nomination, elle transmet l’affaire à l’autorité de surveillance (art. 388 al. 3 CC). Le re- cours en matière civile est ouvert en dernière instance auprès du Tribunal fédéral (art. 72 ss LTF¹⁹). Si le tuteur rechigne malgré tout devant l’exercice de sa charge, il risque de ne pas remplir „convenablement ses fonctions“ et peut être destitué par l’autorité tutélaire dès que les intérêts du pupille sont menacés (art. 445 al. 2 CC). Au lieu de pro- noncer la destitution, l’autorité peut „simplement menacer le tuteur de la destitution et lui infliger une amende de 100 francs au plus“ (art. 447 al. 2 CC). Elle peut aussi en cas de refus avéré le menacer de la peine prévue pour insoumission à une décision de l’autorité au sens de l’article 292 du Code pénal²⁰, soit une amende, dont le montant maximum est de 10 000 francs (art. 106 CP), ou, à la place et avec l’accord de l’auteur, un travail d’intérêt général d’une durée de 360 heures au plus (art. 107 CP).²¹

Bien que très critiquée en raison de l’évolution de la société et tombée progressivement en désuétude dans tous les cantons sauf un²², l’obligation d’accepter la charge de tuteur a

16 MARTIN STETTLER, Droit civil I, 4^e éd., Fribourg 1997, p. 187, N 408.

17 CHRISTOPH HÄFELI, Basler Kommentar, Art. 382, 2^e éd., Bâle 2002, N 4 et 5; BERNARD SCHNYDER/ERWIN MURER, Berner Kommentar, Art. 382, 3^e éd., Berne 1984, N 10.

18 Tribunal cantonal jurassien, arrêt du 10 février 1997, RJJ 1997, p. 55, p. 57.

19 RS 173.110.

20 RS 311.0.

21 Sur la mise en œuvre effective de cette disposition pénale en cas de refus persistant, voir le cas vaudois ci- dessous note 105.

22 Voir ci-dessous note 98.

pourtant survécu à la révision récente du droit de la tutelle. La modification du Code civil du 19 décembre 2008, dont l’entrée en vigueur est prévue le 1^er janvier 2013²³, ne détaille cependant plus les causes de dispense. La novelle les remplace par une clause de justes motifs et réserve la fonction aux personnes qui disposent des aptitudes, des connaissances et du temps nécessaires (art. 400 al. 1^er et 2 nCC)²⁴. Pour le Conseil fédéral, de „lourdes charges professionnelles ou familiales existantes ou imminentes ou encore l’exercice de fonctions publiques“ constituent de justes motifs.²⁵ Le nouveau droit permet de renoncer en outre à la condition d’habiter l’arrondissement tutélaire.²⁶ Si le législateur a voulu laisser libres les cantons de nommer des tuteurs contre leur gré, il définit, sous une formulation juridiquement indéterminée, une règle de dispense qui est une notion de droit fédéral.²⁷ Contrairement au droit positif qui laisse explicitement aux cantons la compétence de dispenser certains fonctionnaires et membres des autorités cantonales (art. 383 ch. 6 CC), le nouveau droit définit un concept juridique fédéral sans laisser aux cantons de marge d’appréciation. Le nouvel article 400 CC devra donc être interprété uniformément sous le contrôle ultime du Tribunal fédéral, à défaut d’ordonnance d’exécution du Conseil fédéral.

Un législateur cantonal vient pourtant de préciser la notion de justes motifs en reprenant les termes du Message du Conseil fédéral, mais en l’assortissant de précisions absentes dans le texte gouvernemental (charges „particulièrement“ lourdes; fonctions publiques „à un niveau supérieur“):²⁸

„Peuvent notamment constituer de justes motifs de dispense au sens de l’article 400 alinéa 2 CCS des charges familiales ou professionnelles particulièrement lourdes, ou encore l’exercice de fonc- tions publiques à un niveau supérieur“ (art. 30 al. 2 LACCS-VS²⁹).

Un canton n’a cependant pas la compétence d’imposer une interprétation cantonale divergente de cette norme fédérale sans risquer de violer le principe de la primauté et du respect du droit fédéral (art. 49 Cst.). On courrait en effet le danger de voir fleurir vingt-six

23 Office fédéral de la justice, courriel du 21 avril 2010.

24 FF 2009 139.

25 FF 2006 6683.

26 FF 2006 6683.

27 FF 2006 6683.

28 On retrouve en partie la trace de ces éléments supplémentaires dans le rapport de la Commission d’experts pour la révision totale du droit de la tutelle: tâches „très lourdes“ ou fonctions publiques „suffi- samment importantes“ (Commission d’experts pour la révision totale du droit de la tutelle, Protection de l’adulte, Rapport relatif à la révision du code civil, Berne 2003, p. 6).

