مكانة عقد التسيير في تنظيم قطاع الخدمات

Texte intégral

(1)‫وزارة التعليم العالي والبحث العلمي‬ ‫جامعة وهران‬ ‫القطب الجامعي ﺑﻠﭬﺎيد‬ ‫كليــــة الحقـــوق‬. ‫مكﺎنة عقد التسيير في تنظيم قطﺎع الخدمﺎت‬ ‫مذكرة من أجل نيل شهادة الماجستير في الحقوق‬ ‫اختصاص قانون األعمال المقارن‪.‬‬. ‫تحت إشراف‬ ‫األستاذ كحلـولــة محمــد‬. ‫من إعداد‬ ‫سعيدي مصطفى‬ ‫‪2013/05/30‬‬ ‫لجنة المناقشة‪:‬‬. ‫أ‪.‬العربي الشحط عبد القادر أستاذ التعليم العالي ‪ ........................‬رئـــــيســـــﺎ‪.‬‬ ‫أ‪ .‬كحـلـولــة محمــد أستــاذ التعليـــم العالي‪ ............................‬مشرفﺎ مقررا‪.‬‬ ‫أ‪.‬تشوار الجياللي أستـــاذ التـعليــم العالي ‪ ............................‬عضوا منﺎقشﺎ‪.‬‬ ‫أ‪ .‬زناكي دليلة أستـاذة التـعليــم العالي ‪ ................................‬عضوا منﺎقشﺎ‪.‬‬. ‫السنة الجامعية‪.1023-1021 :‬‬.

(2) ‫بسم هللا الرحمن الرحيم‬ ‫ك الَّتِي‬ ‫﴿ ِّ‬ ‫رب أَ ْو ِز ْعنِي أَ ْن أَ ْش ُك َر نِ ْع َمتَ َ‬ ‫أَ ْن َع ْم َ‬ ‫ي َو َعلَى َوالِ َد َّ‬ ‫ي َوأَ ْن أَ ْع َم َل‬ ‫ت َعلَ َّ‬ ‫ضاهُ َوأَ ْ‬ ‫صلِ ْح لِي فِي ُذ ِّريَّتِي إِنِّي‬ ‫صالِ ًحا تَ ْر َ‬ ‫َ‬ ‫تُ ْب ُ‬ ‫ين﴾‬ ‫ك َوإِنِّي ِم َن ْال ُم ْسلِ ِم َ‬ ‫ت إِلَ ْي َ‬.

(3) ‫االهداء‬ ‫الى روح والدي الكريمين‪ ،‬تمنيت أن تكونا برفقتي‬ ‫في هذه اللحظة لتقاسماني الفرحة و النجاح ‪ ،‬فيا ربي‬ ‫ارحمهما كما ربياني صغيرا‪.‬‬ ‫الى روح األستاذ الدكتور بن حمو عبدهللا ‪.‬‬ ‫الىىىىى أاتىىىىي الكبىىىىري كريمىىىىة التىىىىي كانىىىىت لنىىىىا السىىىىند‬ ‫و العون ‪ ،‬الى أاي الكبير بوعالم ‪.‬‬ ‫الى األصدقاء و زمالء الدراسة تخصص قانون‬ ‫األعمال المقارن دفعة ‪ 7002‬و ااصة كبيري عبد‬ ‫الرحيم و قان كريم ‪.‬‬.

(4) ‫التشكرات‬ ‫أشكر هللا عز وجل على حسن التوفيق‪.‬‬ ‫و اتقدم بالشكر الجزيل الى استاذي كحلولة محمد على مساعدته‬ ‫و مؤازرته و النصائح التي لم يبخل بها علينا‪.‬‬ ‫كما أشكر األستاذ زين الدين فتحي شالل من جامعة ‪ LILLES‬بفرنسا‬ ‫على مساعدته الثمينة‪.‬‬ ‫و الشكر الى جميع أساتذة فرع قانون األعمال بكلية الحقوق جامعة‬ ‫وهران ‪.‬‬ ‫و الشكر الى كل من ساعدنا و أعاننا و لو بكلمة طيبة‪.‬‬.

(5) ‫قائمة المختصرات‬ ‫أ ) باللغة العربية ‪:‬‬ ‫ج‪ :‬الجزء‪.‬‬ ‫ج‪.‬ر‪:‬الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية‪.‬‬ ‫د‪.‬و‪.‬أ‪.‬ت‪ :‬الديوان الوطني لألعمال التربوية‪.‬‬ ‫د‪.‬و‪.‬م‪.‬ج‪ :‬ديوان المطبوعات الجامعية‪.‬‬ ‫ص‪:‬صفحة‪.‬‬ ‫ط ‪ :‬طبعة‪.‬‬ ‫ع ‪:‬العدد‪.‬‬ ‫ف ‪ :‬فقرة‪.‬‬ ‫ق ‪ :‬قانون‪.‬‬ ‫ق‪ .‬إ‪ .‬م‪ :‬قانون اإلج ارءات المدنية‪.‬‬ ‫ق‪ .‬إ‪ .‬م‪.‬و‪ .‬إ ‪ :‬قانون اإلجراءات المدنية و االدارية‪.‬‬ ‫ق‪ .‬ت‪ .‬ج‪ :‬القانون التجاري الجزائري‪.‬‬ ‫ق‪ .‬م‪ .‬ج‪ :‬القانون المدني الجزائري‪.‬‬ ‫م‪.‬ت ‪ :‬مرسوم تشريعي‪ -‬مرسوم تنفيذي‪.‬‬ ‫م‪.‬ر ‪ :‬مرسوم رئاسي‪.‬‬ ‫م‪.‬م‪.‬و‪.‬ت ‪ :‬مجلة المؤسسة و التجارة‪.‬‬. ‫ب ) باللغة الفرنسية ‪:‬‬. ‫‪ADE : l’Algérienne Des Eaux.‬‬ ‫‪AGEx : assemblée générale extraordinaire.‬‬ ‫‪AGO : assemblée générale ordinaire.‬‬ ‫‪art: article.‬‬ ‫‪BRDA : bulletin rapide de droit des affaires. Francis Lefèvre.‬‬ ‫‪Cjfe : cahiers juridiques et fiscaux de l’exportation.‬‬ ‫‪1‬‬.

(6) CNA : conseil national des assurances. Coll. : collection. Chron : chronique. Civ : civil. CPE : conseil des participations de l’état. dict : dictionnaire. dict. Per : dictionnaire permanant. Doct:doctorat. D.S:Dalloz-Sirey. éd : édition. EPE : entreprise publique économique. EU : Union européenne. Fasc :fascicule. feccia : fédération européenne des cadres de la chimie et des industries annexes. Ibid./idem ::au même endroit, ici même. Imp.press.univ : imprimerie de presses universitaires. JDI : journal du droit international. Joradp : journal officiel de la république algérienne démocratique et populaire. LGDJ :librairie générale de droit et de jurisprudence. n :numéro. NPA : nomenclature des produits et activités. OBNL : organisation à but non lucratif. OCDE : Organisation de Coopération et Développement Economiques. ONA : Office Nationale d’Assainissement. ONA : office national de l’assainissement. ONS : office national des statistiques. ONU : organisation des nations unis. Op. cit : option citée OPU : office des publications universitaires. p. ( pp. ) :page ( s ).. P.D.G : Président Directeur Général. 2.

(7) P.I.B : produit interne brut. PNB : produit national brut. PPP : partenariat public privé. préc : précité (e) préf :préface PTT :poste téléphonie et télécommunications. RASJEP : revue algérienne des sciences juridiques économiques et politiques. RTD : Revue trimestrielle de droit REV.CRIT.LEGIS.ET JURISP : revue critique de législation et jurisprudence. RSJA : revue des science juridiques et administratives. SA : société anonyme. SARL : société à responsabilité limitée. SEAAL : société des eaux et assainissement de la ville d’Alger . SEOR : société des eaux de la ville d’Oran . SCS : société en commandite simple. SGP : sociétés de gestion des participations. SNC : société au nom collectif. SNCF: société nationale de transport ferroviaire. SONATRACH : société nationale de transport et de commercialisation des hydrocarbures. SONELGAZ : société nationale d’électricité et de gaz. SPA : société par actions. Suiv : suivant (s). t :Tome. th :thèse. univ :universitaire. Vol : Volume.. 3.

(8) ‫المقدمة‬ ‫إن ك ل للل مؤسس ل للة سل ل لواء كان ل للت منتج ل للة أو موزع ل للة ‪،‬م ل للوردة أو مس ل للتفيدة م ل للن ال ل للدمات‪ ،‬ته ل للتم‬ ‫بنش ل ل ل للاط مع ل ل ل للين‪،‬أو ع ل ل ل للدة أنش ل ل ل للطة ال تس ل ل ل للتطي أن تحيل ل ل ل ل أو ب ل ل ل للا حر تتط ل ل ل للور إال بمس ل ل ل للاعدة‬ ‫مؤسس ل للات أ ل للر ‪ .‬ويجل ل ل‬ ‫يج ل ل ل ل‬. ‫علل ل ل م ل للذ المؤسس ل للات تنظ ل لليم ط ل للرق م ل للذ المس ل للاعدة‪ ،‬بمعنل ل ل أنل ل ل‬. ‫أن تكل ل ل للون مدروسل ل ل للة و معينل ل ل للة بصل ل ل للفة دقيق ل ل ل للة و كاملل ل ل للة‪،‬و مل ل ل للذا مل ل ل للن أجل ل ل للل الس ل ل ل للما‬. ‫للمؤسس ل للات الت ل للي اتفق ل للت علل ل ل التع ل للاون بالتوجيل ل ل الجي ل للد للعملي ل للات المربح ل للة بواس ل للطة التع ل للاون‬ ‫طويل ا مد الذي يربطها الل مدة معينة‪.‬‬ ‫فالمؤسس ل ل للات الرارب ل ل للة ف ل ل للي رب ل ل للط جهودم ل ل للا‪ ،‬م ل ل للي الت ل ل للي يجل ل ل ل‬. ‫عليه ل ل للا أ ل ل للذ المب ل ل للادرة لتنظ ل ل لليم‬. ‫التعل للاون فل للي مل للا بينه ل لا‪ ،‬مل للذا التصل للرف الل للذي بواسل للطت يؤكل للدون مل للن جهل للة عل ل ل إرادتهل للم ل ل لربط و‬ ‫ل ل للو جزئي ل للا مص ل لليرمم‪ ،‬و م ل للذا ب ل للر‬. ‫بل ل للود م ل للدف مع ل للين‪ ،‬و م ل للن جه ل للة أ ل للر تحدي ل للد الوس ل للائل‬. ‫مل للن أجل للل بلور ل ل ‪ .‬و مل للن بل للين مل للذ الوسل للائل "العقل للد" أو "االتفل للاق"‪ ،‬الل للذي يوجل ل لد مل للن أجل للل تحقيل للق‬ ‫ت ل لوازن فل للي إطل ل لار قل للانوني للحقل ل لوق و االلت ازمل للات المتقابلل للة لألط ل لراف‪ ،‬وبهل للذا فل للان العقل للد باعتبل للار‬ ‫تص ل للرف م ل للام يل ل للزم أط ارفل ل ل ‪ ،‬م ل للو باإلض ل للافة الل ل ل ذلل ل ل وس ل لليلة ت ل للاطير للعالق ل للات االقتص ل للادية‪ ،‬و‬ ‫التعاون بين المؤسسات‪.1‬‬. ‫‪- LARDIC (J), l’essentiel sur les contrats d’affaires, série droit et entreprise, éd .d’organisations,‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪PARIS, 1978, p.11.‬‬ ‫‪4‬‬.

