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La judiciarisation de l'exécution des peines

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La judiciarisation de l'exécution des peines

ROTH, Robert

ROTH, Robert. La judiciarisation de l'exécution des peines. In: Présence et actualité de la Constitution dans l'ordre juridique : Mélanges offerts à la Société suisse des juristes pour son Congrès 1991 à Genève. Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1991. p. 301-322

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:46281

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LA JUDICIARISATION DE L'EXECUTION DES PEINES

par Robert ROTH

1. Le lecteur s'interrogera peut-être sur la place d'une contribution portant sur la judiciarisation de l'exécution des peines au sein d'un volume con- sacré à la présence de la Constitution dans l'ordre juridique. La Constitu- tion suisse est avare en dispositions touchant le droit pénal en général et le droit de l'exécution des sanctions en particulier. Le seul texte directement pertinent est une norme de répartition des compétences: aux termes de l'art. 64bis, la Confédération est compétente en matière de droit pénal matériel, les cantons conservant («dans la même mesure que par le passé») la responsabilité de la procédure pénale, de l'organisation judiciaire et de l'exécution des peines. La démarcation entre les unes et l'autre ne va d'ail- leurs pas sans soulever quelques problèmes, sur lesquels nous reviendrons brièvement (ch. 27- 28). La Constitution fédérale n'énonce en revanche pas de principe régissant l'exécution des peines, à l'inverse, par exemple, de la Constitution italienne dont l'art. 27 al. 3 dispose que les peines «doi- vent tendre à la rééducation du condamné»1Le principe homologue est, en droit suisse, de rang légal (art. 37 CPS avant tout).

2. Si la Constitution est muette quant au contenu de l'exécution des sanc- tions, elle ne s'étend pas davantage sur son organisation. L'ordre juri- dique suisse est d'ailleurs plus discret que certains droits étrangers au sujet des garanties institutionnelles des libertés individuelles. Ainsi, nous ne connaissons pas l'équivalent de l'art. 19 al. 4 du Grundgesetz allemand, selon lequel toute décision administrative doit pouvoir être attaquée devant une autorité de type judiciaire2, et qui joue un rôle essentiel dans

1 Nous adressons nos remerciements à M. François Strasser, assistant, pour la docu- mentation relative au droit cantonal qu'il a réunie.

Sur l'application de cette disposition voir par exemple l'arrêt de la Cour constitution- nelle résumé dans EuGrZ. 1984 431. Cf. également G. Vassali, Le droit italien, prin- cipes généraux applicables à la «matière pénale», in: Rev. sc. crim. 1987 75, 76.

2 « Wird jemand durch die offentliche Gewalt in seinen Recht en verletzt, so steht ihm der Rechtsweg off en ( . . . )».

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l'organisation des voies de recours en matière d'exécution de la peine pri- vative de liberté3. Aussi, il est possible d'affirmer avec M. Ancel que «la judiciarisation n'est pas actuellement un principe constitutionnel». Par- lant de la France, l'auteur ajoute toutefois qu'«elle devient un des prin- cipes généraux de l'organisation judiciaire et de la justice pénale en France, et elle se rapproche ainsi des principes constitutionnels auxquels elle pourrait appartenir un jour»4

3. Le diagnostic et la prédiction nous paraissent également valables pour la Suisse de 1991, ce qui n'a rien d'étonnant vu l'uniformisation des «stan- dards» applicables dans l'espace juridique européen qui est en train de se dessiner autour de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH). Nous voudrions dans un premier chapitre développer et étayer cette thèse (1), avant d'exposer l'évolution générale du débat sur la judicia- risation sur le plan international (Il). Dans un dernier chapitre, l'état du droit actuel et du droit désirable suisse seront rapidement présentés (III).

4. Auparavant, quelques délimitations s'imposent. Par «exécution des peines»5, nous entendons l'ensemble des mesures - actions ou abstentions - qui affectent le sort du détenu durant sa période d'incarcération. La libération conditionnelle (octroi, refus et réintégration) ne sera toutefois évoquée qu'allusivement; elle ouvre en effet une problématique distincte et substantielle.

Quant à la judiciarisation, nous la définissons comme l'introduction ou le développement de garanties liées à l'intervention d'une autorité judiciaire, quel que soit l'échelon auquel cette intervention se situe. La notion est donc plus vaste que celle de contrôle juridictionnel, puisque le juge peut, comme dans le système français, être amené à être acteur plutôt que con- trôleur.

Le débat sur la nécessité de la judiciarisation n'est bien entendu pas con- finé au droit de l'exécution des peines. La jurisprudence européenne et fédérale a récemment mis l'accent sur les exigences imposées par les art. 5

3 G. Kaiser et al., Strafvollzug. Ein Lehrbuch, 3e éd., Karlsruhe 1982 188; W. Mal- chow, Strafvollzugsbehorde und Strafvollstreckungskammer, München 1978 125, 126.

4 Intervention dans la Rev. pénit. et dr.pén. 1983 346, 347.

5 Nous nous concentrons sur les peines, et singulièrement la peine privative de liberté (art. 35ss CP). Ce qui sera écrit ici vaut pour une large part également pour les mesures dites de sûreté (art. 42ss CP).

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par. 4 et 6 par. 1er CEDH dans des domaines aussi divers que les pouvoirs du Ministère public en matière de confiscation6, l'internement d'un irres- ponsable en clinique psychiatrique7 ou la compétence reconnue au Minis- tère public (autorité administrative dans le canton en question) de placer un individu en détention préventive8On peut légitimement parler d'accé- lération du processus général de judiciarisation, qui pourrait conduire à d'autres jurisprudences spectaculaires, par exemple dans le domaine de la réintégration en prison du bénéficiaire de la libération conditionnelle en raison du non-respect de ses obligations9

I. JUDICIARISATION, CONSTITUTION ET LEGALITE

5. La Constitution est d'abord une charte des droits et libertés individuels.

Les mesures d'organisation de l'ordre juridique sont au service de ces droits et libertés, que ces mesures soient de rang constitutionnel ou non.