29 Modification du 11 février 2009 (RS VS 211.1).

notions cantonales de justes motifs possiblement divergentes sans que le droit fédéral ne confère cette liberté aux cantons.³⁰

Précisons enfin que, dans le nouveau système, le terme de tuteur a été abandonné en matière de protection des adultes au profit de celui de

curateur

. La fonction de tuteur sera désormais réservée à la protection des mineurs pour laquelle l’obligation d’accepter s’applique par analogie (art. 327c al. 2 nCC).

c) c) c)

c) Le droit comparé Le droit comparé Le droit comparé Le droit comparé

L’obligation d’accepter une charge de tuteur est une obligation certes répandue mais non universelle. Elle n’existe ni dans les droits anglo-américains ni dans les droits des pays de l’ancien bloc communiste.³¹

Elle s’inscrit en revanche dans une tradition romano-germanique. Prévue de la manière la plus ferme en droit allemand, elle est conçue de façon un peu moins inflexible dans les autres droits.³² L’obligation a cependant été supprimée en droit allemand pour les tutelles d’adulte depuis 1992 (§ 1898 al. 2 BGB), bien qu’elle ait été formellement maintenue envers tout citoyen allemand pour les tutelles de mineurs (§ 1785

cum

§ 1773 BGB), provoquant la critique d’une partie de la doctrine.³³

En droit français, la tutelle des majeurs n’est obligatoire que pour certains proches.³⁴ Il en va de même pour la tutelle des mineurs, pour laquelle les étrangers à la famille peuvent refuser cette charge, alors que les membres de la famille ne peuvent s’y soustraire qu’à

30 Voir ci-dessous ch. II.3. Des normes cantonales divergentes ne sont en effet admissibles que si le législa- teur fédéral a laissé aux cantons une certaine marge d’appréciation (VINCENT MARTENET, Géométrie de l’égalité, Zurich [etc.] 2003, p. 130, se référant à ATF 128 I 254, 262 s.).

31 ALECK CHLOROS et al. (éd.), International Encyclopedia of comparative law: Persons and family, vol. IV, Tübingen [etc.], 2007, 7-174, p. 83. Sur le point de la question dans les pays de l’ancien bloc commu- niste, voir ibidem, 10-340, p. 136 ss.

32 „little less adamant“,CHLOROS et al. (note 31), 7-174, p. 83.

33 Pour ZIMMERMANN (in: HANS THEODOR SOERGEL, BGB Kommentar, 13^e éd., Stuttgart [etc.] 2000, § 1785 N 1), cette disposition est en déphasage avec l’époque actuelle lorsqu’on la compare avec la solution re- tenue pour les adultes: „dem heutigen Bewusstsein entspricht dies wohl nicht mehr [vgl § 1898 Abs. 2]“

(contra: ENGLER, in: JULIUS VON STAUDINGER, BGB Kommentar, Berlin 2004, § 1785 N 1). La critique est d’autant plus justifiée que les mesures de protection de l’enfant sont des tâches en général plus com- plexes exigeant en principe l’encadrement de professionnels (CHRISTOPH HÄFELI, Wegleitung für vor- mundschaftliche Organe, 4^e éd., Zurich 2005, p. 251). RÖTTGEN rappelle que le législateur a supprimé l’obligation d’accepter une tutelle d’adulte au motif qu’un tuteur forcé ne constitue pas la meilleure ga- rantie d’engagement envers les pupilles (SVEN RÖTTGEN, Das Betreuungsrecht: Grundlagen und Probleme, Bonn 2000, p. 93). Le même raisonnement peut s’appliquer aux tutelles de mineurs.

34 ANNICK BATTEUR, Droit des personnes, des familles et des majeurs protégés, 4^e éd., Paris 2009, p. 456, N 951.

condition de présenter des excuses valables, à l’exclusion des père et mère.³⁵ Une évalua- tion de la mise en œuvre de la tutelle des majeurs en France a montré que la mobilisation des personnes privées pour assurer la protection des majeurs était une opération labo- rieuse.³⁶ Il s’agit en premier lieu de retraités de la justice, de la fonction publique, d’anciens militaires et d’anciens notaires.³⁷ Certains juges sont cependant découragés au vu des difficultés rencontrées à susciter des vocations et du faible rendement de leurs efforts en ce sens, „au point de renoncer parfois à poursuivre leur recherche de tuteurs potentiels.“³⁸ En droit italien, le mandat de tutelle demeure en revanche obligatoire. Le refus d’assumer une telle fonction ne constitue toutefois pas une infraction pénale selon les articles 388, 328, 366 et 650 CP It.³⁹ Le juge tutélaire peut exonérer le tuteur de son mandat lorsque cette fonction constitue une charge „excessivement lourde“

(soverchiamente gravoso)

et si une autre personne est prête à le remplacer (art. 383 CC It.). En pratique, cette situation est interprétée de manière large. Elle comprend tous les motifs d’opportunité, de distance ou de gêne et de désagréments qui peuvent induire une personne à refuser la fonction de tuteur. De plus, pendant la phase d’instruction qui conduit à la désignation du tuteur, le candidat peut faire part au juge des difficultés qu’il rencontrerait s’il devait exécuter ce mandat.⁴⁰

2.

2.

2.

2. La compatibilité avec l La compatibilité avec l La compatibilité avec l La compatibilité avec l’’’’interdiction du travail obligatoire interdiction du travail obligatoire interdiction du travail obligatoire interdiction du travail obligatoire a)

a)

a) a) LLLL’’’’interdiction du travail obligatoire en droit international interdiction du travail obligatoire en droit international interdiction du travail obligatoire en droit international interdiction du travail obligatoire en droit international

L’article 4 al. 2 CEDH⁴¹ dispose que „nul ne peut être astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire“. Le contenu de ce droit est toutefois délimité⁴² (et non limité) par l’alinéa 3

35 YVAINE BUFFELAN-LANORE/VIRGINIE LARRIBAU-TERNEYRE, Droit civil, 16^e éd., Paris 2009, p. 458, N 1167. Les fonctions de membre du conseil de famille sont obligatoires pour les parents et alliés lorsqu’ils sont dési- gnés par le juge (ibid, p. 452, N 1149).