(9) ‫إن رربة المؤسسات في التطور و التحكم في السوق م التوس ‪ ،‬نتج عن ظهور عقود‬ ‫أعمال جديدة و منها عقد التسيير‪ ،‬و ظهور مذ العقود الجديدة التي تضاعفت في القانون‬ ‫المعاصر مو ثمرة حرية التعاقد‪ ،‬فهي تلبي الحاجيات السياسية و االقتصادية الجديدة‪.‬‬ ‫جمي مذ االتفاقات تحتوي عل محل جديد للعقد‪ ،‬و تجم أحيانا العديد من العقود القديمة‬ ‫و منا تكمن تعقيداتها بسب‬. ‫االقتباسات التي تا ذما من العقود الكالسيكية‪ .‬و قد اعتبرما الفق‬. ‫عقود مجينة و ض مة‪ ،‬و مذ العقود مي عموما رير مسماة ن القوانين تجاملتها‪ ،1‬و تطورت‬ ‫مذ ا شكال التعاقدية الجديدة أو التركيبة الجديدة من االتفاقات الكالسيكية عن طريق التجارة‬ ‫الدولية و العقود ا مريكية مثل الفاكتورينغ ‪ ،factoring‬ليزنغ ‪...... leasing‬الخ‪ ،‬مع إضافة عقد‬ ‫التسيير و أيضا عقود نقل المعرفة الفنية ‪ ، know-how‬و القائمة طويلة‪ ،‬بحيث ال يمكن ذكر‬ ‫جمي العقود نظ ار لكونها كثيرة و متنوعة‪.2‬‬ ‫في الجزائر‪،‬م سنة ‪ ، 1811‬كانت نهاية احتكار الدولة للنشاط االقتصادي‪ ،‬و عرفت نقطة‬ ‫انطالقة إلصالحات اقتصادية مهمة‪ ،‬و التي كان الهدف منها توج البالد نحو اقتصاد السوق‬ ‫و مذا من أجل إعادة نمو االقتصاد الوطني كشرط أساسي من أجل لع‬. ‫دور في السوق الواس‬. ‫وفي ظل العولمة االقتصادية‪.‬‬. ‫‪- JESTAZ (Ph),l’évolution du droit des contrats spéciaux dans la loi,PUF,1986,p.121 et suiv.‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪- COLLART-DUTILLEUL (Fr) et DELEBEQUE (Ph),contrats civils et commerciaux,8e éd,‬‬. ‫‪2‬‬. ‫‪précis Dalloz, Dalloz,2007,p.22.‬‬ ‫‪5‬‬.

(10) ‫مذا الت ير الكبير و الجذري نحو اقتصاد السوق‪ ،‬نتج عن ضرورة وض نظام قانوني جديد‬ ‫موج نحو إيجاد مؤسسات حرة م كل النتائج التي أثرت عل المحيط القانوني‪.‬‬ ‫ومنذ مذا التاريخ باشرت السلطات الجزائرية عملية كبر من اإلصالحات عل‬. ‫النسيج‬. ‫القانوني‪ ،‬الذي كان يعتبر صلبا‪ ،‬و قد ات ذت مذ العملية عدة أشكال‪ ،‬في المقام ا ول صت‬ ‫مذ التعديالت تنظيم المؤسسات االقتصادية‪ ،‬و أيضا نشاطاتها‪.‬‬ ‫ومن مذا التاريخ فان المؤسسات العمومية لم تتوقف عن التطور بداية بالقانون ‪11-11‬‬ ‫المتضمن استقاللية المؤسسات العمومية االقتصادية‪ ،1‬ثم القانون ‪2 14-11‬الذي وضح أكثر مذ‬ ‫الفكرة‪،‬بحيث أن احتكار الدولة للتجارة ال ارجية تراج في إطار القانون ‪ ،328-11‬و مذا ما‬ ‫نصت علي المادة ‪ 18‬من دستور‪4 1818‬الذي لم يكرس مبدأ االحتكار‪ ،‬و إنما منح الدولة تنظيم‬ ‫التجارة ال ارجية فقط ‪ ،‬و أكد دستور ‪.51886‬‬. ‫‪ - 1‬ق‪ 11-11.‬المتتضمن توجيه المؤسسات العمومية االقتصادية‪،‬ج‪.‬ر‪.‬رقم ‪، 12‬بتاريخ ‪، 1811/11/13‬ص‪.11.‬‬ ‫‪ - 2‬ق‪ 14-11 .‬المؤرخ في ‪، 1811/11/12‬المعدل و المتتم لألمر ‪، 58-55‬المؤرخ في ‪ 1855/18/26‬المتضمن القانون‬ ‫التجاري‪ ،‬يحدد القواعد المطبقة على المؤسسات العمومية االقتصادية‪ ،‬ج‪.‬ر‪.‬رقم ‪، 12‬بتاريخ ‪،1811/11/13‬ص‪.28.‬‬ ‫‪ - 3‬ق‪ .‬رقم ‪ ،29-11‬المؤرخ في ‪ 1811/13/28‬المتعلق بتطبيق احتكار الدولة للتجارة ال ارجية‪،‬ج‪.‬ر‪.‬ع‪،28.‬بتاريخ‬ ‫‪،1811/15/21‬ص‪.111.‬‬ ‫‪ -4‬دستور الجمهورية الجزائرية المصادق عليه في استفتاء ‪ 23‬نوفمبر ‪ ،1818‬الصادر بالمرسوم الرئاسي رقم ‪ 11-18‬مؤرخ في‬ ‫‪،1818/12/21‬ج‪.‬ر‪.‬ع‪ .18.‬بتاريخ ‪ ،1818/12/23 :‬ص‪. 234 .‬‬ ‫‪ -5‬دستور الجمهورية الجزائرية المصادق عليه في استفتاء ‪ 23‬نوفمبر ‪ ،1886‬الصادر بالمرسوم الرئاسي رقم ‪ 431-86‬مؤرخ‬ ‫في ‪ 1886/12/15‬ج‪.‬ر‪.‬ع‪ .56.‬بتاريخ ‪ ،1886/12/11 :‬ص‪.6 .‬‬. ‫‪6‬‬.

(11) ‫المؤسسات العمومية االقتصادية‪ ،‬و الشركات ذات االقتصاد الم تلط‪ ،‬أصبحت ال تسري عليها‬ ‫طبقا للمرسوم ‪ 52-11‬المؤرخ في ‪ 28‬مارس ‪ 11811‬نصوص قانون الصفقات للمتعامل العمومي‬ ‫الجزائري‪ ،‬و منا يتعلق ا مر بإحد‬. ‫اإلجراءات المت ذة في إطار اإلصالحات االقتصادية التي‬. ‫انتهجتها الحكومة الجزائرية‪ ،‬و التي كانت تهدف إعطاء استقاللية كبيرة في التسيير لمؤسسات‬ ‫القطاع العمومي‪ ،‬و الشركات ذات االقتصاد الم تلط‪.2‬‬ ‫مذا التطور الذي يتالءم م المرحلة التي تمر بها الجزائر و العالم‪ ،‬أثر عل قانون العقود حيث‬ ‫عرف مذا ا‬. ‫ير نهو‬. ‫جديد‪ ،‬حيث تر أكثر مرونة و مكان أوس لمبادرة المؤسسات العمومية‬. ‫و تنظيم للعالقات االقتصادية‪ ،‬و بهذا فان إنشاء عقد جديد ناب من عالم ا عمال ‪ ،‬و مو عقد‬ ‫التسيير يعكس مذ اإلصالحات‪.‬‬ ‫القانون‪ 11-18‬المتمم لألمر ‪ 51-55‬المؤرخ في ‪ 26‬سبتمبر ‪ 31855‬المتضمن القانون المدني‬ ‫أنشا فصل جديد م صص لعقد التسيير يفهم عل‬. ‫أن من نوع اص‪،‬و حت‬. ‫جديد من العقود‬. ‫الوارد ة عل العمل‪ ،‬و بهذا فان ترقية االقتصاد وجدت مؤازرة قانونية في مجال العقود‪ ،‬مذا الفصل‬ ‫الجديد يسامم في الواق في تجسيد إرادة تحرير االقتصاد الوطني‪ ،‬و نصوص القانون الجديد‬ ‫وضعت ضمن فصل‪ 1‬مكرر من الكتا‬. ‫الثاني‪ ،‬الفصل الراب "العقود الواردة عل العمل‪.‬‬. ‫‪ - 1‬م‪.‬ت رقم ‪، 52 -11‬المعدل و المتمم للمرسوم ‪ 145-12‬المؤرخ في ‪ ، 1812/14/11‬المتضمن تنظيم أسواق المتعامل‬ ‫االقتصادي ج‪.‬ر ‪.‬ع‪ ،13 .‬بتاريخ‪،1811/13/31 :‬ص‪.355.‬‬ ‫‪ - 2‬أنظر المرسوم رقم ‪ 145-12‬المؤرخ في ‪ ،1812/14/11‬المتضمن تنظيم أسواق المتعامل االقتصادي ج‪.‬ر رقم ‪ 15‬بتاريخ‬ ‫‪،1812/14/13‬ص‪ ،512.‬معدل بتاريخ ‪،1812/16/11‬ج‪.‬ر‪.‬ع‪،22..‬بتاريخ ‪،1812/16/11‬ص‪.565.‬‬ ‫‪3‬‬. ‫ ج‪.‬ر‪ .‬رقم ‪ ،16‬بتاريخ‪.1818/12/11:‬‬‫‪5‬‬.