Nous empruntons ici la distinction, traditionnelle en droit anglo-saxon et exposée brillamment par Hart, entre règles primaires et règles secondaires.

Pour le dire d'un mot, les premières sont des règles de comportement, alors que les secondes sont des règles d'organisation10C'est dans la pers- pective d'un renforcement des règles secondaires au bénéfice d'une amélio- ration de la mise en œuvre des règles primaires que se situe le débat sur la judiciarisation.

6 Cf. ATF 108 IV 157, 158 X. Parmi les conséquences de cette évolution jurispruden- tielle, signalons la modification du système genevois de conversion des amendes impayées en peines d'arrêts, art. 375 A ss CPP, cf. Mém. du Grand Conseil 1990 2602ss.

?ATF116Ia60H.

s Coureur. D. H. arrêt du 23 octobre 1990 (X. c. Suisse, concernant le canton de ZH).

9 Comparer l'arrêt Weeks de la Coureur. D. H. du 2 mars 1987, Série A No 114, 29-33, ch. 60-69 et la jurisprudence traditionnelle du Tribunal fédéral, cf. ATF 106IV 1560.

WH. J. Hart, Le concept de droit, trad. fr., Bruxelles 1961117-125. A la p. 119, l'auteur écrit: «L'histoire du droit suggère( ... ) que l'absence d'agents publics pour établir d'autorité le fait même de la violation des règles (primaires) constitue un défaut beaucoup plus grave» (que les autres imperfections liées à l'inefficacité de ces règles).

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6. Le domaine pénitentiaire est un de ceux dans lesquels le problème de mise en œuvre des règles primaires se pose de la manière la plus délicate. Il convient d'établir au préalable la pertinence de la question des droits indi- viduels. Le doute est levé à ce sujet, depuis que la Cour Européenne des Droits de l'Homme a affirmé sans ambiguïté que «la justice ne saurait s'arrêter à la porte des prisons et rien, dans les cas appropriés, ne permet de priver les détenus de la protection de l'art. 6 CEDH» (et par conséquent des «principes fondamentaux de la société démocratique» )11Le Tribunal fédéral s'exprime dans le même sens, non sans, certes, quelque prudence:

«Les personnes détenues peuvent également invoquer la garantie de la liberté personnelle, mais elles ne sauraient toutefois prétendre jouir de toutes les formes de ce droit constitutionnel ( ... ). Une fois incarcérés, les intéressés sont soumis aux restrictions qui découlent de la mesure de con- trainte qui leur est imposée et du rapport spécial qui les lie à l'Etat»12

La question préalable se devait d'être posée, pour deux raisons au moins.

D'abord certaines juridictions et certains auteurs seraient sans doute encore tentés d'affirmer, comme le Gouvernement du Royaume-Uni dans la seconde affaire citée, que «le droit (de l'art. 6) n'est pas absolu dans le cas des détenus; que, dans l'intérêt de l'ordre et de la discipline péniten- tiaire, il était donc admissible de restreindre de manière raisonnable le recours du requérant aux tribunaux»13 (et plus généralement les droits et libertés reconnus par la Convention). En second lieu, les réticences et les échecs de la judiciarisation de l'exécution des peines s'expliquent tradition- nellement par l'idée selon laquelle le condamné reconnu comme violateur du «pacte social» ne peut plus invoquer les garanties primaires. «Après sa condamnation, le droit n'a plus à s'occuper de lui»14

Il La citation provient de l'arrêt Campbell/Feil (Coureur. D. H. du 24 juin 1984, Série A, No 80, 35 ch. 69). Mais la jurisprudence est claire à ce sujet, au moins depuis l'arrêt Golder du 21 février 1975 (Série A No 18, 18-20, ch. 38-40). Dans cette décision, la Cour applique au domaine pénitentiaire la notion de «limitations impli- cites», qui donne à sa jurisprudence une souplesse requise par la diversité des secteurs et des situations nationales qu'elle couvre.

12 ATF 106 la 280-281 Groupe Action Prison. Plus récemment, ATF 113 la 328 dame T. Dans le même sens, SJ 1987 393 (Cons. d'Etat GE). Les implications de ce

«rapport (de droit) spécial» appelleraient des développements qui n'ont pas leur place ici.

13 Arrêt Golder (note 11) 11 ch. 22.

14 J. Sacotte, Le contrôle juridictionnel de l'exécution des peines en droit positif com- paré, in: Arch. pol. crim. No 8 1985 104, résumant cette thèse pour la rejeter.

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7. Considérons donc cette thèse comme abandonnée. La juridiction consti- tutionnelle du Tribunal fédéral s'exerce pleinement en matière d'exécution des peines, puisque la violation des libertés individuelles peut être sanc- tionnée, qu'elle soit le fait de la loi elle-même, celle-ci étant en la matière cantonale ou d'origine concordataire, ou de son application 15Ces vingt dernières années, cette juridiction s'est exprimée dans quelques décisions, restreintes par leur nombre mais denses et lourdes de significations dans leur contenu. Il est possible d'affirmer, à la lumière en particulier des trois arrêts les plus importants, tous trois dirigés directement contre des régle- mentations cantonales16, que la protection des détenus contre les atteintes les plus sérieuses infligées à leurs libertés est suffisante. Deux réserves doi- vent toutefois être formulées. D'une part, les garanties sont incomplètes si elles ne sont pas accompagnées de l'assurance d'un bon accès à la justice.

