Nouvelle observation sur la détermination de la personnalité juridique internationale

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Nouvelle observation sur la détermination de la personnalité juridique internationale

KOLB, Robert

KOLB, Robert. Nouvelle observation sur la détermination de la personnalité juridique internationale. Zeitschrift für öffentliches Recht , 2002, vol. 57, p. 229-241

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ZOR

57 (2002), 229-241 Zeitschrift für

offentliches Recht

Nouvelle observation sur la détermination de la personnalité juridique internationale

Robert Kolb, Nyon

L Position du problème

II. Le sujet du droit international et la qualité / quantité des pouvoirs et devoirs possédés III. Conclusion

DeJkriptoren: Volkerrechtspersonlichkeit; V61kerrechtssubjekte; personnalité juridique.

1. Position du problème

1. Dans un article publié dans cette revue il y a quelques années,l c'est le problème de la définition a priori ou a posteriori de la personnalité juridique internationale qui avait retenu notre intérêt, Ce problème consiste en ceci:

Soit on définit le sujet comme notion première sans égard à l'expérience, afin de ne pas sombrer dans une circularité du raisonnement;2 alors on aboutit à

1 Ko/b, Une observation sur la détermination de la subjectivité internationale, Z6R 52 (1997) 115 et segs.

2 Cfr en ce sens Quadri, Diritto internazionale pubblic0⁵(1968) 390-391, 395 et seqs; id.

Cours général de droit international public, RCADI 113 (1964-III), 373 et seqs. La circularité du raisonnement dont il est fait état est la suivante. Si l'on définit, comme de coutume, le sujet du droit international comme celui qui est destinataire ou titulaire de droits ou d'obligations reconnus à son égard par une norme internationale, on postule l'impossible. En effet, les normes du droit international sont définies comme étant celles que les sujets du droit international ont posées selon les procédures que le droit international prévoit pour la création du droit (sources).

Or si le sujet doit déjà être présupposé pour la création de la norme, il ne peut être défini comme découlant de la titularité reconnue par la norme. La doctrine recourt cependant le plus souvent à l'idée de "destinataires" d'une norme pour définir la subjectivité internationale. Cf par exemple Anzilotti, Corso di diritto internazionale (1928) 112; VerdrosslSimma, Universelles

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une notion dogmatique de sujet qui ne tient pas compte des pouvoirs d'action effectifs que la société internationale reconnaît à une multiplicité d'entités à un moment donné de l'histoire et encore moins de ceux que les transforma- tions dans le temps feront éclore. Soit, d'un autre côté, on définît le sujet cornille notion secondaire issue de l'expérience réelle des unités dotées de pouvoirs juridiques internationaux, afin d'éviter des dogmatisarions Qutrarr- cières;3 alors on aboutit à une circularité du raisonnement parce qu'en posant qu'est sujet toute entité à laquelle une norme de droit international reconnaît directement⁴des droits ou obligations (positions juridiques subjectives)"i, on méconnaît que pour créer la norme le sujet devait déjà être présupposé, la norme émanant de lui. C'est d'ailleurs une ornière particulièrement redouta- ble en matière de personnalité juridique internationale, car il y règne une tendance manifeste à définir les sources par le sujet et le sujet par les sources;6 ou alors le sujet par la responsabilité internationale et la responsabilité internationale par le sujet.⁷Afin de couper court à de tels cercles vicieux, la

Volkerrechr:l (1984) 222; GrafVitzthmll (éd), Volketrechr (1997) 188. Des posirions analogues sont sourenues dans les manuels de droit international de Bosco 093S er 1992), Tommasi di Vignano, Salvioli, Diena, Fedozzi, Perassi, Balladore Pallieri, Sereni, Morelli, Monaco, Giulia- no, Miele, Barile, Strupp, Seidl-Hohenveldern, Reuter, etc; de même, dans une série de cours généraux de l'Académie de La Haye, par exemple Séfériades (930), Bourquin (1931), Bas- devant (1936), Cahier (985), Capototti (1994), etc.

3 Cf la position de Quadri qui n'admet ({ priori que les Etats comme sujets (possibles) du droit international. Sur les dangers d'une telle conception déconnectée des réalirés sociales et historiques, voir Mie/e, Diritto internazionale' (1972) 63 et seqs.

4 Il ne suffit pas qu'un sujet soit bénéficiaire indirect d'une norme internationale. Si par exemple un traité international donne des droits à un individu mais qu'il incombe à l'Etat de les mettre en oeuvre dans son droit interne et que l'individu n'aura des droits subjectifs qu'à ce niveau interne, il n'est pas devenu sujet du droit international. Ce n'est que lorsque l'ordre juridique international confère à une entité directement des droits er devoirs sans passer par l'écran de l'Etat ou d'un autre ordre juridique (par exemple l'ordre interne d'une organisation internationale) qu'on peut parler d'un degré de subjectivité internationale. En ce sens, la subjectivité implique une immédiateté à l'ordre juridique international (Vblkel'rechtSltnmittel- barkeit). Cf Sereni, Diritto internazionale, vollIll (195S) 236-237. Cfr aussi Vel'droJJ, Volker- recht²(1950) 75.