(12) ‫تعرف المادة ا ول من الفصل الجديد عقد التسيير عل أن " العقد الذي يلتزم بموجب متعامل‬ ‫يتمت بشهرة معترف بها‪ ،‬يسم مسيرا‪ ،‬إزاء مؤسسة عمومية اقتصادية أو شركة م تلطة االقتصاد‬ ‫بتسيير كل أمالكها أو بعضها‪ ،‬باسمها و لحسابها مقابل أجر فيضفي عليها عالمت حس‬ ‫مقاييس و معايير ‪ ،‬و يجعلها تستفيد من شبكات ال اصة بالترويج و البي ‪".‬‬ ‫و تضمن مذا الفصل عشرة مواد توضح االلتزامات القانونية لألطراف‪ ،‬باإلضافة إل‬. ‫ا حكام‬. ‫ما يبدو إل‬. ‫االمتمام‬. ‫ال اصة بنهاية مذا العقد‪.‬إن تكريس المشرع لعقد التسيير يستجي‬ ‫بحماية و إنعاش مذا النوع من التعاقد‪ ،‬و في نفس الوقت يهدف إل‬ ‫أحد ا طراف يوصف عل‬. ‫عل‬. ‫لق مناخ من الثقة بما أن‬. ‫كون متعامل أي شري ‪،‬و مذا ما يوحي بوجود ل ة قانونية رير‬. ‫مالوفة‪ ،‬كان التشديد عل ا ساس التعاوني للعقد‪.1‬‬ ‫بالنظر إل ا حكام التي تنظم عقد التسيير‪ ،‬نجد أن مذ النصوص كالسيكية‪ ،‬رير أنها جديدة‬ ‫في المنظومة القانونية الجزائرية إذ بفضل مذ ا حكام يمكن استعمال عقد التسيير في جمي‬ ‫القطاعات االقتصادية‪ ،‬فيمكن إيجاد في قطاع الصناعة‪ ،‬أو التوزي ‪ ،‬و لكن مجال الفندقة مو‬ ‫الذي يستعمل أكثر من أجل است الل المؤسسات الفندقية‪.‬‬ ‫حيث أن الفنادق المملوكة للمؤسسات العمومية أو الشركات الم تلطة االقتصاد‪ ،‬يمكن أن تسير‬ ‫من طرف شبكات دولية للفندقة في إطار عقد التسيير‪.‬‬. ‫‪- BENCHENEB.(A),le droit contractuel en 1989,CJFE ,n°4,1990,p.998.‬‬ ‫‪1‬‬. ‫‪1‬‬.

(13) ‫و بمعن أ ر فان العقد يبرم بين مؤسسة عمومية اقتصادية‪،‬أو شركة م تلطة االقتصاد تلع‬ ‫دور المؤسسة المالكة للعقارات و تجهيزات الفندق‪ ،‬ومؤسسة أجنبية تلع‬. ‫دور شركة التسيير و‬. ‫التي تتكفل بتسيير الفندق بشعارما‪،‬و تستعمل في ذل تقنيات تسيير محددة‪.‬‬ ‫إن نصوص مذا القانون الجديد تجعل من عقد التسيير منشاة جد مرنة تتالءم م ضروريات‬ ‫و حاجيات اقتصادية متنوعة‪ ،‬ومذا العقد الجديد يعبر عن طريقة تطوير االقتصاد الليبرالي و‬ ‫العالقات االقتصادية بين المؤسسات‪ .‬باإلضافة إل‬. ‫ذل‬. ‫لدي قابلية للتطور أكثر في إطار‬. ‫العالقات الدولية و اصة في إطار التعاون شمال‪-‬جنو ‪،‬و قد جاء عقد التسيير نتيجة فشل‬ ‫بع‬. ‫العقود التي يكمن محلها في نقل التكنولوجية مثل عقود بناء المصان المفتا في اليد‪ ،‬و‬. ‫التي لم تبلغ الهدف الذي تنشد الدول النامية من اللها‪.1‬‬ ‫ففي إطار النظام العالمي الجديد‪ ،‬ظهرت أشكال جديدة لالستثمار‪ ،‬و البلدان النامية تطمح إل‬ ‫تكثيف سلطتها عل‬. ‫االستثمارات ا جنبية‪ ،‬و طبيعة مذ ا شكال الجديدة أنها تسمح بإمكانية‬. ‫فصل ملكية رأس المال عن سلطة القرار‪ ،‬و مذا ما يدعو إل امتمام المستثمرين ا جان ‪ ،‬مت‬ ‫ما سمح مذا للت فيف من الم اطر‪،‬م االستفادة من رقابة أقل‪.‬‬ ‫إن عقد التسيير مو نوع من العقود المهملة من النصوص القانونية في فرنسا‪ ،‬إال أن يشكل جزء‬ ‫من العقود ال اصة في القانون الجزائري‪ ،‬فهو ي ض للقواعد القانونية التي وضعها المشرع‪.‬‬. ‫‪- ibid, p.999.‬‬ ‫‪8‬‬. ‫‪1‬‬.

(14) ‫أهمية البحث‪ :‬إن أممية الموضوع تكمن في الواق في حداثت ‪ ،‬و يج‬ ‫يحظ‬. ‫اإلشارة إل‬. ‫أن لم‬. ‫بالدراسات الوافية من الفقهاء أين نجد كتابات قليلة عن ‪ ،‬و في ما يتعلق باالجتهاد‬. ‫القضائي فهو ناذر إن لم نقل منعدم‪ ،‬ومنا‬. ‫أسبا‬. ‫حديثا و مو متعلق بمجال التجارة الدولية‪ ،‬و بذل‬. ‫عديدة تفسر مذ الندرة‪ ،‬فعقد التسيير ظهر‬ ‫نجد أن المحاكم الوطنية قليال ما تتطرق إلي ‪.‬‬. ‫إن مذا البحث يد ل ضمن إطار قانون ا عمال‪ ،‬و الهدف من مو تفحص العناصر ا ساسية‬ ‫المكونة لعقد التسيير‪ ،‬و تحديد مكانت ضمن منظومة العقود المدنية مذا من جهة‪ ،‬و من جهة‬ ‫أ ر و باعتبار أن المشرع صنف عقد التسيير ضمن العقود الواردة عل العمل فموضوع تادية‬ ‫دمات‪ ،‬و مو بهذا عقد دمات من نوع اص‪،‬و علي فحص موقع ضمن عقود ال دمات سواء‬ ‫الكالسيكية أو العصرية‪.‬‬ ‫الدوافع ‪:‬إن ا تيارنا لموضوع مكانة عقد التسيير في تنظيم قطاع ال دمات مبني عل عدة دواف‬ ‫منها الذاتية(الش صية)‪ ،‬وتكمن في الفضول إل معرفة جزئيات مذا العقد‪ ،‬اصة من حيث الوقوف‬ ‫عل مفهوم وتحديد القواعد العامة التي تحكم و كذل‬. ‫صائص ‪ ،‬و ال صوصيات التي يمتاز‬. ‫بها‪ ،‬وااللتزامات التي يرتبها عل طرفي ‪.‬‬ ‫أما عن الدواف العلمية ال تيار مذا الموضوع‪ ،‬فترج إل كون أن عقد التسيير لم يحظ بالدراسة‬ ‫الوافية من قبل الباحثين في الجزائر‪ ،‬إضافة إل أمميت البال ة صوصا و أن يحتوي عل ميدان‬ ‫ص‬. ‫للدراسات القانونية واالقتصادية‪ ،‬حيث يجم في طيات جمي فروع القانون ال اص انطالقا‬. ‫من الشريعة العامة القانون المدني اصة النظرية العامة للعقد‪،‬و العقود ال اصة‪ ،‬وصوال إل‬ ‫القانون التجاري و اصة قانون الشركات‪ ،‬كما يج‬ ‫‪11‬‬. ‫اإلشارة إل أن دراسة مذا العقد تد ل أيضا‬.