36 GÉRARD BROVELLI/HENRY NOGUES, La tutelle au majeur protégé: la loi de 68 et sa mise en œuvre, Paris 1994, p. 165 ss.

37 Ibidem, p. 165.

38 Ibidem, p. 167.

39 Cour de cassation pénale, 4 juillet 1984, Il diritto di famiglia e delle persone 1985, p. 451-462; Cour de cassation pénale, 22 mars 1984, La Guistizia penale 1985 II, p. 3-5. La question est cependant controver- sée (Cour de cassation pénale, 19 février 1951, Il Foro Italiano 1952 II, p. 101-105; ALDO DELL’ORO, Della tutela dei minori – Art. 343-389, in: Antonio Scialoja/Giuseppe Branca (dir.), Commentario del Codice Civile, Bologne/Rome 1979, p. 73 s.; GIOVANNI SANTARCANGELO, La volontaria giurisdizione, vol. 2, Milan 2003, p. 500).

40 PIERCARLO PAZE, Tutela e Curatela dei minori, in: Leonardo Lenti (dir.), Tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia, vol. 6, Milan 2002, p. 276.

41 RS 0.101.

qui définit quatre cas n’étant pas considérés comme de tels travaux, dont „tout travail requis normalement d’une personne soumise à la détention“ (let. a), „tout service de caractère militaire“ ou service de remplacement dans le cas des objecteurs de conscience (let. b), „tout service requis dans le cas de crises ou de calamités qui menacent la vie ou le bien-être de la communauté“ (let. c) et „tout travail ou service formant partie des obliga- tions civiques normales“ (let. d).

On retrouve une formulation analogue à l’article 8 al. 3 du

Pacte international relatif aux droits civils et politiques

⁴³. L’article 6 al. 1^er du

Pacte international relatif aux droits éco- nomiques sociaux et culturels

⁴⁴ précise que le droit au travail comprend le „droit d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté“. Le terme de

„travail forcé ou obligatoire“ a été défini à l’article 2 al. 1^er de la Convention no 29 de l’OIT concernant le travail forcé ou obligatoire⁴⁵ comme „tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque et pour lequel ledit individu ne s’est pas offert de plein gré.“ Cette convention exclut pareillement „tout travail ou service faisant partie des obligations civiques normales des citoyens d’un pays se gouvernant pleinement lui-même“ (art. 2 al. 2 let. b), et en particulier „les menus travaux de village, c’est-à-dire les travaux exécutés dans l’intérêt direct de la collectivité par les membres de celle-ci, travaux qui, de ce chef, peuvent être considérés comme des obligations civiques normales incombant aux membres de la collectivité, à condition que la population elle-même ou ses représentants directs aient le droit de se prononcer sur le bien-fondé de ces travaux“ (art. 2 al. 2 let. e). Tout travail ou service exigé dans les cas de force majeure est également exclu (art. 2 al. 2 let. d).

b) b)

b) b) La notion de travail obligatoire au se La notion de travail obligatoire au se La notion de travail obligatoire au se La notion de travail obligatoire au sens de l ns de l ns de l ns de l’’’’article 4 CEDH article 4 CEDH article 4 CEDH article 4 CEDH

La question à résoudre en l’espèce est de déterminer si l’obligation incombant à toute personne non apparentée à un pupille d’accepter la tutelle de celui-ci est ou non un travail obligatoire, s’il ressortit au cas de force majeure ou à l’exception civique. Elle n’a éton- namment jamais été évoquée ni dans la doctrine suisse ni même par le Conseil fédéral, chargé de donner un avis préventif de conventionalité dans ses Messages.⁴⁶ La Cour de Strasbourg n’a pas encore jugé ce point à ce jour.

42 CourEDH, Affaire Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 38; CourEDH, Affaire Karlheinz Schmidt c. Allemagne, n° 13580/88, 18 juillet 1994, § 22; Zarb Adami c. Malte, n° 17209/02, 20 juin 2006, § 44.

43 RS 0.103.2.

44 RS 0.103.1.

45 RS 0.822.713.9. Voir ég. la Convention n° 105 concernant l’abolition du travail forcé (RS 0.822.720.5).

46 Aucune mention à l’article 4 CEDH dans la section consacrée aux rapports avec le droit européen ni in FF 1996 I 187, ni in FF 2006 6751.

Les travaux préparatoires de la CEDH ne permettent pas d’éclaircir la question. L’article 4 CEDH n’ayant fait l’objet d’aucun commentaire particulier au cours des débats,⁴⁷ le secré- tariat de la Commission européenne des droits de l’homme a simplement annexé au document d’information concernant les travaux préparatoires de l’article 4 CEDH le commentaire de l’article 8 du projet de Pacte II,⁴⁸ renvoyant lui-même à la convention de l’OIT expliquant pourquoi les „menus travaux de village“ n’avaient pas été repris.⁴⁹

Les juges strasbourgeois ont dès lors été forcés à plusieurs reprises de définir la notion de travail forcé ou obligatoire. Ils se sont tout d’abord tournés vers les conventions de l’OIT.