5 En d'autres termes, tout sujet dont la position juridique est directement réglementée par le droit international (cfVerdross/Simma, note 2, 222). Cette position juridique peut être faite de droits ou d'obligations (subjectives), de pouvoirs, de compérences, de devoirs, peut-être même de privilèges ou de facultés. Barde, Lezioni di diritto intcrnazionale²(1983) 30 parle de

"situazioni giuridiche soggettive internazionali".

6 Le sujet est le destinataire des normes, les normes sont le produit des sujets. Voir supra, note 2 et Kolb (note 1) 117. Cf aussi Spiropotllos, Traité de droit international public (1933) 42-43.

7 Selon certains auteurs en effet, l'essentiel pour déterminer la subjectivité internationale est de savoir qui encourt la responsabilité internationale ("civile ou pénale") pour la violation d'une norme du droit international. Celui-là est sujet du droit international. Cf PaJtor Ridruejo, Le droit international à la veille du 21 ème siècle: normes, faits et valeurs, RCADI 274 (1998) 110; Wengler, Der Begriff des Volkerrechtssubjektes im Lichte der politischen Gegenwart, Die

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La détermination de la personnalité juridique internationale 231

doctrine a décomposé la notion de sujet en deux volets. Il y aurait tout d'abord des sujets-nés, consubstantiels avec la structure fondamentale d'une société donnée.^RCes sujets primaires pourraient à leur tour créer d'autres sujets

"artificiels", dérivés de leur volonté ou leur reconnaissance.⁹En droit international, les sujets primaires ou naturels sont les Etats; les autres, allant des organisations internationales à l'individu, seraient des sujets dérivés et mineurs.

2. Si l'on se place du point de vue de la qualité et/ou de la quantité des droits ou obligations dont ces divers sujets sont titulaires, on s'aperçoit de ce qui suit. Le sujet naturel, l'Etat, est titulaire de la "totalité" des positions juridiques reconnues par l'ordre juridique international. Sur le plan empi- rique, il peut certes limiter ou étendre ces droits et ces obligations par voie d'engagements juridiques de source diverse: conventionnels, unilatéraux,

Friedens-Warte 51 (195113) 113 et segs, 123-125; EltStathiadèJ, Les sujets du droit international et la responsabilité internationale. Nouvelles tendances, RCADI 84 (1953-III), 397 et seqs, 414--416; SprellSen, Principes de droit international public, RCADI 101 (1960-111) 127-128; Bishop, General Course of Public International Law, RCADI 115 (1965-II) 251. On n'échappe pas ainsi à la circularité mentionnée, car si celui qui doit répondre est sujet, inversement seul celui qui est sujet doit répondre. La notion d'imputabilité suppose la notion de personne juridique, car sinon il serait impossible de savoir à qui l'on doit attribuer l'acte illicite.

8 Cf Koib (note 1) 121. En plus des auteurs cités dans l'article de 1997, voir par exemple Berber, Lehrbuch des Volkerrechts, vol 1 (1975) 114. La doctrine italienne recourt cependant souvent à une explication normative des deux types de sujets, ramenant ainsi potentiellement la circularité évoquée. Cf par exemple Bailadore Pailieri, Dirirto internazionale pubblico^fl (962) 102: "Esaminando in primo luogo con quale processo la personalità internazionale si acquisti, vi sono due modi generali di acquisto della personalità giuridica, i quali possono entrambi travare applicazione anche nell'ordinamento internazionale. 0 la Comunità internazionale ha una norma generale, la quale ricollega senz'altra, sul prcsupposto della esistenza di determinate condizioni di fatto, la personalità imernazionale, cosicchè tutti gli enti che in quelle condizioni si travino divengono soggetti internazionali. Oppure l'ordine internazionaJe provvede casa per caso con atti singoli a conferire la personalità all'uno ⁰all'altro ente, cosicchè sono soggetti internazionali solo quelli per cui individualmente un simile atto è stato emanato.

Nell'ordine internazionale non solo sono possibili entrambi questi modi di attribuzione della personalità, ma entrambi ricevono pratica applicazione per determinate categorie di soggetti".

Si la norme primaire dont il est question n'est pas configurée comme norme constitutionnelle issue de la structure même de la société internationale, mais comme norme de ius positlllll, le sujet découle de la norme, si bien qu'on revient à l'aporie analysée précédemment. Pour cette approche norme primaire / secondaire, voir aussi Camacchi, Istituzioni di diritto internazionale pubblico⁶(1979) 47 et seqs (avec des renvois); Monaco, Manuale di diritto internazionale pubblico²(1971) 239 et seqs; SerenÎ (note 4) 236. Voir aussi Broumlie, International Law at the Fiftieth Anniversary of the United Nations, RCADI 255 (1995), 51.

~ Il peut aussi s'agir d'évolutions sociales amenant une acceptation de nouvelles entités par les sujets principaux. Ce fut le cas par exemple pour les mouvements de libération nationale.

A propos de leur personnalité juridique, cfBtlrberis, Nouvelles questions concernant la person- nalité juridique internationale, RCADI 179 (1983-1) 239 et seqs.