(15) ‫ضمن القانون العام ‪ ،‬و اصة القانون اإلداري لكون اإلجراءات المتعلقة بانعقاد تنتمي إل تل‬ ‫ال اصة بالصفقات العمومية‪ ،‬و أن يشكل نوع من العقود الدولية التي تحكمها قواعد مت صصة‬ ‫باعتبار وسيلة للشراكة‪ ،‬و بالتالي ضرورة إدراج ضمن مواضي القانون االقتصادي الدولي‬ ‫باعتبار عقد اقتصادي أيضا‪،‬كما أن البحث يمس قطاع اقتصادي و حيوي يعرف تطو ار كبيرا‪ ،‬و‬ ‫انتشا ار واسعا في اقتصاديات جمي دول العالم ومو قطاع ال دمات‪ ،‬ونتيجة لذل فان مذا البحث‬ ‫يجم بين علوم القانون و االقتصاد‪ ،‬و علوم التسيير‪.‬‬ ‫اإلشككلالية‪ :‬تتمحللور إشللكالية مللذا البحللث حللول منزلللة و فعاليللة عقللد التسلليير فللي تنظلليم قطللاع‬ ‫ال لدمات‬. ‫فلي ظلل تعلدد وتشلع‬. ‫عقللود ا عمللال‪ ،‬التلي تللاطر ا نشللطة االقتصلادية التلي يلرد‬. ‫عليهللا مللذا العقللد؟ فهللل كان لت االلتفاتللة التللي قللام بهللا المشللرع الج ازئللري‪ ،‬عبللر إدراج عقللد‬ ‫التسلليير مللن‬. ‫للالل القللانون ‪ 11-89‬المعللدل والمللتمم للقللانون المللدني ‪ ،‬كافيللة لبلللود الهللدف‬. ‫المنشل ل للود مل ل للن مل ل للذا العقل ل للد‪ ،‬الل ل للذي يتمثل ل للل فل ل للي تعمل ل لليم اسل ل للتعمال العقل ل للد فل ل للي تطل ل للوير ال ل ل للدمات‪،‬‬ ‫اصللة الفندقللة‪ ،‬ثللم تعميم ل ليشللمل أنشللطة اقتصللادية أ للر ‪ ،‬أم أن ل‬. ‫ال ي لزال يتعللين عل ل‬. ‫المشرع الجزائري إعادة النظر في ؟‬ ‫ويندرج تحت مذ اإلشكالية عددا من التساؤالت الفرعية حول المقصود بهذا العقد‪ ،‬طبيعت القانونية‬ ‫وكيف يتم انعقاد ؟ ومامي االلتزامات التي يرتبها عل عاتق طرفي ؟ و موقع ضمن عقود دمات ؟‬. ‫‪11‬‬.

(16) ‫األهداف ‪ :‬إن بحث مكانة عقد التسيير يهدف إل الوصول في النهاية إل تحقيق أمداف علمية‬ ‫وأ ر عملية‪ ،‬فعن ا مداف العلمية فإنها تتمثل في المساممة في فتح المجال لل ير من الدارسين‬ ‫والباحثين إلجراء المزيد من البحوث في مذا الموضوع‪ ،‬صوصا في ظل قلة الدراسات وا بحاث‬ ‫القانونية الجزائرية بشان في الوقت الحالي‪.‬‬ ‫أما ا مداف العملية فتتل ص في محاولة إجراء تحليل قانوني للنصوص المنظمة لعقد التسيير في‬ ‫القانون المدني‪ ،‬للوصول إل نتائج منطقية‪ ،‬يتم من اللها تقديم توصيات مناسبة‪ ،‬والتي يمكن‬ ‫تطبيقها عمليا‪.‬‬ ‫الدراسات السابقة‪ :‬لم يحظ عقد التسيير بالدراسة الكافية من قبل الباحثين في الجزائر‪ ،‬إذ أننا سجلنا‬ ‫أثناء إعدادنا لهذا البحث قلة المراج العلمية الجزائرية بشان مذا الموضوع‪،‬إذا لم نقل منعدمة فلم‬ ‫نجد دراسة مت صصة حول مذا العقد سو مقالة لألستاذ كحلولة محمد‪ ،‬تحت عنوان‪ :‬ب صوص‬ ‫عقد التسيير مؤسسة التسيير السياحي بتلمسان‪ ،‬باإلضافة إل‬. ‫اإلشارة إلي ضمن دراسات حول‬. ‫مواضي قانونية م تلفة‪.‬‬ ‫الصعوبات والعراقيل ‪:‬أما عن الصعوبات التي واجهتنا أثناء إعداد مذا البحث فتتمثل بالدرجة ا ول‬ ‫في قلة المراج العلمية الجزائرية في مذا المجال‪ ،‬فلم نجد كتبا ت صصت في دراسة مذا الموضوع‬ ‫كما فعل الفقهاء الفرنسيون مثال‪ ،‬حيث أسهبوا في دراسة مذا الموضوع وتحليل جزئيات ‪ ،‬بالررم من‬ ‫إرفال المشرع الفرنسي عن و اعتبار عقد رير مسم ‪ ،‬وفي مذا الصدد اعتمدنا عل‬. ‫مؤلف‬. ‫أساسي لألستاذ ‪ ، Pierre-François CUIF‬تحت عنوان‪ :‬عقد التسيير‪ ،‬و أ ر لألستاذ توربي‬ ‫كريم تحت عنوان عقد التسيير و عقد الفرانشايز في ا تبار م قانون الشركات دراسة مقارنة بين‬ ‫‪12‬‬.

(17) ‫القانون الفرنسي و اللبناني‪ ،‬أيضا مقالة لألستاذ )‪ MERLE(Ph‬بعنوان عقد التسيير و تنظيم‬ ‫السلطات في شركة المساممة‪ ،‬باإلضافة إل رسالة دكتو ار لألستاذ زين الدين فتحي شالل‪ ،‬من‬ ‫جامعة ‪ RENNES‬بفرنسا الذي صها لدراسة عقد التسيير في القانون الجزائري‪.‬‬ ‫و لعل الصعوبة الكبيرة تكمن في الترجمة من الفرنسية إل العربية‪ ،‬نظ ار ل صوصية الموضوع‬ ‫و المصطلحات العلمية التي يتضمنها سواء من المؤلفين الفرنسيين أو الجزائريين‪،‬كما أن‬ ‫صوصية الموضوع المتمثل في التسيير‪،‬و تحديد نطاق الدراسة بقطاع ال دمات استوج‬. ‫البحث‬. ‫عن مراج اقتصادية تدرس مذ الميادين‪ ،‬كما شكل انعدام االجتهاد القضائي ب صوص عقد‬ ‫التسيير صعوبة أ ر في إعداد مذا البحث‪ ،‬عل اعتبار أن التحليل المنطقي ية فكرة قانونية‬ ‫يستلزم استظهار معناما وحقيقتها من الل التطبيق القضائي فهي تبق فكرة مجردة‪ ،‬من رير تطبيق‬ ‫حقيقي لها في الحياة العملية‪.‬‬ ‫باإلضافة إل‬. ‫الصعوبة التي حالت دون التطرق إل‬. ‫الجان‬. ‫التطبيقي ‪،‬من‬. ‫الل رف‬. ‫المؤسسات الجزائرية التي تتعامل بهذا العقد استقبالنا للتعرف الميداني عل العقد‪ ،‬ون ص بالذكر‬ ‫مؤسسة الميا و التطهير الجزائر ‪ ، SEAAL‬وشركة المياه وهران ‪ ،SEOR‬بالرغم من حصولنا‬ ‫على رخصة دخول من كلية الحقوق بجامعة بوهران‪.‬‬ ‫مذ‬. ‫المالحظات و االستنتاجات السابقة سنسترشد بها في مذا البحث ‪ ،‬وعلي نقتر و نظ ار‬. ‫لضرورة االحاطة بالموضوع تقسيم مذا البحث إل فصلين‪ ،‬حيث سنتطرق ال الوجود القانوني لعقد‬ ‫التسيير ضمن العقود المدنية في الفصل ا ول ‪ ،‬و ن صص الفصل الثاني إلدراج عقد التسيير‬ ‫ضمن عقود ال دمات‪.‬‬ ‫‪13‬‬.

(18) ‫الفصل األول‪ :‬الوجود القانوني لعقكد التسيير ضمن العقود المدنية‪.‬‬ ‫‪» Le management se résume à deux fonctions :‬‬ ‫‪Commercialiser, et innover »1‬‬ ‫إن عقد التسيير ككل العقود ال يستطي أن يكون بمنئ عن النظرية العامة للعقد التي مي عبارة‬ ‫عن مجموعة من القواعد التي تسري عل‬. ‫كل اتفاق‪،‬و زيادة عل‬. ‫ذل‬. ‫فان العقود المسماة و رير‬. ‫المسماة ال يكون لها وجود إال بفضل القواعد العامة التي تنظم العقود‪ ،‬و المنصوص عليها في المادة‬ ‫‪ 54‬و مايليها من القانون المدني‪ 2‬التي تنظم نشاة‪ ،‬حياة و نهاية العقود‪ ،‬كما يج‬. ‫اإلشارة إل أن مذ‬. ‫القواعد تكون محل اإلثراء المستمر عن طريق مساممات الفق و القضاء‪.‬‬ ‫ريلر أن مذ القواعد العامة ال تسلتطي أن تلنظم بدقلة ا حكلام ال اصلة بك لل عقلد و يرجل اال تصلاص‬ ‫فللي مللذا الشللان إل ل قللانون العقللود ال اصللة‪ ،‬و بالمقابللل فللان النظريللة العامللة للعقللد تظهللر دائمللا كاسللاس‬ ‫لدراسة ا نواع الم تلفة من العقود ‪ ،‬و تظم مذ النظرية القواعد ا ساسية المشتركة لجمي العقلود‪ ،‬وملذا‬ ‫من أجل تقدير مد صحتها أو بطالنها‪.‬‬. ‫‪– « Peter Ferdinand Drucker, (Vienne 1909- Claremont (Californie) USA 2005 ) C'est un‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪théoricien du management fortement influencé par Joseph Schumpeter. Il est à l'origine de‬‬ ‫‪nombreux concepts utilisés dans le monde de l'entreprise. Ses écrits peuvent servir à faire le lien‬‬ ‫‪théorique indispensable entre l'école autrichienne d'économie et la nouvelle école stratégique‬‬ ‫‪autrichienne (théorie de la firme), considéré comme le père du management ».www.wikipédia.com‬‬ ‫‪2‬‬. ‫‪ -‬القسم ا ول من الفصل الثاني من الكتا‬. ‫الثاني من القانون المدني تحت عنوان العقد‪ ،‬أمر رقم ‪ 58-55‬المؤرخ في‬. ‫‪ ، 1855/18/26‬المتضمن القانون المدني معدل و متمم إل راية قانون رقم ‪ 12-15‬المؤرخ في ‪ 2115/12/16‬ج‪.‬ر‪.‬ع‪44.‬‬ ‫بتاريخ ‪،15/16/26‬ص‪.15.‬‬. ‫‪14‬‬.