La définition selon laquelle „tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque et pour lequel ledit individu ne s’est pas offert de plein gré“ peut ainsi „fournir un point de départ“ pour interpréter l’article 4 CEDH, pour autant que l’on ne perde pas de vue „ni les caractères particuliers de celle-ci, ni sa nature d’instrument vivant qui doit se lire ,à la lumière des conceptions prévalant de nos jours dans les États démocratiques’“.⁵⁰

On notera qu’à l’origine, la Commission exigeait les deux conditions cumulatives suivan- tes: le travail devait être accompli contre le gré de l’intéressé et l’obligation de le fournir devait revêtir un caractère „injuste“ ou „oppressif“ ou son exécution devait représenter

„une épreuve évitable“,⁵¹ en d’autres termes „inutilement pénible“ ou „quelque peu vexatoire“.⁵² La Cour a en revanche opté pour une voie différente qui tient compte de l’ensemble des circonstances de la cause.⁵³ Ces conditions ne sont dès lors désormais plus cumulatives.⁵⁴

Selon la jurisprudence, le travail visé ne se limite pas au travail manuel.⁵⁵

De même, une activité rémunérée peut aussi revêtir un caractère forcé ou obligatoire: „le défaut de rémunération et de remboursement des frais constitue un élément à retenir sous l’angle de la normalité ou de la proportionnalité“.⁵⁶

47 Commission européenne des droits de l’homme, Travaux préparatoires de l’article 4 de la Convention, Strasbourg, 15 novembre 1962, DH(62)10, p. 14. Voir ég. CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 32.

48 Commission européenne des droits de l’homme (note 47), p. 14.

49 Ibidem, p. 19.

50 CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 32.

51 Iversen c. Norvège, n° 1468/62, décision de la Commission du 17 décembre 1963, Annuaire de la Convention européenne des droits de l’homme, vol. 6, 1963, p. 329.

52 CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 37.

53 CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 37.

54 GIORGIO MALINVERNI, Art. 4, in: Louis-Edmond Pettiti/Emmanuel Decaux/Pierre-Henri Imbert (éd.), La Convention européenne des Droits de l’Homme: commentaire article par article, 2^e éd., Paris 1999, p. 182.

55 CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 33.

De manière générale, on retiendra que les tâches dépendant d’une profession librement choisie rentrant dans le cadre de l’activité professionnelle usuelle ne constituent pas des travaux obligatoires au sens de la CEDH.⁵⁷

Tel est le cas de l’obligation de défense d’office incombant aux avocats dans la mesure où ceux-ci savent à l’avance qu’il s’agit d’une contrainte inhérente à la profession, même non rémunérée s’agissant des avocats-stagiaires, en raison des avantages qu’ils en retirent en termes de formation et du monopole de plaidoirie et de représentation,⁵⁸ de l’obligation faite aux notaires d’instrumenter des actes à tarif réduit pour les organisations sans but lucratif, en raison de leur monopole en matière d’actes authentiques,⁵⁹ de l’obligation faite aux employeurs de percevoir les impôts à la source et les contributions de sécurité sociale sur le salaire de leurs employés au motif qu’il s’agit d’obligations civiques normales,⁶⁰ de la cessation des versement des allocations à un chômeur ayant refusé d’accepter une offre d’emploi,⁶¹ de l’obligation incombant aux jeunes den- tistes, en cas de pénurie de vocation, d’exercer durant deux ans dans le Grand Nord norvégien contre une rémunération conséquente,⁶² de l’obligation contractuelle de nettoyer une cage d’escaliers;⁶³ de la désignation comme membre d’un bureau provisoire jusqu’à l’élection d’un nouveau conseil municipal dans le cadre de la fusion de communes en Basse-Autriche,⁶⁴ de l’impossibilité pour un footballeur professionnel d’être transféré dans une autre équipe en raison de la somme prohibitive exigée par son club pour son transfert,⁶⁵ de l’obligation d’exercer sa pro- fession dans le cadre d’une organisation qui fixe les horaires de ses membres.⁶⁶

Si le juge parvient à la conclusion que le travail litigieux ne constitue pas un travail forcé ou obligatoire au sens de l’article 4 al. 2 CEDH, il peut se dispenser de rechercher s’il entre dans l’un des cas énumérés à l’alinéa 3,⁶⁷ dont la liste est par conséquent exemplative.

56 CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 40.

57 MALINVERNI (note 54), p. 184.

58 CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 39.

59 X. c. République fédérale d’Allemagne, n° 8410/78, décision de la Commission du 13 décembre 1979, DR 18, p. 216, § 2.

60 W., X., Y. et Z. c. Autriche, n° 7427/76, décision de la Commission du 27 septembre 1976, DR 7, p. 151.

Critiqué quant au recours à la notion d’obligation civique normale par MALINVERNI (note 54), p. 188.

61 X. c. Pays-Bas, n° 7602/76, décision de la Commission du 13 décembre 1976, DR 7, p. 161.

62 Iversen c. Norvège, n° 1468/62, décision de la Commission du 17 décembre 1963, Annuaire de la Convention européenne des droits de l’homme, vol. 6, 1963, p. 329.

63 Décision non publiée de la Commission du 7 décembre 1978, n° 8172/78, Digest of Strasbourg case-law relating to the European convention on Human Rights, vol. 1, p. 246.

64 Seize communes d’Autriche et certains de leurs Conseillers municipaux c. Autriche, n° 5767/72, décision de la Commission du 31 mai 1974, Annuaire de la Convention européenne des droits de l’homme, vol. 17, 1974, p. 338, § 6.

65 X. c. Pays-Bas, n° 9322/81, décision de la Commission du 3 mai 1983, DR 32, p. 186.

66 Décision non publiée de la Commission du 12 octobre 1977, n° 7297/75, Digest of Strasbourg case-law relating to the European convention on Human Rights, vol. 1, p. 245.

67 CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 41.

c) c) c)

c) Le cas de force majeure Le cas de force majeure Le cas de force majeure Le cas de force majeure

Le cas visant tout service requis lors de „crises ou de calamités qui menacent le bien-être de la communauté“ (art. 4 al. 3 let. c CEDH) ne saurait s’appliquer en l’espèce.