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estoppel, etc. Les sujets dérivés quant à eux possèdent une densité des droits et obligations très variable. 10 Elle est liée à la fonction que le droit international leur reconnaît. En tout cas, il faut qu'au moins une norme de l'ordre juridique international réglemente directement le comportement ou attribue un pouvoir (ou devoir) à une personne pour que celle-ci puisse se prévaloir du titre de sujet de cet ordre. L'exemple type de ce cas extrême est le fameux Blockadebrecher invoqué par Ke/sen, ^{l i}personnage qui doit sa célébrité aux débats sur la personnalité juridique entre les auteurs du droit international plus qu'à ses oeuvres sur le terrain. En un mot: le sujet naturel n'est tel que s'il possède en l'abstrait (i.e. en tant qu'entité) la totalité des positions juridiques internationales; le sujet dérivé n'est tel que s'il en possède au moins une. Entre les deux situations il y a, on le note, un continuum.

Dès que l'on considère la personnalité dans cette perspective de densité des positions juridiques subjectives, de nouvelles questions se posent. Faut-il réellement posséder la totalité des positions juridiques pour être un sujet principal du droit international? Surtout: faut-il encore parler de sujet lorsque la densité des droits et obligations possédées s'amenuise au point que l'entité en question n'a plus aucune autonomie d'action, qu'elle ne peut exercer que quelques droits ou devoirs prédéterminés, ponctuels, concédés par traité, et pouvant toujours être révoqués par l'amendement des textes?12 Il convient

\0 La Cour internationale de Justice a affirmé à deux reprises que les sujets du droit international sont très différents entre eux et que la quantité de droits et devoirs dont ils SOnt titulaires est très variable: affaire relative à la réparation des dommages subis ail service des NatiOnJ Unies, CI], Ree (949) 178; affaire relative à la licéité de l'utilisation des armes nlldéaires par lm Etat dam lm conflit armé (OMS), CI], Rec (1996) 78-79 (sous l'aspect des compétences). La personnalité juridique est donc considérée sous l'angle fonctionnel; elle se confond dès lors avec les compétences. Cf OJIPenheilll, International Law⁹(1992) 119-120.]ennil1gs, General Course on Principles ofPublîe International Law, RCADI 121 (l967-1I) 346-348. Voir aussi Pastor Ridmejo (note 7) 110-111.

11 Cf Ktlsen, Théorie générale du droit international public, RCADI 42 (1932-IV) 153:

"Supposons valable une nOlllle de droit international en vertu de laquelle le navire neutre qui (en tentant de sortir d'un port bloqué ou d'y pénétrer) viole un blocus régulier peut être saisi et confisqué avec toute sa cargaison par l'Etat qui maintient effectivement le blocus: cette norme implique que, dans la mesure où le blocus a un effet juridique vis-à-vis des navires de commerce neutres, tous les propriétaires de ces navires sont directement obligés par le droit international de s'abstenir de rompre le blocus, sous peine de saisie et, le cas échéant, de confiscation du navire et de sa cargaison. Ces actes de contrainte, en tant que conséquences Je la rupture du blocus, sont des sanctions prévues (et même prévues directement) par le droit international, dirigées contre un individu directement déterminé par le droit international: le propriétaire du navire qui a commis la violation du blocus". Dès lors, le Blodwdebrecher est un sujet du droit internationaL

11 CfTo1!lllJehdt, International Law: Ensuring the Survival ofMankind on the Eve of a New Century, RCADI 281 (999) 160: "[Tlhe position may be taken that identifying a special category of subjects of internationallaw makes sense only with regard ^taentities which have a certain freedom of action at the international level and which engage in international transactions beyond a framework rigidly fixed once and for ail in their constitutive instru-

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donc de s'interroger désormais non plus sur l'a priori ou l'a posteriori de la définition de la subjectivité internationale, mais sur le point de savoir si un ensemble quantitatif et/ou qualitatif de pouvoirs est nécessaire pour pouvoir parler de sujet du droit internationaL Il faut décider aussi du sort des entités n'ayant pas des pouvoirs suffisamment "denses". Si elles ne sont pas des sujets du droit international, quel est leur statut? Au regard de la multiplication d'organes internationaux à fonctions limitées, par exemple les organisations non-gouvernementales ou les Commissions internationales les plus diverses, la question est d'une indéniable actualité. Face à cette multiplication d'entités à low-intemity poweYJ, faut-il réserver le titre de sujet du droit international à des entités plus choisies, en restreignant un concept menaçant autrement de trop s'élargir? Ou faut-il au contraire conclure que cette dernière décennie a conduit à une prolifération sans précédent de sujets internationaux sur toile de fond de l'internationalisation croissante de la vie sociale?