(19) ‫و عقد التسيير باعتبار إجراء حديث في تسيير مؤسسة ال ير من طرف شركة مت صصة في ميدان‬ ‫معين عن طريق القيام بجمي التصرفات الضرورية لتنفيذ ‪ ،‬فان يحتل مكانة ضمن العقود المسماة في‬ ‫القانون الجزائري‪،‬و أيضا في المعامالت الدولية‪،‬و بوجود تنظيم قانوني يسري علي ‪،‬مذا ما يجعل من‬ ‫عقد اصا و جديدا‪ ،‬و لكن بالررم من مذ الجدة فان عقد التسيير ي ض للقواعد العامة التي تحكم‬ ‫العقود‪ ،‬باإلضافة إل‬. ‫قواعد اصة‪.1‬‬. ‫عن طريق االستعانة بالمبادئ العامة للعقود‪ ،‬باإلضافة إل‬. ‫قانون العقود ال اصة سنقوم‬. ‫بتوضيح الطبيعة القانونية لعقد التسيير(المبحث ا ول)‪،‬ثم نظام القانوني في (المبحث الثاني)‪.‬‬. ‫المبحث األول‪ :‬الطبيعة القانونية لعقد التسيير‪.‬‬ ‫ينشا عقد التسيير عن طريق التقاء إرادتين ‪:‬إرادة الشركة المالكة‪ ،‬و إرادة الشركة المسيرة‬ ‫وبهذا المعن ‪،‬فان عقد التسيير باعتبار اتفاق إرادتين‪ ،‬يظهر ليس كتصرف قانوني فقط وانما‬ ‫كتصرف قانوني ذو جانبين‪ ،‬فالنظام المطبق عل تكوين عقد التسيير إذن ليس لدي‬ ‫مقارنة بالعقود ا‬. ‫صوصية‬. ‫ر المنظمة من طرف القانون المدني‪.‬‬. ‫ال ي ض عقد التسيير للشروط الشكلية‪،‬و إن يكون عموما محل للكتابة‪،‬رير أن ي ض‬ ‫للشروط الموضوعية التي مي ضرورية لصحت ‪،‬من تراضي‪، 2‬وأملية تعاقد متعلقة با ش اص‬. ‫‪(P -Fr), le contrat de gestion , préf L. AYNES ,éd ECONOMICA , 2004,p.5.‬‬ ‫‪ -2‬أنظر المادة ‪ 58‬و مايليها من ق‪.‬م‪ .‬ج‪.‬‬. ‫‪15‬‬. ‫‪1- CUIF.‬‬.

(20) ‫المعنوية عن طريق ممثل مو المدير العام‪،‬أو المسير‪ ،‬أو الش ص الذي لدي صالحية إبرام‬ ‫العقود‪ ، 1‬محل معين‪ ، 2‬و سب‬. ‫مشروع‪.3‬‬. ‫باإلضافة إل الشروط الموضوعية‪ ،‬فان عقد التسيير ي ض لقواعد اصة ب ‪ ،‬و من أجل فهم‬ ‫الطبيعة القانونية لهذا العقد‪ ،‬يقتضي ذل‬ ‫ا ول) و من جهة أ ر‬. ‫التطرق إل‬. ‫مفهوم مذا العقد من جهة في (المطل‬. ‫إل الصفة القانونية طراف العقد (المطل‬. ‫ثاني)‪.‬‬. ‫المطلب األول‪ :‬مفهوم عقد التسيير‪.‬‬ ‫تتعدد تعاريف الفقهاء لعقد التسيير عل‬. ‫اعتبار أن‬. ‫عقد جديد‪ ،‬و فريد و لدي‬. ‫صوصيات ‪،‬و إن ا تلفت في ما يتعلق بالتكييف القانوني لهذا العقد‪،‬فإنها تتفق عل‬ ‫من ‪،‬و ال صوصيات التي يتميز بها‪ .‬ومن أجل إعطاء مفهوم لهذا العقد وج‬. ‫الهدف‬. ‫التطرق إل‬. ‫م تلف مذ التعاريف التي أعطيت ل ‪ ،‬من أجل الوصول إل تعريف جام ‪ ،‬التعرف عل أصل‬ ‫و تاري‬. ‫في (الفرع أول)‪ ،‬است الص ال صوصيات التي يمتاز بها مذا العقد (الفرع الثاني) ‪،‬و‬. ‫مضمونل أال ومو التسيير الذي يعتبر محلور و موضلوع العقد (الفرع الثالث)‪.‬‬. ‫‪1‬‬. ‫– أنظر المادة ‪ 51‬من ق‪.‬م‪.‬ج‪.‬‬. ‫‪2‬‬. ‫– أنظر المواد ‪ ،83‬و ‪ 84‬من ق‪.‬م‪.‬ج‪.‬‬. ‫‪ - 3‬أنظر المواد ‪ ،85‬و ‪ 81‬من ق‪.‬م‪.‬ج‪.‬‬ ‫‪16‬‬.

(21) .‫ تعريف عقد التسيير و نشأته‬:‫الفرع األول‬ ‫نفسها‬ 1. ‫قبل التطرق إل تعريف عقد التسيير و نشات فان عملية ضبط المصطلحات تفر‬. "gestion conventionnelle" "‫" يقترح تسمية " التسيير االتفاقي‬CUIF P-fr "‫حيث أن ا ستاذ‬ ‫و مذ التسمية تتفق م‬،"‫ يتحدث علن عقد االست الل و التسيير‬Merle (ph). ‫أما األستاذ‬. ‫" من‬JEANTIN" ‫ أما ا ستاذ‬،" operating and management agreement" ‫التسمية ا مريكية‬ ‫مذ الترجمة تبدو‬،"‫ يتحدث عن " عقد تسيير المؤسسة‬،‫الل ترجمة مستوحاة من رو االتفاق‬ .2‫مي ا قر إل العملية التي يحققها العقد‬ .‫ تعريف عقد التسيير‬:‫أوال‬ ‫ كل أو بع‬-‫– المسير‬. ‫"ذل العقد الذي بموجب يض المال‬: ‫يعرف عقد التسيير عل أن‬. ‫ و يمنح سلطة القيام بكل عمل مادي و‬-‫من أمالك تحت تصرف ش ص آ ر يسم – المسير‬ .3" ‫و مذا بهدف تثمين مذ ا مال‬، ‫قانوني لحساب‬. 1. - CUIF. (P -Fr), op.cit,p.22. « Sera dénommée gestion conventionnelle, l’activité matérielle ou. juridique accomplie par une personne, en vertu d’un contrat, sur la propriété d’une autre personne, dans l’intérêt de cette dernière. Dans cette relation, la personne qui gère sera appelée gestionnaire ; celle pour le compte de laquelle l’activité est exercée sera appelée géré». 2. - Fethi Zine-Eddine Chellal, les transformations du droit des obligations algérien "le contrat de. management" th. de doctorat université de LILLE2- droit et santé p.39. 3. –KAHLOULA . (M),A propos du contrat de management entreprise de gestion touristique de. Tlemcen(E.G.T.T)-FLAMINGO INTERCONTINENTAL, in R.S.J.A de la faculté de droit de Tlemcen N° 04-2006 p .39.. 15.

(22) ‫أما ا ستاذ " ‪ "(ph) Merle‬يعرف عل أن ‪ " :‬اتفاق بين شركة مالكة للعقارات و التجهيزات‬ ‫ال اصة بنشاط المؤسسة تعهد التسيير إل شركة أ ر مت صصة في النشاط المررو ممارست ‪،‬‬ ‫يكون لديها قدر مهم من ال برة‪ ،‬المعرفة الفنية‪ ،‬و المهارة"‪ .‬و ير بان مذا العقد الجديد يمنح‬ ‫للشركة المسيرة سلطة اإلدارة و رقابة االست الل‪،‬ويدف لها عل‬. ‫مذا ا ساس ا جرة عل شكل‬. ‫نسبة بصي ة معينة‪.1‬‬ ‫و ا ستاذ " ‪ "P- Fr. CUIF‬يعرف عقد التسيير عل‬. ‫أن " ذل‬. ‫العقد الذي ينظم "نشاط‬. ‫التثمين" " ‪ ،"l’activité de valorisation‬يقوم ب ش ص معين عل موجودات ش ص آ ر‬ ‫لحسا‬. ‫و مصلحة مذا ا‬. ‫ير"‪.2‬‬. ‫أما المشرع الجزائري لم يبق عل مامش مذا الواق ‪ ،‬فقد عرف عقد التسيير كما مو معروف‬ ‫في الممارسة‪ ،‬فقد ورد في المادة ا ول‬. ‫من قانون رقم‪ 11-18:‬المؤرخ في ‪ 15‬فبراير‪1818‬‬. ‫مايلي‪ ":‬عقد التسيير مو العقد الذي يلتزم بموجب متعامل يتمت بالشهرة معترف بها ‪،‬يسم‬ ‫مسيرا‪ ،‬إزاء مؤسسة عمومية اقتصادية بتسيير كل أمالكها أو بعضها باسمها و لحسابها مقابل‬ ‫أجر فيضفي عليها عالمت حس‬. ‫مقاييس و معايير ‪ ،‬و يجعلها تستفيد من شبكات ال اصة‬. ‫بالترويج و البي "‪.‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪- MERLE. (Ph) : le contrat de management et organisations des pouvoirs dans la S.A,‬‬. ‫‪D.S.1975,Chron.245.‬‬ ‫‪2‬‬. ‫‪- CUIF. (P-FR), op cit, p:22.‬‬ ‫‪11‬‬.