Une pénurie de tuteurs volontaires dans un canton ne constitue pas une telle situation de crise. Deux membres de la Commission avaient pourtant estimé qu’une pénurie de dentis- tes dans certaines régions de Norvège pouvait constituer une telle situation,⁶⁸ justifiant l’obligation faite aux jeunes dentistes d’exercer deux ans dans le Grand Nord. La doctrine juge, avec raison, une telle interprétation abusive.⁶⁹

d) d) d)

d) Le cas de l Le cas de l Le cas de l Le cas de l’’’’obligation civique normal obligation civique normal obligation civique normal obligation civique normal

L’exception relative à la notion d’obligation civique normale entre ici plus sérieusement en considération (art. 4 al. 3 let. d CEDH). On considère comme telle l’activité de sapeur- pompier,⁷⁰ y compris le paiement de la contribution financière de remplacement en cas d’exemption,⁷¹ la qualité de membre de la protection civile,⁷² celle de juré dans un tribu- nal,⁷³ y compris l’amende en cas de refus,⁷⁴ ainsi que l’obligation d’assistance à une per- sonne en danger.⁷⁵

Le travail imposé doit en premier lieu être une obligation

civique

. Cette notion repose, comme les trois autres lettres de l’article 4 al. 3 CEDH, sur les „idées maîtresses“ d’„intérêt général“ et de „solidarité sociale“.⁷⁶ Bien que la doctrine n’ait jamais pris l’exemple de l’obligation d’être tuteur, cette dernière est un exemple typique d’obligation civique, expression parfaite de la solidarité sociale. Ce point est incontesté.⁷⁷

68 Iversen c. Norvège, n° 1468/62, décision de la Commission du 17 décembre 1963, Annuaire de la Convention européenne des droits de l’homme, vol. 6, 1963, p. 329.

69 MALINVERNI (note 54), p. 187.

70 Admissible, sauf si ne s’applique qu’aux hommes. En ce cas, l’art. 14 CEDH est violé (CourEDH, Karl- heinz Schmidt c. Allemagne, n° 13580/88, 18 juillet 1994, § 22 ss).

71 CourEDH, ibidem, § 23.

72 MALINVERNI (note 54), p. 188.

73 CourEDH, Zarb Adami c. Malte, n° 17209/02, 20 juin 2006, § 47.

74 CourEDH, ibidem, § 47.

75 Bureau international du travail, Etude d’ensemble relative à la convention sur le travail forcé et à la convention sur l’abolition du travail forcé, Rapport III, partie 1 B, Conférence internationale sur le tra- vail, Genève 2007, p. 24, N 47.

76 CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 38; CourEDH, Karlheinz Schmidt c. Allemagne, n° 13580/88, 18 juillet 1994, § 22; Zarb Adami c. Malte, n° 17209/02, 20 juin 2006, § 44.

77 Le rapporteur de la commission du Conseil aux Etats chargée de la révision du droit de la tutelle a qualifié cette obligation de „Bürgerpflicht“, soit exactement le terme utilisé dans la traduction allemande

Le travail imposé ne saurait toutefois comprendre toute obligation civique; celle-ci doit être une obligation

normale

. La Cour a reconnu que parmi les critères de délimitation de la notion de travail obligatoire figure l’„idée de normalité“.⁷⁸ Selon la doctrine, le travail doit revêtir „un caractère usuel dans l’Etat en cause“.⁷⁹

Resté longtemps inchangé malgré les évolutions de la société, le droit des tutelles vient de faire l’objet d’une refonte complète en 2008⁸⁰ dont l’entrée en vigueur est prévue pour 2013⁸¹. Le passage d’un système résolument imprégné d’un esprit de milice à une pro- fessionnalisation de la tutelle a été le trait marquant de l’évolution durant le siècle dernier.

La complexité croissante des tâches et des cas ont posé des exigences accrues envers les tuteurs.⁸² Tenant compte de cette évolution, la première commission d’experts chargée de réviser le droit de la tutelle a proposé en 1995 de renoncer à l’obligation d’accepter la charge de tuteur au motif que celle-ci était majoritairement rejetée, apparaissant problé- matique et peu compatible avec le bien du pupille.⁸³ La commission a proposé de créer en contrepartie les conditions-cadre pour rendre l’acceptation volontaire de la fonction de tuteur attractive par l’organisation d’une formation initiale et continue, par l’instauration de mesures d’accompagnement et de soutien ainsi que par une indemnisation appro- priée.⁸⁴

L’obligation d’être tuteur doit en effet être comprise dans son contexte historique. A l’époque de l’adoption du Code civil, la protection sociale n’était pas encore professionnali- sée⁸⁵ et n’était pas définitivement ancrée dans les tâches de l’Etat.

La seconde commission d’expert pour la révision du droit de la tutelle a explicitement reconnu en 2003 ce changement sociétal. Etrangement, elle en tire une conclusion radica- lement différente de la première commission, en ce sens qu’elle a refusé de céder à

de l’article 4 al. 3 let. d CEDH (FRANZ WICKI, BO CE 2007, p. 835). On retrouve cette terminologie dans les commentaires du Code civil (SCHNYDER/MURER [note 17], N 10). Le Tribunal administratif neuchâtelois a qualifié l’obligation de l’art. 382 CC de „devoir civique“ (Arrêt du 23 octobre 1997, RDAF 2000 I, p. 88) de même que la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois (parmi quelques exemples, voir arrêt 2010/177 du 18 février 2010, c. 2).

78 CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 38; CourEDH, Karlheinz Schmidt c. Allemagne, n° 13580/88, 18 juillet 1994, § 22; Zarb Adami c. Malte, n° 17209/02, 20 juin 2006, § 45.