II. Le sujet du droit international et la qualité/quantité des pouvoirs et devoirs possédés

1. Dans son récent cours général de droit international public tenu à l'Aca- démie de La Haye, C. Tomuschat a serré de plus près la question qui nous intéresse. 13 Il évoque une série d'entités exerçant des compétences internationales à des degrés très divers et selon des modes d'organisation très disparates.

a) Il fait état tout d'abord des Comités d'experts en matière des droits de l'homme avec comme figure de proue le Comité des droits de l'homme constitué selon l'article 28 du Pacte des droits civils et politiques (1966).14 Le Comité exerce des pouvoirs internationaux envers des Etats. Il a le droit d'exiger les rapports périodiques que prévoit l'article 40 du Pacte. Il contrôle ces rapports. Il peut faire des recommandations. Toutefois, ses pouvoirs sont strictement définis par le Pacte. Le Comité n'a pas d'autonomie d'action.

b) Il y a ensuite les organes judiciaires internationaux, soit arbitraux, soit juridictionnels. Dans le premier cas, il peut s'agir d'organes ad hoc comme d'organes institutionnalisés, fonctionnant pour un laps de temps prolongé. Le Tribunal des réclamations îrano-américain illustre ce dernier cas de figure.

D'un autre côté, il y a des organes juridictionnels, comme la Cour internationale de Justice, le Tribunal du droit de la mer, la future Cour pénale internationale. La Cour pénale possédera la personnalité internationale par

ments. Then, the capacity to concluJe treaties would stand out as the main element permitting identification as a subject of internationallaw". Voir aussi, ibid, 142.

13 Cf Tmll1fS(hat (note 12) 141 et seqs, pour un aperçu actuel Je la question.

14 Sur ce Comité et sur ses pouvoirs, cf Nowak, United Nations Covenant on Civil and Political Rights - Commentary (993) 506 et seqs, 545 et seqs, 647 et seqs.

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octroi explicite (article 4 du Statut de Rome),l,) Le Tribunal du droit de la mer possède certainement une personnalité de droit interne (article 2 de l'Accord sur les privilèges et immunités); il n'est pas certain si cette disposition vise à conférer aussi une personnalité juridique internationale.¹⁶La personnalité internationale est souvent fonction du rôle que la juridiction devra jouer dans les relations internationales. Ainsi, la Cour pénale aura des contacts avec les Etats sur le plan diplomatique pour faciliter et garantir la mise à disposition des personnes contre lesquelles des poursuites sont intentées. De plus, ces juridictions concluent parfois des accords de siège en leur propre nom. Des incertitudes peuvent exister quant à la question de savoir si ces accords sont soumis au droit international. La réponse paraît devoir être en faveur du droit international. On peut d'ailleurs noter que dès le début du XXème siècle des voix s'étaient élevées pour reconnaître aux tribunaux internationaux un degré de personnalité juridique internationale au regard des fonctions et compéten- ces internationales qu'ils exercent.¹⁷

c) Il y a ensuite des entités hybrides, situées à cheval entre le droit international et le droit interne. ^lBEn fait partie la "Chambre des droits de l'homme" constituée sous les auspices du Traité de Paix de Dayton.¹⁹Il s'agit d'une espèce de tribunal que peut saisir toute personne s'estimant lésée dans ses droits fondamentaux dans le territoire de la Bosnie-Herzégovine par des actes de l'autorité bosniaque. Le droit applicable comprend diverses conven- tions internationales en matière de droits de l'homme. Il s'inspire des garan- ties de la Convention européenne des droits de l'homme de 1950. La compo- sition de la Chambre est internationale. La règle de l'épuisement des recours internes s'applique. Des remarques similaires pourraient être faites pour la

"Commission de réclamations de Bosnie-Herzégovine", son statut relevant assez largement du droit international,20 et pour les "Commissions nationales

15 Pour la Cour pénale internationale, cf Rikkel't, Article 4, dans: Tri/ftem' (éd), Commen- tary on the Rome Statute of the International Crîminal Court (1999) 89 er segs.

lG Pour le Tribunal du droit de la mer, cf Akl, The Legal Status, Privileges and Immunities of the International Tribunal for the Law of the Sea, United Nations Yeatbook (Max Planck), 2 (1998) 341 et seqs.

17 Voir par exemple Slmpp, Eléments du dmit international public universel, européen et américain" (1930) 38-39. Voir aussi Strlfpp, Les règles générales du droit de la paix, RCADI 47 (1934-1) 463 et seqs. Slmpp estime qu'est sujet international toute entité qui exerce des compétences internationales, par exemple la Banque des règlements internationaux, les Com- missions fluviales, etc.

18 TOIllIlschat (note l2) 144-146.

19 Cf ILM 35 (1996) 89, 130 et Oellel'J-Frahm, Die Rolle internationaler Gerichte im Friedensprozess in Basnien und Herzegawina nach dem Abkommen von Dayton, dans:

Mélanges G. }aenicke (1998) 263 et seqs. Voir aussi Sza.rz, The Protection of Human Rights through the Dayton/Paris Peace Agreement on Bosnia, AJIL 90 (1996) 309.

20 Cf Van liolllte, Mass Property Claim Resolution in a Post-War Society: The Commis- sion for Real Property Claims in Basuia and Herzegoviua, ICLQ 48 (1999) 625 et seqs.