(23) ‫من الل التعريفات الم تلفة لعقد التسيير‪ ،‬يست لص بصفة عامة عل أن مذا ا‬. ‫ير مو‬. ‫اتفاق بموجب شركة مالكة للعقارات و التجهيزات ال اصة بالمؤسسة تعهد التسيير إل شركة أ ر‬ ‫مت صصة في النشاط المررو في ممارست ‪،‬يكون لديها قدر مهم من ال برة و المهارة‪.‬‬ ‫ما يمكن است الص من مذا التعريف‪ ،‬أن محل االلتزام في مذا العقد مو إتمام أداء‬ ‫دمات‪،‬مذ ال دمات تكون عل مجموعة اقتصادية‪ ،‬تشكل وحدة مستقلة بمعن مؤسسة‪ ،1‬أي ال‬ ‫ينص‬. ‫عقد التسيير عل محل تجاري‪.‬‬. ‫كما أن العقد ي ص كليا أو جزئيا أموال الشركة المالكة و المستثمرة فمثال‪ :‬إذا كان ا مر‬ ‫يتعلق بفندق‪ -‬مطعم‪،‬فان عقد التسيير يمكن أن يتعلق عل إجمالي النشاط ‪.‬‬ ‫إال أن قد ي ص جزءا من النشاط ‪،‬إما عل الفندق ‪،‬أو عل المطعم‪ ،‬واال سنكون أمام تاجير‬ ‫من الباطن أو عقد دمة‪ ،‬و تبق دائما الحيطان و التجهيزات ملكية المسير أي المال ‪،‬و المسير‬ ‫ليس لدي أي حق ملكية عل الهيئة التي يقوم بتسييرما و بهذا فان مذا العقد يحقق التمييز بطريقة‬ ‫فريدة بين الملكية و االست الل‪.‬‬ ‫باإلضافة إل‬. ‫تسيير و است الل مذ الوحدة االقتصادية‪،‬يج‬. ‫أن تكون مذ الشركة المسيرة‬. ‫مت صصة في النشاط االقتصادي المحدد و يكون لديها قدر مهم من ال برة و المهارة‪ ،‬تتمت‬ ‫بشهرة وسمعة‪،‬و تكون لديها عالمة مميزة‪،‬و شبكة تجارية باإلضافة إل‬. ‫معرفة كبيرة با سواق‬. ‫الدولية و إمكانيات للعمليات التجارية عل المستو العالمي‪.‬‬. ‫‪ - 1‬تعرف المؤسسة على أنها ‪ " :‬تنظيم مستقل نسبيا‪،‬مزود بموارد بشرية‪،‬مادية و مالية ب ر‬. ‫ممارسة نشاط اقتصادي مستقر و‬. ‫منظم" ‪BERNARD ET COLLI, vocabulaire économique et financier, éd du Seuil, paris1976,p.75.‬‬. ‫‪18‬‬.

(24) ‫و بالمقابل فان الطرف المسير أي الشركة المالكة ال يمكن أن تكون إال شركة عمومية‬ ‫اقتصادية أو شركة ذات اقتصاد م تلط ‪ ،‬و بهذا فان الشركات ال اصة و الهيئات العامة مستثناة‬ ‫من مجال تطبيق مذا النص‪،‬أما بالنسبة جرة الشركة المسيرة فتكون رالبا محددة عل‬. ‫أساس‬. ‫نسبة معينة‪ ،‬و ليس لها أن تتحمل الم اطر‪.1‬‬ ‫كمللا أن م تلللف مللذ التعللاريف تشللدد أيضللا و بص لراحة عل ل معيللار التمثيللل‪ ،‬بالنسللبة لللبع‬ ‫الفقهاء‪ ،‬فان عقد التسيير مو اتفاق يبرم بين شركة التسيير و الشركة المالكة أي المستثمر‬ ‫و يضلليفون أن عقللد التسلليير مللو عبللارة عللن وكالللة تمللنح مللن مؤسسللة معينللة ال ل شللركة للدمات‬ ‫مت صصة تباشر التسيير‪.2‬‬ ‫وزيادة عل ذل فا طراف أنفسهم يستندون في إنشاء عقد التسيير إل الوكالة التي مي عبارة‬ ‫عن اتفاق بموجب يتصرف ش ص باسم و لحسا‬. ‫ش ص آل ر‪ ،‬نفس االتفاق يسم "عقد‬. ‫التسيير"‪"،‬عقد تسيير المؤسسة"‪"،‬وكالة التسيير"‪ ،‬أو أيضا"استشارة التسيير"‪.3‬‬ ‫بالنسبة للفق ال تشكل مذ التسميات الم تلفة مجرد تنوع‪ ،‬أو تحليالت قانونية‪ ،‬و إنما تظهر‬ ‫لنا أن منا صعوبة في تكييف مذا العقد‪ ،‬ليس مذا مو الحال بالنسبة لشركات التسيير التي يكون‬. ‫‪1‬‬. ‫‪- F. Z-Eddine CHELLAL, th pré.cit P 41.‬‬ ‫‪- CUIF(P-FR), op cit, p:22.‬‬ ‫‪TORBEY (K) ,Les contrats de franchise et de management à l'épreuve du droit des sociétés,‬‬ ‫‪étude de droit français et de droit libanais,préf.(Ph) MERLE,LGDJ , PARIS ,2002,p.254.‬‬. ‫‪21‬‬. ‫‪2‬‬. ‫‪3-‬‬.

(25) ‫لديها مهمة تسيير مؤسسة ال ير تحت رطاء الوكالة‪،‬حيث يسمح لها مذا ال طاء التحول عن‬ ‫القواعد القانونية اآلمرة‪.‬‬ ‫ال نستطي عدم است الص التناق‬. ‫العميق الموجود بين نية ا طراف وجعل الوكالة كمرجعية‬. ‫في حالة ما إذا علمنا بان الوكالة تتحقق في ما يتعلق بالتصرفات القانونية‪ ،‬و لكن ال يسمح مذا‬ ‫عندما يتعلق ا مر بالتصرفات المادية‪.1‬‬ ‫ولقد أظهرت الوكالة محدوديتها بالررم من المجهودات المبذولة في الممارسة التي تبحث عن‬ ‫محاولة التعديل و الت فيف لهذا النظام ليتجاو‬. ‫م المتطلبات عن طريق التسميات الجديدة‬. ‫"الوكالة الدائمة" "‪""mandat irrevocable‬الوكالة بدون تمثيل"‪" mandat sans représentation‬‬ ‫أو حت وكالة مدمجة ضمن عقد مرك ‪ .‬و بهذا فعقد التسيير و ب الف الوكالة يسمح بتسيير‬ ‫مستقر و دائم دون اللجوء إل انتقال لألمال المسيرة و كذا أي تمثيل يقوم ب المسير باسم ‪.2‬‬ ‫و أ ي ار فان عقد التسيير مو عقد دمات من نوع اص يحقق بطريقة جديدة الفصل بين‬ ‫الملكية و االست الل‪،‬بما أن االست الل ينفذ من طرف المسير لحسا‬. ‫المسير‪ ،‬و بهذا يظهر عقد‬. ‫التسيير كعقد فريد‪.3‬‬. ‫‪F. Z-Eddine CHELLAL ,th pré.cit p. 41.‬‬. ‫‪21‬‬. ‫‪1-‬‬. ‫‪- CUIF. (P-FR), op cit, p.22.‬‬. ‫‪2‬‬. ‫‪-KAHLOULA .(M), art, pré cit p. 39.‬‬. ‫‪3‬‬.

(26) ‫ثانيا ‪ :‬نشأة عقد التسيير‪.‬‬ ‫‪ -1‬أصل عقد التسيير‪:‬‬ ‫إن عقد التسيير مو انجلوسكسوني ا صل ‪ ،‬و يعرف حاليا تطبيقات واسعة في العديد من‬ ‫بلدان العالم‪،‬و في ميادين متعددة ومنها مجال الفندقة و السياحة‪ .‬الهدف من مو السعي إل‬ ‫تحسين ال دمات‪،‬وتحقيق المردودية االقتصادية‪،‬و تحسين الموارد من العملة الصعبة عن طريق‬ ‫إيجار كفاءات و دمات لصالح المؤسسات العمومية االقتصادية ‪،‬و الشركات م تلطة االقتصاد‪،‬‬ ‫مذا ماجاء في محضر الجلسة العلنية الرابعة و العشرون المنعقدة يوم ا ربعاء ‪1818/11/11‬‬ ‫عل لسان وزير العدل الل دراسة مشروع القانون المتضمن عقد التسيير‪ ،‬و كذل مقرر اللجنة‬ ‫القانونية و اإلدارية‪.1‬‬ ‫عرف القانون ا نجلو‪ -‬أمريكي نظام " ‪ 2" trust‬كاداة مميزة للتسيير‪،‬و لتثمين ممتلكات‬ ‫ال ير‪ ،‬و مو عبارة عن نظام يسمح لش ص معين إعطاء أمالك لش ص آ ر بهدف تسييرما‪ ،‬و‬ ‫لهذا النظام وظائف متعددة في م تلف فروع القانون االنجليزي‪،‬و مو أداة لنقل الملكية بين ا حياء‬ ‫أو بسب‬. ‫الوفاة‪.3‬‬. ‫‪ - 1‬الجريدة الرسمية لمداوالت المجلس الشعبي الوطني‪،‬العدد ‪ 66‬بتاريخ‪ 1818/13/23:‬ص‪ 2.‬و‪.3‬‬ ‫‪ ، Confiance،Trust - 2‬الثقة‪ ،‬القاموس الجام انجليزي‪ -‬فرنسي‪ -‬عربي‪.‬‬ ‫‪- CUIF. (P-FR), op cit, p.45.‬‬. ‫‪22‬‬. ‫‪3‬‬.