79 MALINVERNI (note 54), p. 188.

80 Code civil suisse (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation), modification du 19 décembre 2008 (FF 2009 139).

81 Voir note 23 ci-dessous.

82 BERNHARD SCHNYDER/MARTIN STETTLER/CHRISTOPH HÄFELI, Zur Revision des schweizerischen Vormund- schaftsrechts, Office fédéral de la Justice, Berne 1995, p. 101 s.

83 Ibidem, p. 103.

84 Ibidem, p. 104.

85 HÄFELI (note 17), N 1.

l’évolution de la société moderne, regrettant la dissolution de l’esprit de solidarité indivi- duelle:

„L’obligation d’accepter un mandat de curatelle⁸⁶ est l’expression de l’esprit de solidarité qui doit prévaloir dans le domaine de la protection de l’adulte et qui ne doit pas être vidé de son sens sous prétexte de l’évolution de la société.“⁸⁷

Cette motivation, imperméable aux réalités sociales contemporaines ayant développé d’autres formes plus institutionnelles de solidarité, est pourtant, immédiatement contredite par la commission à la phrase suivante:

„Il n’est cependant dans l’intérêt ni de la personne sous curatelle ni des personnes chargées d’appliquer le droit de la protection des adultes de contraindre quelqu’un à assumer un mandat de curateur uniquement parce que la loi le permet. Si l’on veut continuer à trouver des non- professionnels disposés à assumer des tâches dans le cadre de la nouvelle législation sur la protec- tion de l’adulte, il faudra plutôt mettre en œuvre des moyens pour inciter des personnes à remplir de telles tâches et prendre des mesures adéquates en vue de garantir la qualité des prestations.“⁸⁸

La question qui vient naturellement à l’esprit est celle de savoir dans quel intérêt l’obligation est maintenue si elle ne l’est ni dans celui du pupille ni dans celui des autori- tés de tutelle! Elle ne peut l’être que dans la motivation – que l’on pourrait qualifier de noblement nostalgique et de tragiquement désenchantée – de conserver symboliquement une trace de l’antique solidarité et de l’activité essentiellement de milice qui prévalaient dans la société agreste du Code de 1907. On constate ainsi que la commission d’experts a proposé de conserver une disposition contraire à l’intérêt du pupille pour un motif d’intérêt public, plus idéaliste qu’incarné, en déphasage explicite avec la société contemporaine.

Le Conseil fédéral a repris, plus brièvement, cette motivation à son compte en précisant que l’obligation était reprise de l’ancien régime „malgré l’évolution de la société“:

„L’al. 2 est l’expression de l’esprit de solidarité qui doit prévaloir dans le domaine de la protection de l’adulte, malgré l’évolution de la société. Le principe de l’obligation d’accepter un mandat de curatelle (art. 382, al. 1, CC) doit donc, en principe, être maintenu.“⁸⁹

Le point a été accepté sans discussion lors des débats parlementaires (art. 400 al. 2 nCC).⁹⁰

86 Le nouveau droit ne prévoit plus qu’une seule mesure pour la protection des majeurs: la curatelle.

L’expression „tutelle“ est maintenue pour la protection des mineurs (FF 2006 6657).

87 Commission d’experts pour la révision totale du droit de la tutelle, Protection de l’adulte, rapport relatif à la révision du code civil, Berne 2003, p. 43.

88 Ibidem, p. 43.

89 FF 2006, p. 6683.

90 BO CE 2007, p. 835.

Le législateur a donc consciemment légiféré à contre-courant des réalités sociales actuelles, de plus sans prendre en compte ni l’intérêt des principales personnes touchées – les pupil- les – ni celui des autorités tutélaires.

Or les obligations civiques doivent être édictées dans l’

intérêt général

selon la Cour euro- péenne des droits de l’homme.⁹¹ Il en va de même en droit suisse où l’activité de l’Etat doit répondre à un intérêt public (art. 5 al. 2 Cst. et art. 36 al. 2 Cst. en cas de restriction aux droits fondamentaux) et ne pas être arbitraire (art. 9 Cst.). Les travaux préparatoires montrent que le législateur a accordé une importance prépondérante à un intérêt public en soi fondamental – la solidarité sociale interindividuelle – mais plutôt théorique dans le monde actuel, au détriment de l’intérêt public à donner les meilleurs soins et la protection la plus juste et efficace aux individus les plus défavorisés de notre société. La doctrine et les spécialistes sont quasiment unanimes sur le constat qu’une personne contrainte ne sera jamais un tuteur adéquat.⁹² Un auteur estime même qu’une telle mesure ternit l’institution de la tutelle en tant que telle en raison du potentiel d’amateurisme qu’elle recèle, faisant peu de cas de la dignité due aux personnes assistées:

„Die Art und Weise, wie heute mancherorts noch Privatpersonen mehr oder weniger zufällig, mit mehr oder weniger Druck und ohne jede Einführung, geschweige denn Begleitung, vormund- schaftliche Mandate übertragen werden, schadet jedoch dem Institut des Vormunds überhaupt, überfordert die beauftragten Personen, dient nicht dem Wohl der Betroffenen und verstösst gegen Art. 379 Abs. 1 [ZGB], wonach die Vormundschaftsbehörde eine Person zu wählen hat, die zum Amte geeignet erscheint.“⁹³