La doctrine allemande insiste à juste titre sur la gerichtliche Fürsorge- pj/icht en matière pénale en général, et pénitentiaire en particulier17

La seconde réserve est en fait le prolongement du satisfecit que nous nous sommes permis de délivrer. Le point névralgique de la protection des droits des détenus se déplace. Il émane moins des atteintes «lourdes» aux libertés que des atteintes légères qui, dans le contexte particulier de l'incar- cération, prennent un relief singulier et sont ressenties douloureusement par ceux qui les subissent. Il est sans doute abusif, en termes absolus, de parler d'atteintes aux libertés pour la privation arbitraire d'un avantage concédé par l'administration, le refus inéquitable d'un congé, voire un déplacement injustifié. Dans le cadre de l'exécution de la peine privative de

15 Outre cette juridiction constitutionnelle, qui s'exerce par la voie du recours de droit public, il ne faut pas oublier le recours de droit administratif, dirigé contre les déci- sions de dernière instance cantonale (art. 98lettre g LOJ) et formé pour violation du droit fédéral (art. 104lettre a LOJ; sur les rapports entre violations du droit fédéral et du droit cantonal, voir LOVE 1987 II No 35). Enfin, en vertu du pouvoir de haute surveillance de la Confédération sur l'exécution des peines (art. 102 ch. 2 Cst. féd., 392 CP et 247 ch. 3 PPF), les détenus ont le droit de dénoncer auprès du Départe- ment fédéral de justice et police les violations du droit fédéral, y compris la CEDH (cf. art. 71 LPA). Cette voie de recours est toutefois subsidiaire vis-à-vis de toutes les autres (cf. JAA 1978 No 56).

16 ATF 99 la 262 Minelli et ATF 102 la 279 Minelli; ATF 106 la 277 Groupe Action Prison. Pour le résumé et l'analyse de ces jurisprudences, voir P .-H. Bolle, De quel- ques principes constitutionnels et généraux applicables en droit suisse de l'exécution de la privation de liberté. Requiem pour des Règles minima défuntes, Rev. sc. crim.

1987 111 ss.

17 Cf. entre autres R. P. Calliess/H. Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, 4• éd., Mün- chen 1986 par. 109 No 3.

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liberté, une telle appellation peut être admise18, et c'est dans ce contexte que la judiciarisation demeure un sujet de débat important.

8. Dans une autre approche, la judiciarisation peut être conçue et pré- sentée comme le pendant formel de la Verrechtlichung matérielle19 Admettons qu'il est souhaitable de soumettre à des exigences strictes du point de vue de la légalité matérielle le droit de l'exécution des peines20Le statut du détenu doit faire l'objet de réglementations précises: la fonction de garantie de la loi doit s'exercer pleinement, conformément à l'option fondamentale qui se dégage, entre autres, de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. La thèse de la Verrechtlichung affirme donc que garanties en principe par la loi et garanties en action par le juge sont indissociables.

Le lien peut s'opérer par la qualification des décisions touchant la situa- tion juridique des détenus en tant que «non plus simplement administra- tives, mais juridiques»21La distinction entre ces deux qualifications est la pierre d'achoppement du débat dans plusieurs pays européens. Pour leur part, notre droit positif et notre jurisprudence définissent de manière très large la «décision»22Certes, quelques-unes des manifestations de volonté de l'administration pénitentiaire pourraient échapper à l'application de la définition (communications verbales avant tout). Et les rares jurispru- dences publiées n'apportent pas nécessairement de la clarté au débat.

Ainsi, lorsque le Conseil d'Etat genevois distingue, dans un arrêté récent, les «mesures organisationnelles» non susceptibles de recours, les non-déci- sions qui doivent toutefois faire l'objet d'un recours (pas nécessairement

18 Très réservé sur ce point, le Conseil d'Etat genevois dans SJ 1987 393, 394.

19 Cf., pour cette approche, entre autres auteurs G. Kaiser, Strafvollzug im europai- schen Vergleich, Darmstadt 1982 234; C. Eliaerts, La révision de la loi sur la libéra- tion conditionnelle. Vers un droit de l'exécution des peines?, Rev. dr. pén. crim. 1980 916, 917; Malchow (note 3) 80ss; C. N. Robert, La participation du juge à l'applica- tion des sanctions pénales, Genève 1974 259.

20 Cf. à ce sujet ATF 99 la 268, 269 Minelli. Le Tribunal fédéral s'aligne à cette occa- sion sur la Cour constitutionnelle allemande qui avait, dans un arrêt de principe du 14 mars 1972, «jugé indispensable de fixer, dans un règlement ou dans une loi, les limitations de la liberté personnelle que les prévenus et les condamnés doivent subir pendant leur détention en prison» (ATF 106 la 282 Groupe Action Prison).

21 Eliaerts (note 19) 619.

22 Cf. art. 5 LP A, sur laquelle sont calquées la plupart des législations cantonales, à l'image de l'art. 4 de la loi genevoise sur la proc. adm. Le meilleur commentaire nous paraît être celui de P. Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979143ss.

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judiciaire, bien entendu) et les véritables décisions au sens de l'art. 5 LPA23

Toutefois, dans le contexte d'une définition large de la décision, le cœur du débat doit être occupé par l'évaluation des voies de recours qui sont aménagées contre les décisions24La «juridicisation» nous paraît en défini- tive passer pour l'essentiel par la judiciarisation. Les objections formulées à l'encontre de l'une visent d'ailleurs en fait bien souvent l'autre.