(27) ‫و يقابل هذا النظام في القانون الفرنسي نظرية " االئتمان على الملكية" " ‪propriété pour‬‬. ‫‪، 1"la fiducie" autrui‬ولم يعرف القانون الفرنسي هذه النظرية إال بموجــب القانون‬ ‫رقم‪ 222 -2002:‬المؤرخ في ‪، 2002/02/21‬غير أنها تعرضت النتقادات واسعة بسبب‬ ‫المخاوف من أن هذا النوع من العقود يهدد قواعد النظام العـــام في ما يتعلــق بالتركــــات‬ ‫و الهبات‪،‬حيث قد يؤدي استعماله إلى إخفاء عمليات تبييض األموال أو تشجيع التهرب‬ ‫الضريبي كما يبين ذلك القانون العام للضرائب‪.2‬‬ ‫‪ -2‬تاريخ عقد التسيير‪:‬‬ ‫ير ا ستاذ"‪ ،"P-FR CUIF‬أن عقد التسيير مو حديث الظهور‪ ،‬و مذا ما يفسر قلة‬ ‫االجتهاد القضائي‪ ،‬باإلضافة إل ذل فهنا أنواع من عقود التسيير تست دم في مجال ا عمال‬ ‫في التجارة الدولية و بهذا فهي ال ت ض لال تصاص القضائي الوطني مثل عقد التسيير‬ ‫البحري‪،‬عقد تسيير الفندقة‪، ...‬و في ما يتعلق با حكام الصادرة لم تعترف بان عقد التسيير مو‬ ‫عقد اص‪،‬بينما نجد أنها بدأت تتقبل منذ سنة ‪ 1851‬صوصية عقد التسيير ال اص بمحفظة‬ ‫القيم المنقولة‪،‬و عموما نجد أكثرية االجتهادات القضائية في مذا المجال‪.3‬‬. ‫‪-D'origine romaine, la fiducie est l'un des plus anciens contrats réels visant soit à la gestion d'un‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪patrimoine (fiducie cum amico), soit à la garantie d'une créance (fiducie cum creditore). Cette‬‬ ‫‪technique fut utilisée au Moyen-âge, à l'époque des croisades tout particulièrement, car elle‬‬ ‫‪permettait aux croisés de faire gérer leurs biens pendant leur absence. Notons que les biens‬‬ ‫‪transférés se confondaient avec le patrimoine du fiduciaire» www.dictionnaire-juridique.com‬‬ ‫‪www.dictionnaire-juridique.com‬‬. ‫‪- ibid,‬‬. ‫‪- CUIF. (P-FR), le contrat de gestion, op cit, p.07.‬‬ ‫‪23‬‬. ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬.

(28) ‫أما في الجزائر‪،‬فقد نظمت مجموعة "‪ "juris-group‬الدولية المت صصة في الشؤون‬ ‫القان لونية تحت رعاية ال رفة الوطنية للتج لارة منتد سنة ‪ 1881‬تحت عنلوان‪:‬‬ ‫" المؤسسكككككككة الجوائريكككككككة و المفاوضكككككككات إلبكككككككرام العقكككككككود الدوليكككككككة"ريل ل للر أن ل ل ل لل ل للم يل ل للتم ذكل ل للر‬ ‫ت ل ل ل للاريخ نش ل ل ل للاة عق ل ل ل للد التس ل ل ل لليير بدق ل ل ل للة‪،‬ويمكن اس ل ل ل للتنباط أن ع ل ل ل للدم ج ل ل ل للدو المفاوض ل ل ل للات ل ل ل للالل‬ ‫فتل ل ل ل ل لرة ‪ 1811 – 1816‬مل ل ل ل ل ل المس ل ل ل ل للتثمرين الفرنس ل ل ل ل لليين ف ل ل ل ل للي مج ل ل ل ل للال الس ل ل ل ل للياحة ك ل ل ل ل للان بس ل ل ل ل للب‬ ‫ع ل ل ل للدم ت ل ل ل للوفر التشل ل ل ل لري الج ازئ ل ل ل للري علل ل ل ل ل عق ل ل ل للد التس ل ل ل لليير‪،‬مما يفس ل ل ل للر تل ل ل ل لزامن ص ل ل ل للدور الق ل ل ل للانون‬ ‫الذي ينظم عقد التسيير مباشرة بتاريخ‪. 1 1818/12/15:‬‬ ‫وقد ورد في محضر الجلسة العلنية الرابعة و العشرين المنعقدة يوم ‪ 1818/11/11‬مايلي‪:‬‬. ‫"‬. ‫يهدف عقد التسيير إل إدراج أحكام جديدة في القانون المدني تتعلق بنوع جديد من العقود الوارد‬ ‫عل ال دمات‪.2"......‬‬ ‫كما جاء في محضر الجلسة العلنية السادسة و العشرين المنعقدة يوم ‪ ، 1818/11/22‬في تد ل‬ ‫السيد وزير العدل ما يلي‪ ":‬أعتقد أن من الممكن استعمال مذا العقد في رير مجالي السياحة و‬ ‫الفندقة‪ ،‬ومو ما أد إل إدراج مذا النص في القانون المدني بدل قانون أ ر‪"3.‬‬ ‫و بهذا نست لص أن عقد التسيير كاتفاق ل شروط و صوصيات ظهر حديثا‪.‬‬. ‫‪- actes de séminaire « l’entreprise algérienne et la négociation des contrats internationaux »,juris-‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪group et la chambre nationale du commerce,alger,1990,p.4.‬‬ ‫‪ - 2‬الجريدة الرسمية لمداوالت المجلس الشعبي الوطني‪،‬العدد ‪ 66‬بتاريخ‪ 1818/13/23:‬ص‪.5.‬‬ ‫‪ - 3‬الجريدة الرسمية لمداوالت المجلس الشعبي الوطني‪،‬العدد ‪ 61‬بتاريخ‪ 1818/14/16:‬ص‪.2.‬‬. ‫‪24‬‬.

(29) ‫الفرع الثاني‪ :‬خصوصيات عقد التسيير‪.‬‬ ‫مثل ما تمت اإلشارة إلي ‪،‬فان لعقد التسيير صوصيات تجعل من عقد فريد و متميز‬ ‫و من أمم صوصيات مذا العقد أن يحقق نقل للسلطات من الشركة المالكة إل الشركة المسيرة‬ ‫‪‬أوال‪،‬ومذ ال اصية تعيد ترتي‬. ‫المسؤولية و بالتالي ينتج عنها اصية أ ر يحققها العقد و‬. ‫مي الفصل بين المسؤولية و سلطة التسيير و اإلدارة ‪‬ثانيا‪.‬‬ ‫أوال‪ :‬عقد التسيير يحقق تحويل السلطات‪.‬‬ ‫ال يقتصر نقل السلطة بموج‬. ‫عقد التسيير عل‬. ‫وظيفة اصة‪ ،‬و إنما يكون عل‬. ‫كل‬. ‫المؤسسة‪ ،‬وبالموا ازة م مذا فان المسير يمارس وظائف بكل استقاللية‪.‬‬ ‫و في مذا اإلطار فان المسير يمارس نفس الوظائف الممنوحة للمدير في الشركة و مو بهذا مزود‬ ‫بالسلطات الواسعة للتصرف ‪،‬ويستطي إبرام جمي العقود و الصفقات‪.1‬‬ ‫و عليه و في الواقع من الواجب فحص إذا ما كان عقد التسيير يتالءم مع القواعد التي تسري على‬ ‫الشركات ‪ ،‬و بالخصوص شركات المساهمة‪ ،‬و المسألة تتعلق بمعرفة إذا ما كانت شركة المساهمة‬ ‫تستطيع تفويض لشركة أخرى جزءا من الصالحيات التي أقرها القانون ألجهزتها ؟ الجواب‬ ‫حساس ‪،‬و القانون ال يضع حال مباشرا لهذه اإلشكالية‪،‬و عليه "مثل هذا العقد قد يمس في نظرنا‬ ‫بالنظام القانوني الخاص بالشركة المساهمة"‪.2‬‬ ‫و اإلجابة عل مذ اإلشكالية تكون رير المباشرة عبر العناصر التالية‪:‬‬ ‫‪1‬‬. ‫‪ -‬المادة ‪ 631‬من ق‪.‬ت‪،‬أمر‪ 58-55‬المؤرخ في ‪،1855/18/26‬ج‪.‬ر‪،‬ع‪،111.‬لسنة ‪.1855‬‬. ‫معدل و متمم إل راية قانون رقم ‪ 12-15‬المؤرخ في ‪.2115/12/16‬‬ ‫‪- KAHLOULA. (M), art., pré cit p. 45.‬‬. ‫‪2‬‬. ‫‪25‬‬.

(30) ‫فمن جهة ‪،‬وحس‬ ‫تفو‬. ‫قانون الشركات و االجتهاد القضائي فان شركة مساممة ال تستطي أن‬. ‫لشركة أ ر جزءا من الصالحيات التي مي من ا تصاص أجهزتها(‪، )2‬و من جهة‬. ‫أ ر يوجد منا إمكانية استثنائية للتفوي‬. ‫في بع‬. ‫الحاالت (‪، )2‬و أ ي ار في حالة إجراءات‬. ‫التسوية القضائية ‪،‬أو التصفية‪،‬فان الشركة المسيرة تا ذ صفة المسير الفعلي (‪)3‬‬ ‫‪- 1‬حظر التفويضات العامة للسلطات‪.‬‬ ‫عقد التسيير يمنح المسير صالحيات واسعة لتسيير و رقابة است الل الوحدة االقتصادية‬ ‫يوظف‪ ،‬و يسر العمال‪،‬يفاو‬. ‫و يبرم العقود‪،‬يدير المحاسبة‪ ،‬وبموجب‬. ‫بصراحة إدارة الوحدة االقتصادية‪ ،‬و المطلو‬ ‫مطلو‬. ‫يفو‬. ‫المسير و‬. ‫من مو تسيير مذ الوحدة المستقلة ‪،‬مثل ما مو‬. ‫من رئيس مجلس اإلدارة لشركة المساممة بإدارة الشركة و من الممكن القول بان تفوي‬. ‫عام ممنو للمسير يعد باطال‪ ،‬ويل ي السلطة الممنوحللة لرئيس مجلس اإلدارة ‪،‬أورئيس مجلس‬ ‫المديرين في شركة المساممة‪ ،1‬وينزع عن مذا الدور ا ساسي‪ ،‬ومذا التفوي‬. ‫يمس بتنظيم شركة‬. ‫المساممة الذي حدد القانون و مو بمثابة تنازل عن السلطة لل ير‪.2‬‬. ‫‪ - 1‬توزع السلطات في الشركة المساممة‪،‬بين مجلس اإلدارة المكلف بالتسيير‪،‬من جهة‪،‬و رئيس المكلف باإلدارة العامة للشركة و‬ ‫تمثيلها (المادة‪،611‬و المادة ‪ 631‬من ق‪.‬ت)‪.‬‬ ‫‪2‬‬. ‫‪- TORBEY .(K) ,op.cit, p.764.‬‬. ‫‪26‬‬.