91 Réf. ci-dessus note 76.

92 „One may wonder whether this compulsion is not somewhat overdone: a person requiring so much persuasion cannot be expected to make an ideal guardian for a child.“ (CHLOROS [et al.] [note 31], 7-175, p. 84); „Wenn sich der Ausgewählte weigert, die Betreuung zu übernehmen, und trotzdem bestellet wird, wird er kaum brauchbare Arbeit leisten wollen oder können.“ (ZIMMERMANN [note 33], N 5); RALPH DISCHLER, Die Wahl des geeigneten Vormunds, Fribourg 1984, p. 37, qui discute également de la question en rapport avec l’exigence d’aptitude (p. 60; voir ég. CHRISTOPH HÄFELI, Ausbildung von Amts- und Privat- vormunden: Organisation der Amtsvormundschaft, in: ZVW 1995, p. 15); „il est primordial […] de s’assurer de la collaboration du tuteur. Si celui-ci est désigné à son corps défendant et qu’il s’agit de sur- croît d’une interdiction à laquelle le pupille s’oppose, on court immanquablement à la catastrophe!“

(FRANÇOIS DELACHAUX, Le choix du tuteur par l’autorité tutélaire, in: ZVW 1995, p. 26); KURT AFFOLTER, Mit der Totalrevision des Vormundschaftsrechts zu einer neuen Qualität des Erwachsenenschutzes?, in: ZVW 2003, p. 397. SCHNYDER/MURER (note 17), N 17 jugent cependant qu’il peut arriver qu’un tuteur contraint puisse exercer son activité de manière irréprochable. Dans le domaine de la défense d’office, la CourEDH a laissé la question ouverte: „La Cour n’a pas ici à se prononcer sur l’exactitude de la thèse de la minorité de la Commission selon laquelle l’attribution quasi systématique des affaires pro Deo à des avocats sta- giaires risque de ne pas se concilier entièrement avec la nécessité d’une assistance judiciaire effective aux justiciables impécunieux (arrêt Artico du 13 mai 1980, série A no 37, pp. 15-16, § 33).“ (CourEDH, Van der Mussele c. Belgique, n° 8919/80, 23 novembre 1983, § 39).

93 HÄFELI (note 92), p. 15.

On peut dès lors sérieusement douter qu’une telle mesure desserve véritablement l’intérêt public.

Dans ces conditions, une telle obligation civique ne saurait plus être „normale“ au sens de la CEDH. Cette conclusion est renforcée par le fait qu’elle n’est plus du tout usuelle en Suisse lorsque l’on en examine la mise en œuvre effective ni même à l’étranger.⁹⁴ En Suisse un auteur écrivait en 1984 déjà que „diese Übernahmepflicht [hat] heutzutage stark

an Bedeutung verloren

(sie ist zu relativieren)“⁹⁵ et que „Mit Zwang […] wird wenig bis nichts erreicht. (Darum wird ja heutzutage auch kaum mehr jemand zur Übernahme einer Vormundschaft gezwungen).“⁹⁶ En 1997, un spécialiste du droit de la tutelle constatait que

„beaucoup d’autorités tutélaires semblent avoir pris conscience du caractère souvent inefficace, sinon préjudiciable, d’une intervention fondée sur un mandat imposé à un tuteur réfractaire.“⁹⁷ En 2010, cette norme n’est plus mise en œuvre systématiquement que dans un seul canton. Un questionnaire que nous avons adressé en préparation du présent article à l’ensemble des cantons⁹⁸ montre que seules les autorités vaudoises désignent à

94 Voir ci-dessus p. 185.

95 DISCHLER (note 92), p. 37. Dans le même sens, HÄFELI (note 17), N 12; SCHNYDER/MURER (note 17), N 17.

96 DISCHLER (note 92), p. 137.

97 MARTIN STETTLER, Droit civil I, 4^e éd., Fribourg 1997, N 412, p. 189.

98 La question a été adressée le 30 mars 2010 aux autorités cantonales de surveillance en matière de tutelle.

Elle était posée de la manière suivante: „Les autorités de tutelle de votre canton, en pratique, dispensent- elles de la tutelle ou de la curatelle les personnes refusant d’accepter les fonctions de tuteur ou de cura- teur? Si tel n’était pas le cas, j’aurais besoin de savoir s’il existe des statistiques traduisant la proportion d’opposants, y compris jusque devant les tribunaux, ainsi que des directives sur la manière de sélection- ner les candidats potentiels.“; „Werden Personen, die sich weigern, das Amt des Vormunds oder Beistands zu übernehmen, in der Praxis durch die Behörden von dieser Verpflichtung freigestellt? Wenn dies nicht der Fall ist, würde ich gerne wissen, ob es Statistiken gibt (Zahl der Verweigerer; Fälle vor Gericht) sowie Richtlinien über die Art und Weise, wie potenzielle Kandidaten ausgewählt werden.“

AG: pas d’exemples connus de désignation sans le consentement de la personne (lettre du 9 avril 2010);

AI: pas de contrainte (courriel du 23 avril 2010); AR: pas d’exemples connus (téléphone du 22 avril 2010); BL: pas d’exemples connus (téléphone du 15 avril 2010); BE: pas d’exemples connus (courriel du 3 mai 2010 et téléphone du 10 mai 2010); BL: pas d’exemples connus (téléphone du 15 avril 2010); BS:

pas d’exemples connus dans les 20 dernières années (lettre du 13 avril 2010); FR: trois cas d’application de l’art. 382 CC recensés dans un seul cercle depuis 1992, dont une opposition admise; ces cas sont isolés et ne dénotent aucune volonté d’application systématique de l’art. 382 CC (lettre du 12 mai 2010 et télé- phone du 20 mai 2010); GE: pas de contrainte (lettre du 28 avril 2010; STETTLER (note 97), p. 189, N 414); GL: pas de contrainte (courriel du 6 avril 2010); GR: pas de cas connus (lettre du 7 avril 2010);