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de Vérité (National Truth Commissions)", comme celle mise sur pied au Guatemala en 1994 sous les auspices des Nations Unies.²ⁱCette Commission alla jusqu'à bénéficier de privilèges et immunités internationaux.

d) Et que dire des diverses organisations non-gouvernementales qui exercent de plus en plus de véritables pouvoirs internationaux?22 Ainsi, certaines d'entre elles possèdent un statut consultatif au sein d'organes déterminés, par exemple au sein de l'ECOSOC ou de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies. Elles agissent parfois comme amici cttriae, ayant le droit de soumettre des observations. Ce droit est reconnu par des textes internationaux. D'autres fois, elles possèdent un droit de pétition (par exemple auprès de la Commission inter-américaine des droits de l'homme) ou de plainte (par exemple d'après le Protocole de 1995 à la Charte sociale européenne). Certaines organisations non gouvernementales ont même des pouvoirs et des responsabilités éminents, par exemple le Comité olympique international.

e) Enfin, quant aux entreprises transnationales dotées de certains droits internationaux par voie de contrat - par exemple le droit de saisir un tribunal d'arbitrage international -, les auteurs se bornent le plus souvent à dire qu'aucune personnalité juridique internationale n'est ainsi acquise, sauf à admettre que leur statut se rapproche de celui d'un sujet international. 2; Il y a cependant des auteurs qui transforment cette quasi-personnalité en une réelle subjectivité internationale, quoique très limitée.²⁴

Toutes ces entités ont ceci en commun qu'elles exercent quelques droits ou compétences internationaux, mais qu'il s'agit de droits conférés par des instruments qui en circonscrivent de manière ponctuelle la portée. Aucune de ces entités n'a des pouvoirs originaires avec une véritable marge d'action.

Aucune n'a des pouvoirs politiques dans le sens de la défense de certains intérêts dont elle se ferait le promoteur d'une manière généralisée.

2. Selon un courant doctrinal d'une force certaine, il ne convient pas d'étendre le terme de sujet international pour couvrir toutes ces entités à compétences ponctuelles. Selon ces auteurs, le sujet international se caractéri- se par la généralité et la densité de ses compétences. C'est toujours cette idée fondamentale qui revient dans leurs écrits, bien que formulée de manière diverse. Ainsi, C. Tomuschat doute s'il faut appeler sujet du droit international des entités qui n'ont aucune liberté d'action réelle et ne s'engagent pas dans des transactions internationales au-delà d'un exercice ponctuel de compét-

21 TOJllllJchat, Betwecn National and International Law: Guatemala's Historieal Clarifica- tion Commission, dans: Mélanges G. Jaenicke (1998) 991 et seqs.

12 ToJti1lJc!Jat (note 12) 155 et seqs.

2:\ Cf pat exemple T01llllSchat (note 12) 154-155.

24 Cf par exemple Friedmann, The Changing Structure of International Law (1964) 221 et seqs, 223.

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errees rigidement définies par un traité ou autre texte.²⁵N'est au fond sujet que celui qui participe et qui pèse sur la vie politique internationale, que celui qui influe sur la création du droit international. L'organe purement exécutif n'a pas titre à ce statut.

Selon une manière légèrement différente de formuler, la personnalité internationale se décompose en un bouquet de positions juridiques générales dont un grand nombre (sinon toutes) doivent être réalisées par une entité afin qu'elle soit qualifiée de sujet international. On mentionne le plus souvent la capacité de conclure des traités (ius tracta/us), la capacité de présenter des réclamations, la faculté d'être responsable en nom propre pour les violations du droit international, la capacité d'ester en justice et la possession de privilèges et immunités internationaux.²⁶Certains auteurs ajoutent que pour être sujet il faut posséder des droits et devoirs, non seulement quelques compétences.²⁷Toutefois, un droit subjectif comporte toujours aussi une obligation subjective (ne fût-ce que pour sa violation), alors que la compéten- ce est toujours une notion fonctionnelle qui s'analyse comme un devoir- pouvoir.²⁸Parmi les critÈres mentionnés plus haut, le iUJ tractatus est le plus important. Celui gui le possède, possède eo ijJJO la faculté d'être responsable et de présenter des réclamations. Le critère des immunités est plus subordonné, car à lui seul il tracerait un cercle de subjectivité trop large.

Une autre manière de conceptualiser cette subjectivité qualitative et quantitative est celle de dire que ne jouissent de personnalité juridique internationale que les Puissances. Le droit international est un iUJ inter poteJtateJ. 29 Ses sujets sont des entités dotées de pouvoirs souverains, jouissant d'une autonomie d'action sur le plan des relations internationales.³⁰Ainsi, la souveraineté devient la pierre de touche de la subjectivité internationale. A

25 Supra, note 12.

lii Cf déjà Siber/, Traité de droit international public 1 (951) 87. Bl'Ownlie, International Law at the Fiftieth Anniversary of the United Nations, RCADI 255 (1995) 52.

27 MlIgerwa, dans: Spremen (éd), Manual of Public International Law (1968) 249.

2B Sur cette catégorie de pouvoirs-devoirs, cf Kolb, La bonne foi en droit international public (2000) 395-397, 514; Sperdtt/i, Il principio della buona fede e l'ammissione di nuovi membri nelle Nazioni Unite, dans: Comunità internazionale 7 (1952) 50-51.

2') Ce terme fur forgé par De T allbe, La situation actuelle du Pape et l'idée d'un droit entre pouvoirs (ius inter potestates), Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 1 (1907) 360 et seqs, 510 et seqs.