9. La corrélation étroite entre statut des décisions, d'une part, et statut et organisation des instances chargées de les prononcer et d'en exercer la cen- sure, d'autre part, se retrouve dans l'ensemble du droit des sanctions. En témoignent deux institutions proches de l'exécution des peines au sens que nous lui donnons ici: la libération conditionnelle et la grâce. Selon que l'on considère la première comme la dernière étape du système progressif d'exécution de la peine privative de liberté ou comme une institution du droit des sanctions sui generis25, on sera plus ou moins tenté de confier la responsabilité de l'octroi ou du refus à l'administration (première option) ou à une instance judiciaire (seconde option).

La grâce peut, quant à elle, être définie comme une «institution de droit public» - c'est la conception traditionnelle, à laquelle se rattache toujours le Tribunal fédéral - ou comme une décision que relève du droit de l'exé- cution des peines. Le pouvoir d'examen de l'autorité de recours dépend de la qualification adoptée: dans la première hypothèse, seul l'arbitraire pro- cédural (et la violation de l'art. 2 disp. trans. Cst. féd.) peuvent être invo- qués dans le cadre d'un recours de droit public dirigé contre un refus de grâce; dans la seconde, la décision devrait pouvoir être revue dans le cadre d'un pourvoi en nullité26

23 ACE H. du 21 juillet 1988, cons. 2.

24 Cf. à ce sujet le débat sur le statut - «administratif» ou «juridictionnel» - des déci- sions du juge français de l'application des peines, résumé par P. Couvrat, Les recours contre les décisions du juge de l'application des peines, in: Rev. sc. crim.

1985 136ss.

25 Pour la première thèse, voir Robert (note 19) 156 No 59, relativement isolé en Suisse, cf. S. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Kurzkommentar, art. 38 No 1. Sur le plan international, lire E. A. Fattah, Etude comparative de trois modèles diffé- rents de libération conditionnelle discrétionnaire, in: Arch. pol. crim. No 8 1985 55ss.

26 Cf. N. Languin et al., La grâce, institution entre tradition et changements, Lausanne 1988 20, 21 et 26, 27; Trechsel (note 25) No 5 vor art. 394.

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10. Abordé sous l'angle de la constitutionnalisation ou sous celui de lajuri- dicisation, le débat sur la judiciarisation ne manque par conséquent pas d'actualité. Il n'est pas pour autant neuf. Ses termes se sont toutefois modifiés depuis l'époque de la dernière flambée d'intérêt, sur laquelle il est utile de revenir un instant.

II. LES TERMES NOUVEAUX D'UN DEBAT ANCIEN

11. La dernière poussée de fièvre autour du thème de la judiciarisation date du début des années soixante-dix. Cette époque vit en Suisse la publi- cation de plusieurs monographies27 et d'un article qui allait faire date et sert aujourd'hui encore de référence dans la réflexion sur le statut du détenu et, par conséquent, sur l'organisation de l'exécution des peines28 Les congrès et rapports internationaux se succédèrent également29Si le thème ressurgit aujourd'hui, l'esprit dans lequel il s'énonce a évolué. Pour le dire en une formule30, le prisonnier, autrement patient, est devenu plai- gnant. Cela mérite explication.

12. Un des chemins qui a conduit à l'adoption de réformes introduisant la judiciarisation ou à la formulation de propositions allant dans ce sens, part du droit des mineurs. «Le juge des enfants est l'ancêtre du juge de l'appli- cation des peines»31Ce qui est vrai pour l'institution française, née sous

27 D'ailleurs essentiellement rédigées en langue française: Robert (note 19); D. Marty, Le rôle et les pouvoirs du juge suisse dans l'application des sanctions pénales, Lugano 1974; F. de Rougemont, Le droit de l'exécution des peines en Suisse romande, Lausanne 1979. Il s'agit de la dernière, mais aussi de la première véritable poussée de fièvre en Suisse. Jusqu'alors, la question ne soulevait guère d'intérêt.

Preuve en soit le fait que, malgré son titre, l'article de H. Dubs, Richter und Vollzug, in: Mélanges Germann, Rev. pén. suisse 1959 317 ss, ne fait aucune allusion à lajudi- ciarisation au sens où nous l'entendons ici.

2s P. Aebersold, Der Zweck des Strafvollzugs und die Resozialisierung des Gefan- genen, in: Festgabe zum Schw. Juristentag, Basel1983 169ss.

29 Cf. parmi d'autres les travaux réunis dans Rev. int. dr. pén. 1970 319-639 et l'article de S. Plawski, Le contrôle judiciaire de l'application des peines en droit com- paré, in: Rev. int. dr. comp. 1973 375ss.

30 Que nous empruntons à D. Fogel, The American Debate on Sentencing Policy: A Decade of Struggle, in: Rev. int. dr. pén. 1982 754.

31 Chazal, in: Rev. pénit. et dr. pén. 1983 348. Voir aussi Levasseur, ibidem, 335.

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cette forme en 1958, l'est plus généralement pour toutes les variantes de judiciarisation: l'idéal d'une exécution de la peine à fins thérapeutiques, confiée à un magistrat qui joue avant tout le rôle d'éducateur ou du moins d'inspecteur général de mesures d'ordre socio-éducatif32Cela confirme l'image du droit des mineurs en tant que laboratoire d'une future réforme du droit des adultes33

13. Tel était l'esprit de la fin des années soixante et du début des années soixante-dix. Depuis lors, s'est graduellement produit un renversement dans les idées dominantes. Pour le dire un peu caricaturalement, le droit (des sanctions) des adultes devient le modèle du droit des mineurs, plutôt que le contraire. Pour s'en tenir au cas suisse, ce retournement peut être illustré à l'aide de deux exemples. D'une part, l'avant-projet de loi fédérale concernant la condition pénale des mineurs de M. Stettler (mars 1986) insiste à plusieurs reprises sur la nécessité d'offrir aux mineurs prévenus et condamnés des «garanties minimales en matière de procédure»34D'autre part, l'application de la CEDH et singulièrement de son art. 6 par. 1er aux juridictions pour mineurs est maintenant admise par certaines juridictions cantonales35 et une minorité au moins de la doctrine36