JU: pas de contrainte (lettre du 4 mai 2010); LU: pas d’exemples dans les 25 dernières années (lettre du 15 avril 2010); NE: pas de contrainte (FRANÇOIS DELACHAUX, Le choix du tuteur par l’autorité tutélaire, in:

ZVW 1995, p. 26; dans le même sens, mais avec renvoi aux autorités communales: lettre du 7 avril 2010);

NW: pas de contrainte (tél. du 19 avril); OW: pas de contrainte (courriel du 15 avril 2010); SG: pas de cas connus (lettre du 8 avril 2010); SH: pas de contrainte (courriel du 21 mai 2010); SO: pas de contrainte (lettre du 9 avril 2010 et téléphone du 25 mai 2010); SZ: pas de cas connus (courriel du 9 avril 2010);

TG: pas de contrainte (courriel du 19 avril 2010); TI: pas de contrainte (lettre du 2 avril 2010); UR: pas

large échelle des tuteurs contre leur gré.⁹⁹ Notre enquête a bien fait apparaître trois cas d’application de l’article 382 CC entre 1992 et 2010 dans le canton de Fribourg, dont une opposition admise. Ces cas restent toutefois isolés, sont limités à un seul cercle et ne déno- tent aucune volonté d’application systématique de l’article 382 CC.¹⁰⁰

En 2009, 1980 tuteurs ou curateurs ont été désignés dans le canton de Vaud, dont environ 10 % se sont opposés. Le taux d’opposition dans le district de Lausanne (un tiers environ des désignations) est toutefois presque deux fois plus élevé (18 %).¹⁰¹ Sur une période de 18 mois environ (du 9 octo- bre 2008 au 15 mai 2010),¹⁰² la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a rendu sur le fond 46 arrêts ayant pour objet la contestation par l’opposant de sa nomination en tant que tuteur ou cura- teur.¹⁰³ Elle a rejeté les oppositions dans 2/3 des cas (30 sur 46).¹⁰⁴ Parmi les oppositions admises (16 sur 46), 1/4 l’a été pour des motifs liés au for du tuteur, 1/4 pour maladie ou inaptitude à la gestion, 3/8 en raison de la complexité de la tutelle et 1/8 pour défaut de prise en compte de l’avis du pupille sur le choix du tuteur. Aucune désignation forcée n’a fait l’objet d’un recours au Tribu- nal fédéral.¹⁰⁵ En cas de persistance du refus après l’entrée en force de la décision, l’autorité de sur- veillance dénonce au juge pénal les tuteurs récalcitrants pour insoumission à une décision de l’autorité (art. 292 CP).¹⁰⁶

de cas connus (lettre du 20 avril 2010); VD: contrainte effective (lettre du 7 mai 2010); VS: plus de contrainte depuis 15 à 20 ans (téléphone et courriel du 3 mai 2010); ZG: pas de contrainte (courriel du 21 avril 2010); ZH: pas de contrainte (courriel et téléphone du 25 mai 2010).

99 Il n’est toutefois pas possible de déduire de ce questionnaire le constat selon lequel la norme n’aurait aucun effet. Il faudrait déterminer pour cela combien de tuteurs privés auraient refusé leur charge si l’art. 382 CC les avait laissés juridiquement libres de choisir. Une évaluation en bonne et due forme de l’effectivité de la norme reste à faire (voir art. 170 Cst. et note 142 ci-dessous).

100 Voir note 98 ci-dessus.

101 Lettre du Président de la Chambre des tutelles du 7 mai 2010.

102 La Chambre des tutelles ne disposant pas de statistiques sur le taux d’admission et de rejet des opposi- tions (lettre du 7 mai 2010), le début de la période a été choisi selon la publication du 1^er arrêt, corres- pondant aux critères de recherche, mis en ligne sur le site du Tribunal cantonal vaudois.

103 Les arrêts irrecevables ou ayant pour objet la contestation du tuteur par le pupille, un tiers ou une autorité n’ont pas été pris en compte (11 cas).

104 Les circonstances personnelles ou professionnelles particulièrement absorbantes n’ont jamais été retenues en tant que telles pour admettre une opposition. Sur l’intransigeance de la ligne suivie par le Tribunal cantonal, voir quelques exemples ci-dessous (note 130).

105 Etat au 28 avril 2010. Voir toutefois une affaire portant sur le montant jugé trop faible de la rémunéra- tion sous note 136 ci-dessous.

106 A défaut de données statistiques disponibles, on se référera au cas X. pour illustrer la pratique vaudoise.

Après décision de l’Autorité tutélaire rejetant l’opposition de X. et transmission de l’affaire à l’autorité de surveillance selon l’art. 388 al. 3 CC le 8 juin 2006, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal a confirmé le rejet de l’opposition le 29 août 2006. Le 8 décembre 2006, X. a été sommé de prendre contact avec l’assesseur pour mettre en œuvre la tutelle sous commination de la peine prévue à l’article 292 CP.

Ne s’étant pas conformé à cet ordre, X. a été dénoncé par le juge de paix au juge d’instruction pour in- soumission à une décision de l’autorité le 18 janvier 2007 (frais: CHF 500.-). Ce dernier a rendu une or- donnance de condamnation le 2 juillet 2007 sanctionnant X. d’une amende de CHF 100.- ou un jour de peine privative de liberté (frais: CHF 375.-).