(31) ‫و زيادة عل‬. ‫ذل ‪،‬فان قاعدة السلطة في شركة المساممة‪،‬والشركة ذات المسؤولية المحدودة‬. ‫التي مي ضرورية لوظائف اإلدارة في الشركة تستجي‬. ‫لشرط‪ ،‬و مو حماية الشركاء و ال ير بما‬. ‫أن مجموعة من قواعد المسؤولية المدنية و الجزائية ترتبط بهذ ا جهزة و سلطاتها ‪.1‬‬ ‫غير أن النصوص القانونية توقعت فرضيات أين يمكن لرئيس مجلس اإلدارة أن يمنح‬ ‫تفويضات ‪ :‬إمكانية أن يساعد من طرف مدير عام‪،2‬وتفويض استثنائي ومؤقت ألحد القائمين‬ ‫باإلدارة و الذي يستخلف الرئيس في حالة الوفاة أو أي عائق‪.3‬‬ ‫كما أن السلطات العامة المعترف بها لمجلس اإلدارة‪ ،‬يمكن أن تبرر تحديد بنود القانون األساسي‬ ‫أو بعض القرارات لسلطات الرئيس‪،‬و المهم أن ال يؤدي هذا التحديد إلى نزع إدارة المؤسسة‪.4‬‬ ‫إملانية تفويض السلطات الغير صالحة في عقد التسيير‪.‬‬ ‫‪- 2‬‬ ‫يمكن للرئيس في ظروف معينة‪ ،‬منح وكالة إلتمام بع‬ ‫محدد‪،‬فيستطي إذن السما بتفوي‬. ‫التصرفات المحددة‪،‬و في وقت‬. ‫سلطة التوقي ‪،5‬أو اال تصاص‪.6‬‬. ‫‪- BRUNO OPPETIT et ALAIN SAYAG, les structures juridiques de l'entreprise, coll. droit et‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪gestion dirigée par Fr. TERRE, librairies techniques, paris, p.187.‬‬ ‫‪ -2‬المادة ‪، 638‬و المادة ‪ 641‬من ق‪.‬ت‪.‬ج‪.‬‬ ‫‪-3‬المادة ‪ 635‬من ق‪.‬ت‪.‬ج‪.‬‬ ‫‪(G) et ROBLOT. (R),Traité de droit commercial.1,18e éd,par GERMAIN‬‬. ‫‪– RIPERT.‬‬. ‫‪4‬‬. ‫‪(M),LGDJ,2002,n° 1688 et suiv,p.455.‬‬ ‫‪5‬‬. ‫‪6‬‬. ‫‪ -‬تفوي‬. ‫التوقي يصبح باطال عندما يت ير القائمين باإلدارة‪Lamy sociétés commerciales2008, n°643،‬‬. ‫‪ -‬تفويضات اال تصاص تحمل وكالة تمثيل الشركة‪ ،‬فهي تمنح من الشركة بصفتها‪،‬عن طريق رئيسها‪،‬و مي ال تنتهي بسب‬. ‫ت ير القائمين باإلدارة‪.‬‬. ‫‪25‬‬.

(32) ‫مدة عقد التسيير تكون عامة طويلة‪ ،‬حت‬. ‫يمكن أن تعتبر التفويضات صحيحة‪ ،‬أما بالنسبة‬. ‫لسلطات المسير‪ ،‬فهي واسعة جدا‪ ،‬في ما إذا كان مو المكلف بالعقود المستعملة والتي لها عالقة‬ ‫باالست الل في الوحدة االقتصادية ‪،‬و أيضا إدارة المست دمين‪ ،‬مذا التنازل عن السلطة ينب في‬ ‫الحقيقة من كون المال يجرد من صالحيات ‪ :‬فهو يفقد الحق في السلطات المحولة إل المسير‪،‬و‬ ‫بالمقابل إذا كان مذا التنازل يمنح ممارسة السلطة للوكيل‪،‬ال يج‬. ‫أن يحرم الموكل من‬. ‫صالحيت ‪.1‬‬ ‫كما أن الشركة المالكة (الموكلة) تحرم من كل إمكانية إعادة الحصول وقت ما تشاء‬ ‫سلطاتها‪،‬و نتيجة لذل فان عقد التسيير ال يمكن إل اؤ إال بتراضي ا طراف ‪،‬أو من أجل سب‬ ‫شرعي معترف ب قضائيا‪،‬أو بمناسبة تطبيق الشروط ال اصة للعقد‪ ،‬و مكذا مل بإمكاننا أن‬ ‫نستنتج استحالة عملية زرع عقد التسيير عل شركة مساممة‪ ،2‬ومذا لعائقين‪،‬من جهة أن المدير‬ ‫العام ال يمكن أن يكون إال ش صا طبيعيا العتبارات الوظيفة التي جعلت منها قاعدة عامة‪.3‬و من‬ ‫جهة أ ر تنظيم السلطات في شركة المساممة يتعار‬. ‫م منح تفوي‬. ‫عام مثل عقد التسيير‬. ‫لل ير‪.‬‬. ‫‪Z-Eddine .CHELLAL ,th pré.cit ,p. 48.‬‬ ‫‪(K),op.cit,p.206.‬‬ ‫‪ - 3‬المادة ‪،635‬من ق‪.‬ت‪.‬ج‪.‬‬. ‫‪21‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪- F.‬‬. ‫‪2‬‬. ‫‪- TORBEY‬‬.

(33) ‫و من جهت ‪،‬فان المشرع الجزائري و بهدف تفادي مثل مذا البطالن في مواجهة القواعد اآلمرة‬ ‫لقانون الشركات‪،‬أنشا شكل جديد للشركة‪،‬مو الشركة العمومية االقتصادية‪ ،‬مي وحدما م الشركة‬ ‫ذات االقتصاد الم تلط الم ولتين إلبرام عقد التسيير‪،1‬و مذا بهدف تشجي‬. ‫االستثمار‬. ‫ا جنبي‪،‬واالستفادة من المزايا العديدة التي يوفرما مذا النوع الجديد من العقود لالقتصاد الوطني‬ ‫و بهذا فان مذا القانون يوفر حماية للمتعامل الجزائري من طر إعالن كمدير واقعي‪.‬‬ ‫‪ -3‬المدير الواقعي ‪:‬‬ ‫في البداية علينا أن نتطرق إلى مفهوم المدير الواقعي‪ ،‬لنتمكن بعد ذلك استنتاج تطبيق محتمل‬ ‫لهذه النظرية على المسير‪.‬‬ ‫أ‪ -‬مفهوم المدير الواقعي ‪.‬‬ ‫ال يوجد تعريف لنظرية المدير الواقعي في التشري ‪ ،‬وانما تر ذل‬. ‫للسلطة التقديرية لقاضي‬. ‫الموضوع‪،‬مذ النظرية مي صعبة الفهم نها تعكس حاالت متعددة‪ ،‬ويعتبر الفقهاء مدي ار واقعيا‬ ‫كل من يمارس بكل سيادة و استقاللية نشاط ايجابي اص باإلدارة و التسيير»‪.2‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪ -‬أنظر الحقا‪،‬المطل‬. ‫الثاني‪:‬الصفة القانونية طراف العقد‪.‬‬. ‫‪- "Constitue un dirigeant de fait toute personne physique ou morale qui sans en avoir le titre,‬‬. ‫‪2‬‬. ‫‪exerce la même activité qu'un dirigeant de droit avec la même indépendance et la même‬‬ ‫‪souveraineté, ce qui implique que le dirigeant de fait d'une part, agit en lieu et place sous le couvert‬‬ ‫‪des dirigeants de droit, et d'autre part que la société ait la personnalité juridique".‬‬ ‫‪www.dictionnaire-juridique.com‬‬. ‫‪28‬‬.

(34) ‫يكتس‬. ‫المدير الواقعي مذا التكييف عن طريق الممارسة بكل حرية‪ ،‬و استقاللية و بصفة‬. ‫متواصلة و منتظمة نشاطات تسيير و إدارة ايجابية تلزم الشركة‪ ،‬ومي رير قابلة‬ ‫مفترضة‪،‬و عل‬. ‫ن تكون‬. ‫المدعي إثبات أن ش ص ما ليس لدي مذ الصفة‪،‬و اإلثبات يكون بجمي‬. ‫الوسائل في المجال التجاري‪،‬و عن طريق الشهادة في المجال الجزائي‪.1‬‬ ‫و ال الصة أن صفة المدير الواقعي ت ض لشرطين‪:‬‬ ‫نشاط ايجابي لإلدارة و التسيير‪ ،‬يترجم بات اذ ق ار ارت‪ ،‬و مذا ما يعني استبعاد التوصيات‪.‬‬‫‪ -‬وجود طا في التسيير‪ :‬صفة المدير الواقعي يج‬. ‫أن تثار من طرف المدعي‪ ،‬و يج‬. ‫أن‬. ‫يقدم عليها اإلثبات‪،‬و علي فال طا منا رير مفتر ‪.‬‬ ‫ب ‪ -‬تطبيق نظرية المدير الواقعي على المسير‪.‬‬ ‫من السمات ا ساسية لعقد التسيير مو منح التسيير و اإلدارة من شركة إل شركة أ ر ‪،‬‬ ‫ومذا أكثر من تد ل فهو تحويل للتسيير‪ ،‬و علي ال نستطي إال إعطاء صفة المدير الواقعي عل‬ ‫المسير و مذا لألسبا‬. ‫التالية ‪:‬‬. ‫ أن الشركة التي تسير مؤسستها تمتل دائما أجهزة التسيير‪،‬و لكن منزوعة الصالحيات‪.‬‬‫‪ -‬ال نستطي إعطاء صفة المدير القانوني عل الشركة المسيرة‪ ،‬ن مذا ا‬. ‫ير يتم تعيين من‬. ‫طرف أجهزة الشركة‪ ،‬ويكون مزود بالسلطات القانونية‪.2‬‬. ‫‪- RIVES-LANGE,la notion de dirigeant de fait,D.S.1975,chron.p.41.n°5.‬‬. ‫‪1‬‬. ‫‪- TORBEY (K), op.cit, p.295.‬‬. ‫‪2‬‬. ‫‪31‬‬.