14. Parallèlement, les tendances dominantes en politique criminelle quant aux principes directeurs du droit des sanctions applicables aux adultes ont évolué, surtout en Amérique du Nord. Ce que l'on appelait !'«idéologie (ou modèle) du traitement», en vertu de laquelle l'exécution de la peine avait une fin (socio-) thérapeutique s'est effacée au profit du modèle de la justice ou de la juste peine. Différents courants de pensée, parfois fort hétérogènes, se sont regroupés autour de cette dénomination. Ils ont en commun avant tout le refus de l'idéologie du traitement et de ses corol- laires théoriques et pratiques: sentences à durée indéterminée; gros inves- tissements en hommes et en moyens dans le traitement pénitentiaire et, pour certains auteurs, usage trop large de la peine privative de liberté sous couvert des vertus qui lui sont prêtées. Les tenants de la juste peine Oust

32 Cf. sur un plan comparatif, Plawski (note 29) 386. En Suisse, Marty (note 27) 91 ss.

33 Marty (note 27) 91, 92.

34 M. Stettler, Rapport explicatif à l'appui de l'avant-projet. Voir aussiibidem, 117 ss.

35 Cour de cass. GE, in: SJ 1988 465.

36 Cf. M. Hottelier, Le droit des mineurs d'être jugés par un tribunal impartial au sens de l'art. 6 par. rer CEDH, in: SJ 1989133 ss.

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deserts)31 défendent à l'inverse des peines à durée strictement limitée - les plus radicaux allant jusqu'à supprimer la libération conditionnelle, comme l'ont fait certains Etats nord-américains - proscrivent la transformation des prisons en hôpitaux ou en centres de rééducation et prescrivent un usage plus modéré de la prison.

Même si cela n'est pas une de leurs revendications centrales, les mouve- ments de la juste peine réclament également l'application plus stricte de la légalité de l'activité administrative dans le domaine de l'exécution des peines, voire le renforcement ou l'introduction de la présence du juge dans le milieu pénitentiaire.

Le mouvement n'a, jusqu'à présent, traversé l'Atlantique que dans une mesure limitée et dans sa forme d'expression la plus modérée38L'avant- projet de révision de la partie générale de notre Code pénal de M. Schultz est peu tenté par ses sirènes, et son auteur traite même avec une nuance de mépris le caractère «modisch» de la critique du modèle du traitement et les excès du néo-classicisme39

Il n'en reste pas moins qu'une réorientation des priorités du législateur est perceptible, si l'on compare le CP actuel et l'avant-projet Schultz. Alors que le premier consacre l'essentiel de ses maigres dispositions sur l'exécu- tion des peines de réclusion et d'emprisonnement à l'«action éducative» à exercer sur le prisonnier de manière à «préparer son retour à la vie libre»40, le second commence par affirmer, dans le chapitre infiniment plus long consacré au même sujet que «les peines et les mesures devront être exécu- tées dans le respect de la dignité humaine des détenus» et qu'<mne restric- tion des droits constitutionnels des détenus ne pourra être admise que dans

37 Le terme le plus fréquemment choisi outre-Atlantique (deserve = mériter) illustre bien la tonalité du ou plutôt des mouvements: il s'agit de donner à la peine une fonc- tion strictement rétributive, et cela aussi bien dans son imposition que dans son exé- cution. La littérature consacrée à ces mouvements est immense. Deux articles publiés en langue française par le même auteur proposent une synthèse de grande valeur:

J. P. Brodeur, Les politiques criminelles en Amérique du Nord, in: Arch. pol. crim.

No 12 1990 169ss et Réforme et difformités pénales, in: Déviance et société 1990 133 ss. Le texte sans doute le plus marquant du ténor des mouvements des just deserts est A. von Hirsch, Doing justice, publié en 1976 et réédité à Boston en 1986.

38 Sur les difficultés d'adaption des thèses néo-classiques ou néo-rétributivistes d'outre- Atlantique dans nos ordres juridiques, lire T. Weigend, Neoklassizismus? - ein transatlantisches Missverstiindnis, in: Zt. für die ges. Strafrechtswiss. 198214ss.

39 H. Schultz, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des Dritten Buchs ( ... )des Schw. Strafgesetzbuches, Bern 1987 3, 76.

40 Extraits de l'art. 37 ch. 1 CP dans sa version actuelle.

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la mesure où l'exécution de la sanction dans un établissement l'exigera», avant de préciser que «l'exécution des peines privatives de liberté a pour but de préparer le retour du détenu à la vie libre et de stimuler son sens des responsabilités»41

Dans l'intervalle est instaurée une obligation faite aux cantons de prévoir une instance de recours contre les principales décisions que l'administra- tion pénitentiaire peut être amenée à rendre (art. 81 ch. 2 avant-projet).

Nous reviendrons plus bas sur cette dernière disposition. A ce stade, nous avons pu constater qu'avec ou sans les effets de manche ou de mode et peut-être les excès des partisans de la «juste peine», l'évolution que nous résumions en tête de ce chapitre a déjà touché la Suisse.

15. Quelles incidences ce qui vient d'être exposé produit-il sur le débat con- sacré à la judiciarisation? Essentiellement, un affaiblissement des objec- tions classiques à cette dernière. Ces objections reposent généralement sur deux thèmes: nécessité de flexibilité de l'exécution de la peine; caractère spécialisé et «ajuridique» des décisions que les responsables de l'adminis- tration pénitentiaire sont amenés à rendre.