30 Cft déjà Romano, Corso di diritto internazionale³(1933) 60-61: "[L]e persane internazionali sono sempte, per usare una espressione dellinguaggio diplomatico, delle Po/mze. Pero è da tener presente, che non agni subordinazione, ... è incompatibile con quel minimo di indipendenza richiesta dal diritto intcrnazionale, e quindi tutto si riduce ad una questione di misura e di grado che non si puo determinare a priori e con un principio generale. Inoltre, poichè la comunità internazionale ha carattere politico, i suoi membri sono 0 essi stessi degli enti politici 0 almeno dei soggetti che rivestono delle qualità che hanno direttamente 0

indirettamente rilevanza politica" (p 61, italiques dans l'original). Cfr aussi Greig, Internatio- nal Law (1970) 73-74.

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cet égard, on peut faire preuve de souplesse et admettre qu'une entité qui ne possède qu'un faisceau de droits souverains puisse être un sujet (par exemple des insurgés, un mouvement de libération nationale, le CIeR?).3¹Mais on peut aussi exiger la souveraineté pleine et entière, et alors l'Etat est le seul vrai sujet du droit internationa1.³² Une variante de cette conception relie la subjectivité internationale au fait d'être membre de la communauté internationale en tant que corps politique. 33 Dès lors, seules les entités dotées de pouvoirs politiques généraux sont admises comme personnes juridiques internationales.

Toutes ces conceptualisations doctrinales confluent dans l'idée de réserver la personnalité juridique internationale à des entités dotées d'une certaine quantité/qualité de pouvoirs internationaux. Les autres entités, bien qu'elles possèdent certaines compétences internationales, ne sont pas des sujets de l'ordre international parce qu'elles restent en deçà du seuil d'intensité requis.

Quelle construction juridique peut-on donner à un tel système? Faut-il réviser la notion même de personnalité juridique? Peut-il y avoir des compé- tences juridiques internationales sans personnalité correspondante? Ou faut- il maintenir ferme l'identité entre la compétence internationale et la person- nalité juridique internationale?

3. Il Y a deux possibilités face aux questions énoncées. Soit, on rejette la théorie élitaire du sujet comme Puissance dotée d'autonomie d'action et on maintient l'équation selon laquelle toute compétence internationale quelcon- que conférée directement à une entité a pour conséquence d'attribuer à celle- ci un degré de personnalité juridique internationale. La personnalité est ici une notion toute graduelle. Soit, d'un autre côté, on accueille la théorie élitaire du sujet comme celui qui possède une certaine quantité et qualité de droits ou obligations, et alors on dissout l'identité entre l'existence d'une compétence internationale et l'octroi d'un degré de personnalité internationale. Puisqu'on ne peut nier que les entités jouissant de certaines compétences limitées exercent de véritables pouvoirs juridiques sur le plan international, on pourrait alors parler d'une capacité internationale distincte de la subjectivi-

31 Voir note 30.

32 En ce sens par exemple Qlladri (note 2). \Veit, Cours général: le droit international en quêre de son identité, RCADI 237 (1992-VI) 100 et seqs, estime que la personnalité juridique internationale découle de la puissance effective dans les relations internationales. Celle-ci est réservée aux Etats qui sont dès lors les seuls vrais sujets du droit international. L'extension de la personnalité juridique à des sujets non étatiques repose sur des apparences et des fictions de la technique juridique qui ne correspondent guère à la vérité des rapports socio-politiques (ibid 101). Il s'agit là d'une étrange confusion entre le pouvoir brut et la personnalité juridique, qui sont deux choses bien distinctes.

33 Cf Ctlpotorti, Corso di diritto internazionale (1995) 17. On peut concevoir le membership de la communauté internationale aussi de manière très ouverte, et alors tout revient à la position traditionnelle: cf Delbez, Manuel de droit international public (1951) 30.

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té.·^HIl Y aurait ainsi une série d'entités auxquelles les sujets internationaux confèrent des pouvoirs ponctuels d'exécution du droit international (ou des pouvoirs judiciaires) et qui ne deviennent pas pour autant des sujets eux- mêmes, fût-ce des sujets dérivés. Ces entités ne jouiraient que d'une capacité limitée et fonctionnelle consistant à mener à bien la tâche dont elles Dot été chargées, en un mot, à exercer les compétences dont elles ont été revêtues.

Voici le résultat: La subjectivité resterait liée à une représentation qualitative outre que quantitative des droits/devoirs en cause, alors que les autres entités auraient une capacité qui reflèterait leurs compétences fonctionnelles limi- tées. Seraient alors des sujets du droit international les Etats, les entités quasi- étatiques (Saint-Siège, belligérants, insurgés, mouvements de libération nationale), les entités ayant des missions politiques et reconnues historiquement comme sujets (CIeR, Ordre de Malte) et les organisations internationales à compétences générales (statutaires ou issues de la pratique subséquente).

Peut-être faut-il ajouter les entités auxquelles les Etats reconnaissent coutu- mièrement ou conventionnellement la personnalité de manière expresse.

L'acte de volonté emporterait eo ipso la subjectivité. En cas de reconnaissance coutumière (ou autrement générale) il y aurait une personnalité erga omnes, dans les autres cas une personnalité inter partes.