16. «Flexibilité», «élasticité», «souplesse»42: toutes qualités prêtées à une bonne exécution de la peine, dont le recul des ambitions ressocialisatrices diminue l'importance. Dans l'idéal thérapeutique, le détenu fait l'objet d'une observation permanente, qui conduit à une adaptation constante de son régime. Aussi bien l'énoncé d'exigences strictes sous l'angle de la léga- lité matérielle que la possibilité généralisée de recours à une instance judi- ciaire (modèle législatif allemand) ou la supervision permanente par un magistrat (modèle français) sont des facteurs d'alourdissement et de raidis- sement. A partir du moment où la privation de liberté est dépouillée d'ambitions trop vastes en matière thérapeutique, ces défauts perdent de leur importance, et les garanties associées à une légalité renforcée et une présence judiciaire plus marquée l'emportent dans la balance des intérêts sur le déficit en possibilités de traitement.

17. Dans le même ordre d'idées, les adversaires de la judiciarisation ont toujours plaidé la spécificité des décisions à prendre dans le cadre de l'exé-

41 Traduction officieuse des art. 77, puis 85 de l'avant-projet.

42 Citations empruntées à J. Baumann, Strafzumessung und ihre Auswirkung auf den Vollzug, in: Gedachtnisschrift H. Kaufmann, Berlin 1986 522; V. Solnar, Rapport général (sur le rôle du Tribunal dans l'application des peines), in: Rev. int. dr. pén.

1970, 305; Sacotte (note 14) 108.

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cution de la peine. L'argumentation se développe en deux étapes. D'une part, les compétences requises de l'autorité seraient bien moins des compé- tences juridiques que des connaissances en différentes sciences humaines:

psychologie, sociologie, etc. La plupart des magistrats ne disposent pas de ces connaissances. D'autre part, en raison même de la complexité du con- texte de la décision, il faut reconnaître à l'autorité un large pouvoir d'appréciation. Une supervision par une instance judiciaire n'a alors guère de sens43. L'évolution vers un droit de l'exécution des peines plus «juri- dique», mieux canalisé et dans lequel les garanties de liberté l'emportent sur les impératifs de thérapie ou de ressocialisation autoritaires atténue la portée de ce raisonnement.

18. Tout cela ne signifie ni que la judiciarisation soit la panacée ni qu'elle parviendra à s'imposer dans un proche avenir. Le débat reste ouvert. Nous allons maintenant l'envisager dans un contexte plus spécifiquement suisse.

III. LA JUDICIARISATION EN SUISSE:

PASSE, PRESENT, AVENIR

19. Dans le concert européen actuel, la Suisse fait figure de parent pauvre en matière de judiciarisation de l'exécution des peines44Elle ne connaît ni de norme générale prévoyant l'accès des détenus à un tribunal pour atta- quer toute décision de limitation de leurs droits durant leur période d'incarcération, à l'image du par. 109 de la loi allemande sur l'exécution des peines45, ni d'institution judiciaire spéciale de décision ou de contrôle calquée sur le juge d'application des peines français ou le giudice di sorve- glienza italien. On ne peut toutefois pas parler de désert judiciaire.

43 La thèse est très bien résumée par Malchow (note 3) 78ss. Le débat a cours dans les mêmes termes en France à propos du juge de l'application des peines: J. Pradel, Vers un retour à une plus grande certitude de la peine avec les lois du 9 septembre 1986, Dalloz 1987 9, parle de la nécessité de laisser au juge une «liberté de manœuvre».

Cela montre qu'il n'existe pas de contradiction entre présence du juge et pouvoir d'appréciation.

44 Cf. par exemple l'analyse comparative de Kaiser (note 19) 54, 55.

45 «Gegen eine Massnahme zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiete des Strajvollzuges kann gerichtliche Entscheidung beantragt werden ( ... )».

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D'abord, en raison des pouvoirs de contrôle du Tribunal fédéral, déjà mentionnés; ensuite, en raison de quelques particularités cantonales qu'il convient d'analyser.

20. On rappellera tout d'abord que l'organisation d'exécution des peines est de type concordataire. La Suisse est divisée en trois zones (Suisse romande/Tessin - Nord-Ouest/Centre - Suisse orientale); la région

«latine» s'est dotée d'un nouveau concordat, entré en vigueur le 1er janvier 198946Les sources légales sont multiples: sans parler du droit fédéral, fort limité à l'heure actuelle, il faut aller les chercher dans les concordats, bien entendu, mais aussi dans les textes cantonaux sur l'exécution des peines, qui se présentent généralement sous la forme de simples ordonnances, par- fois de lois. Enfin, il existe des règlements «publics» d'établissements. Il faut ajouter à ces textes publiés les directives concordataires et gouverne- mentales, ainsi que les règlements internes des établissements.

21. Comme déjà indiqué, le recours proprement judiciaire est l'exception.

Le système le plus développé nous paraît être celui de la Commission de recours mis en place par le Concordat signé entre les cantons de Zoug et de Bâle-Ville, pour l'exploitation commune du pénitencier de Bostaldel47 Cette commission comprend cinq personnes, dont deux magistrats du Dis- ziplinargericht de Bâle-Ville et deux juges cantonaux zougois. Elle est essentiellement une autorité de seconde instance: les décisions du Directeur de l'établissement doivent être attaquées d'abord devant une «commission paritaire» de type administratif (art. 12g du Concordat), qui est également autorité disciplinaire de première instance, aussi bien à l'égard du per- sonnel que des détenus. Il s'agit là à notre connaissance du seul recours proprement judiciaire. Dans tous les autres cas, les voies de recours con- duisent à une autorité de type administratif 48

En complément à ce rapide tableau des particularités du droit de l'exécu- tion des peines, il faut mentionner les voies ordinaires. Parmi les cantons qui possèdent une juridiction administrative, trois solutions se présentent.

Soit cette juridiction n'a pas à connaître des recours dirigés contre des

46 R.S. GE E.3.9,5.

47 R.S. ZG 332.31, art. 17-19.

48 Exemple: le règlement interne du pénitencier de Bellechasse, R.S. FR 341.1.12, art. 13: la première instance de recours est le chef du Département de Justice et police, la seconde, le Conseil d'Etat. La loi fixant la procédure est applicable «par analogie» (art. 13 ch. 3).

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décisions en matière d'exécution des peines, à défaut de clause attributive de compétence49 ou en raison de la présence d'une juridiction spéciale50 • Soit il existe une compétence générale, sous réserve que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral ne soit pas ouvert51Soit, enfin, la juri- diction administrative dispose d'une compétence générale, sans réserve52 22. Si le droit de recours n'est pas une nouveauté, le droit de plainte l'est.

Sur le plan européen le mouvement est parti, ou du moins s'est particuliè- rement développé aux Pays-Bas53Il s'est généralisé en Suisse. Le droit de plainte se distingue par son caractère informeP4 La plainte doit être rédigée par écrit ou exprimée oralement; elle peut être adressée au Direc- teur de l'établissement ou au Département de justice et police (ou encore au Conseiller d'Etat responsable de ce Département).

23. Une variante de la plainte est la pétition. Alors que la première est indi- viduelle, la seconde est collective. Le régime du droit de pétition dans le canton de Berne permet d'illustrer un phénomène classique dans le domaine juridique très particulier qu'est le droit pénitentiaire: l'accumula- tion des restrictions à mesure que l'on descend dans l'échelle normative.

Historiquement, le phénomène est aisément perceptible: la réforme du Code pénal a précédé de quelques générations le «nettoyage» du régime de l'exécution des peines55

Ainsi, l'ordonnance du canton de Berne56 sur l'exécution des peines affirme, à son art. 21 ch. 2, que «le droit de pétition est garanti». Ce droit

49 Exemple: GE. Ce cas est le plus répandu. Cf., pour un tableau général, A. Grisel, Droit administratif suisse, 2e éd., vol. II, Lausanne 19841018.

so BS, ZG.

51 Ainsi LU. Voir LGVE 1987 II No 35, pour la résolution des problèmes qu'une telle solution soulève en cas de violation alléguée à la fois du droit fédéral et du droit can- tonal.

sz Cas rare. En raison du caractère lacunaire de la plupart des législations cantonales (nous citons dans cet article les plus complètes) et de l'absence de jurisprudence publiée, il est difficile de s'exprimer avec assurance. Il nous paraît que BL et VS devraient être les deux seuls cantons appartenant à ce dernier camp.

53 Cf. Sacotte (note 14) 112.

54 Aux termes des règles pénitentiaires européennes du 12 décembre 1987, ce caractère informel n'empêche pas que les détenus devraient avoir «un droit d'adresser, sous pli fermé, une requête ou plainte à l'administration pénitentiaire centrale, à l'autorité judiciaire ou d'autres autorités compétentes» (art. 42 ch. 3). Sur le caractère non contraignant de ces règles minima, voir ci-dessous ch. 28.

55 Cf. R. Roth, La réalisation pénitentiaire du rêve pénal à Genève, in: J. G. Petit (éd.), La prison, le bagne et l'histoire, Genève/Paris 1984189ss.

56 R.S. 341.11.

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ferme devient conditionnel dans le règlement interne du pénitencier de Thornberg du 7 décembre 1987: le droit de pétition est garanti «dans les limites du bon ordre des établissements». Deux interprétations peuvent être données à la comparaison des deux textes: soit le second n'apporte au premier qu'une nuance, soit il en restreint la portée.

24. Deux types de contrôle sont exercés sur les établissements péniten- tiaires, à l'échelon infrafédéral. Le contrôle parlementaire, d'une part, généralement confié à une commission de visiteurs. Nous ne nous arrête- rons pas sur cette institution traditionnelle, qui connaît d'ailleurs un net regain de vigueur sur le plan international grâce au Comité à qui est confié le contrôle du respect de la Convention européenne pour la prévention de la torture57

Parallèlement, les cantons ont institué des commissions administratives.

Parfois, les compétences de ces dernières se limitent à la surveillance géné- rale de l'établissement. Parfois, le même organisme a également des com- pétences étendues en matière d'octroi et de révocation de la libération con- ditionnelle, de suspension de l'expulsion du bénéficiaire de la libération conditionnelle, etc. Dans le second cas, même si sa composition est de type administratif, la commission doit avoir tendance à conserver, dans son activité de surveillance administrative, les habits «quasi juridictionnels»

qu'elle est amenée à revêtir lorsqu'elle délibère sur les objets mentionnés.

Le meilleur exemple de ce type d'organisation est le Consiglio di vigilanza tessinois58 , ce qui n'est guère étonnant si on se rappelle l'existence déjà ancienne du giudice di sorveglienza du voisin transalpin, investi de tâches qui ne sont guère différentes. On pourrait tirer de cette comparaison la conclusion que l'étendue des compétences confiées aux autorités importe plus que leur étiquette. Nous nous exprimerons plus bas (ch. 29) sur cette thèse.