4. La distinction opérée ici entre la personnalité juridique et la capacité en tant que notion autonome se recoupe en substance avec certaines autres conceptualisations en la matière.

a) Elle se recoupe en premier lieu partiellement avec la conception selon laquelle il y a des sujets naturels et des sujets dérivés (mineurs) du droit internationa1.³⁵Les sujets naturels ont une personnalité juridique générale, les sujets dérivés une personnalité juridique fonctionnelle. Dès lors, les sujets naturels correspondent grosso modo aux sujets du droit selon la théorie que nous avons appelé élitaire, alors que les sujets dérivés recouvrent approximative- ment la catégorie des entités dotées de capacité sans personnalité. Si l'on interprète largement la notion de sujet naturel en y incluant toutes les Puissances des relations internationales (même quand elles sont créées par la

:\4 Il s'agirait d'une sorte de subjectivité internationale minltJ qI/am perfecta. D'ordinaire, la notion de capacité est subordonnée à l'existence d'une petsonnalité juridique. La personnalité indique l'aptitude abstraite de devenir titulaire de situations juridiques subjectives du droit international. Dès lors, il s'agit d'une notion unitaire et invatiable. La capacité indique en revanche les divers pouvoirs, droits et obligations dont jouit un sujet déterminé, un Etat x, une organisation internationale y, un individu z. A ce niveau, il y a une variabilité infinie des positions juridiques dont les diverses entités sont porteuses. Cft Alorelli, Cours général de droit international public, RCADI 89 (1956-1) 537 er seqs; Stl'1lpp, Les règles (note 17) 420; MOllaco, Manuale (note 8) 239. Ici, nous ne faisons pas réference à ce concept de capacité juridique, mais à l'idée d'une capacité sam personnalité juridique de l'entité visée.

,5 Supra, 1.1.

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volonté des Etats comme les organisations internationales), les cercles des deux théories peuvent coïncider pleinement,

b) En second lieu, la distinction sujet/entité capable ressemble à celle entre sujet actif et sujet passif du droit internationaL36le sujet actif est défini comme étant membre à part entière de la communauté internationale avec comme attribut essentielle pouvoir de créer des normes du droit des gens,37 Au fond, il s'agit précisément des Puissances, Le sujet passif est au contraire qualifié comme simple destinataire (direct) de règles du droit internationaL L'absence de law-making power qui le caractérise exprime ce manque d'autonomie dans l'action qui fait conclure à d'autres auteurs qu'il ne s'agit pas d'un vrai sujet du droit international. Comme l'on voit, cette conception se recoupe assez bien avec celle présentée sous le nom de théorie élitaire: le sujet actif est sujet du droit international, le sujet passif est l'entité capable mais non dotée de personnalité.

c) En troisième lieu, on peut relier la question de la subjectivité à l'existence d'ordres juridiques de généralité différente.³⁸Il y aurait d'un côté des sujets de l'ordre juridique universel (ordinamento internazionale generale). Ceux-ci auraient une faculté juridique d'action générale qui toucherait à tous les do- maines de compétence du droit international. Il s'agit en fait avant tout des Puissances, D'un autre côté il y aurait des sujets d'ordres juridiques particu- liers ou partiels (ordinamenti internazionali pal'ticolal'i). Ceux-ci auraient une fa- culté juridique d'action limitée et fonctionnelle, selon les pouvoirs qui leur ont été conférés. Leur existence n'est pas el'ga Oflmes mais dépend de la participation au traité constitutif ou d'une reconnaissance, Il s'agir en fait des sujets dérivés, G, Ottolenghi tire d'ailleurs des conclusions particulièrement rigoureuses de ces prémisses théoriques, En effet, pour lui seuls les Etats sont les sujets des normes internationales alors que toute autre entité est sujet de normes internationales particulières.³⁹Cependant, rien n'empêche d'avoir une conception plus libérale et de faire coïncider les sujets du droit international général avec les Puissances, identifiant les autres entités avec les personnes dotées de pouvoirs dérivés, La théorie en question se présente donc comme une variante de celle qui fait l'objet de cette note, simplement sous la perspective du pluralis- me des ordres normatifs, traditionnellement chère à l'école italienne,

36 Cf Favre, Principes du droit des gens (1974) 309-310 qui cite Pilotti, Les unions d'Eta", RCADI 24 (l92B-V) 479-480.

37 Ce qui est potentiellement plus large que le seul iI'f tractatlts, Sur la capacité d'une entité non étatique à contribuer à la formation de la coutume, voir Mendelson, The Formation of Customary International Law, RCADI 272 (1998) 198 et seqs; Kolb, La bonne foi en droit international public (2000) 37-39,

38 Voir notamment Ottolr:nghi, Corso di diritto internazionale pubblico (1956) 71-72.

39 Ibid 72: "Esattamente quindi fu affermato che solo gli Stati sono soggetti delle norme internazionali, mentre agni altro ente è soggetto di norme internazionali" (italiques dans l'original).

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5. Autrement plus ambitieuse - et sans point commun avec les théories duales précédemment évoquées - est la conception selon laquelle tout sujet du droit international est un sujet fonctionnel ayant un faisceau de compét- ences variables.⁴⁰Chaque sujet a une certaine mission: coopérer, trancher des litiges, revendiquer des droits, etc. Sa capacité et donc sa personnalité juridiques sont dès lors toujours limitées. La personnalité est ici infiniment fragmentée. On notera que l'Etat n'y fait pas exception. Dans le passé on invoquait volontiers les énormes différences entre le statut des Etats: Etat indépendant, protectorat, tutelle, etc. Désormais, on rappelle parfois que l'Etat est une unité de services au bénéfice de ses citoyens et habitants. Cette mission publique lui assigne une série de compétences qui s'analysent juri- diquement en devoirs-pouvoirs. Ce n'est pas des droits subjectifs enracinés dans une autonomie privée et permettant d'agir selon le bon vouloir. Dès lors, la personnalité juridique de l'Etat est elle aussi limitée.

III. Conclusion

La notion de sujet du droit est une notion première, une sorte d'axiome juridique. Tout système et tout ordre juridique reposent sur certaines prémis- ses. Celles-ci relèvent d'une définition, non d'une démonstration. Ainsi, dire ce qu'est le sujet d'un ordre juridique est toujours en bonne partie une question de définition, pas tant pour ce qu'elle inclut avec certitude (par exemple l'individu en droit interne, l'Etat en droit international), mais surtout pour ce qu'elle exclut sans certitude (les sujets mineurs). Le plus souvent, il faudra se contenter d'un consensus terminologique plus ou moins large. A cet égard, deux options fondamentales existent: (1) il est possible de réserver le terme de sujet du droit international à des unités de puissance des relations internationales (Etats, quasi-Etats, organisations internationales), avec éventuellement comme complément une série de capacités juridiques susceptibles de capturer les phénomènes de possession de droits ou devoirs ponctuels d'autres entités. Cela peut se recommander tout particulièrement au vu des compétences croissantes conférées à des entités fonctionnelles. (2) Il est aussi possible d'admettre que le terme de sujet du droit international recouvre des entités et situations très différentes entre elles, tout en insérant les diverses catégories sous le toit commun d'une personnalité juridique élargie. Dès lors, le terme sujet se kaléidoscopise en libérant les diverses couleurs spectrales qu'il portait en son sein. Il s'identifie aux capacités et compétences internationales très variées dont il devient le simple revers. A tout droit, devoir ou compétence, à toute position subjective en droit international correspond ici par définition un sujet.

40 CfJennings (note 10) 346-348. Pastor Ridmejo (note 7) 110-111.

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le plus souvent, les différences entre ces deux choix sont d'ordre terminologique. Elles peuvent obtenir des incidences plus grandes dès qu'on com- mence à raisonner par déduction: X est sujet, donc ... On sait que le glissement de l'inductif vers le déductif est fréquent dans le raisonnement juridique, parce qu'il est inévitable, tout comme l'inverse est aussi vrai. Afin d'accroître la clarté, il serait bon d'indiquer plus souvent qu'on ne le fait à quelle notion de subjectivité internationale on s'inspire.

Zusammenfassung

Die Feststellung der Volkerrechtspersonlichkeit ist in vielerlei Hinsicht problematisch. lm vorliegenden Beitrag wird folgendem Problem nachge- gangen: inwieweit setzt die Volkerrechtspersonlichkeit eine gewisse Dichte der ihr zuerkannten Rechte und Kompetenzen, dh einen autonomen Hand- lungsspielraum voraus? Falls eine solche Einschrankung akzeptiert wird, waren nur "Machte" eigentliche Volkerrechtssubjekte. Das Volkerrecht ware dann ein reines ÙtS inter potestates. Das hatte zut Folge, dass eine Reihe weiterer Korperschaften mit begrenL:ten Volkerrechtsbefugnîssen (allen voran Exeku- tivorgane) jedenfalls nicht Volkerrechtssubjekte waren. Solche Korperschaf- ten mogen durchaus internationale Rechte oder Kompetenzen wahrnehmen, aber ein Handlungsspielraum für eine eigene politische Ausrichtung ist bei ihnen nicht gegeben. Solche Korperschaften sind zB Expertenkomitees (etwa im Menschenrechtsbereich), internationale Gerichte oder Schiedsgerichte, Nichtregierungsorganisationen, Wahrheitskommissionen usw. Es gibt also folgende Moglichkeiten: (1) Der Begriff Volkerrechtssubjekt wird auf die Machtgebilde der internationalen Beziehungen beschrankt (Staaten, Befrei- ungsbewegungen oder Ahnliches, internationale Organisationen); eventuell wird dieser Begriff erganzt durch eine Vielzahl von beschriinkten Handlungs- fahigkeiten, die andern Organen in ihrem Handlungsbereich zuerkannt werden. (2) Der Begriff der Volkerrechtssubjektivitat wird ausgeweitet, um allen verschiedenen Situationen gerecht zu werden, in denen das Volkerrecht Funktionen, Kompetenzen, Rechte oder Pflichten zugunsten oder zulasten einer Entitat statuiert.

Korrespondenz: PD Dr. Robert Kolb, 9 Avenue Perdtemps, CH-1260 Nyon.