25. Deux sujets méritent un traitement particulier, en raison de leur impor- tance dans la vie des détenus: les transferts pénitentiaires et l'octroi de congés. Pas plus que la libération conditionnelle ceux-ci ne doivent être considérés comme un droit, répètent à l'unisson les législations, surtout récentes59, et les jurisprudences. Cela explique la retenue particulière des

57 R.S. 0.106.

58 Art. 5loi d'application du CPS, R.S. 128.

59 Cf. ordonnance bernoise sur l'exécution des peines, art. 23; ordonnance du canton des Grisons sur l'exécution des peines, R.S. 350.460, art. 70 ch. 1.

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autorités de recours, à commencer (ou à finir) par le Tribunal fédéral. La raison de cette retenue extrême renvoie à notre propos initial. Comme l'explique le Conseil d'Etat du canton de Genève, «on ne saurait déduire (des règles pénitentiaires européennes) qu'il faille élargir le champ d'appli- cation de la liberté personnelle des détenus au point de reconnaître à ces derniers un droit à l'obtention de tout allégement de la peine allant dans le sens de la recommandation (du Conseil de l'Europe)»60

Quant au transfert pénitentiaire, il illustre les rapports entre le pouvoir véritable d'une autorité de recours et la liberté d'appréciation de l'autorité inférieure. Suivant les cantons, la décision de transfert est, législativement parlant, soit absolument libre61 soit bien canalisée62Dans le premier cas, le contrôle exercé par une autorité judiciaire sur une administration dispo- sant d'un pouvoir d'appréciation aussi large risque d'être illusoire. Les dis- positions concordataires ne sont quant à elles guère restrictives, se conten- tant de renvoyer aux «circonstances particulières»63

Ces deux exemples montrent en tout cas que les questions formelles et les questions matérielles sont bel et bien liées.

26. Notre rapide analyse du droit formel et d'une partie du droit matériel met en lumière la relative disparité intercantonale (ou interzones concorda- taires) de l'organisation de l'exécution des peines, sur la toile de fond d'une protection juridique encore généralement limitée aux voies de recours administratives. Ce constat débouche sur trois questions.

- Une réglementation fédérale minimale uniforme en matière d'exécution des peines est-elle nécessaire? Est-elle souhaitable (ch. 27- 28)?

- Convient-il de développer la protection de type judiciaire (ch. 29- 30)?

- Faut-il, à défaut ou en complément de ce qui précède, renforcer les exi- gences quant au contenu matériel des décisions prises dans le cadre de l'exécution des peines (ch. 31- 32)?

60 SJ 1987 394.

61 Exemple: arrêté sur l'organisation du service pénitentiaire du canton de Fribourg (R.S. 340.12), art. 2 ch. 1lettre a.

62 Exemple: art. 23 ordonnance bernoise sur l'exécution des peines: il faut que «l'état ou le comportement (du détenu) rendent le transfert nécessaire, que son traitement l'exige ou que sa réinsertion puisse en être facilitée».

63 Concordat «romand», art. 14 ch. 2; dispositions d'exécution en appendice au Con- cordat de la Suisse orientale (R.S. SG 962.52), art. 5 ch. 2.

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27. Le développement d'une réglementation fédérale fait l'objet d'un débat déjà ancien. Dès les premiers travaux préparatoires de l'actuel CPS, la question de l'autolimitation du droit pénal fédéral au profit du droit cantonal, réservé par l'art. 64bis al. 2 Cst. féd., a agité les esprits, divisés entre ceux qui estimaient que le Code en chantier n'allait pas assez loin et ceux qui trouvaient qu'il sortait des limites imparties par le mandat consti- tutionnel64.

Le législateur de 1937 a retenu une solution tout en nuances, selon laquelle la détermination du contenu de la peine (Strajinhalt) est de la responsabi- lité du législateur fédéral, alors que l'ensemble de l'exécution de la peine (Strajvol/zug) relève des législateurs cantonaux et des instances concorda- taires65. Autrement dit, il appartient à la Confédération de déterminer les divers types de sanctions et de poser les grands principes liés à leurs fina- lités66. Elle a également la possibilité d'énoncer les modalités de l'exécu- tion, aussi longtemps que leur application est indispensable pour assurer un «contenu minimal» uniforme à la peine elle-même. C'est ce dernier point qui autorise la présence de l'art. 37 CPS, dont l'opportunité et la rédaction définitives n'ont fait l'objet d'un accord entre experts qu'à un stade avancé du processus d'élaboration du CPS.

28. Faut-il modifier cet équilibre en développant le dispositif législatif fédéral? Une révision constitutionnelle ne paraît pas nécessaire à cet effet67Il suffirait d'étendre la portée de la thèse selon laquelle certaines règles relatives à l'exécution de la peine sont indispensables pour assurer 64 Cf. Procès-verbaux de la

ne

commission d'experts, vol. IX 77ss pour le débat du 8 août 1916 et vol. 1 d'annexes 310ss pourle rapport de E. Hafter sur la question. Cf.

également FF 1918 IV 6, 7 où le Conseil fédéral exprime son malaise à propos du par- tage des compétences.

65 Cf., outre l'analyse classique de G. Delaquis, Das Verhiiltnis zwischen Bund und Kantonen im Vollzug der Freiheitsentziehungen gegenüber Erwachsenen, Bern 1936;

A. Baechtold, Le rôle de la Confédération en matière d'exécution des peines, in:

M. Gottraux (éd.), Prisons, droit pénal: le tournant?, Lausanne 1987 112ss;

F. Riklin, Das schweizerische Strafvollzugsrecht, in: J. Schuh (éd.), Aktuelle Pro- bierne des Straf- und Massnahmenvollzugs, Diessenhofen 1987 338ss.

66 Sur la distinction entre fondements, finalités et modalités de la peine, voir P. Robert, Les effets de la peine pour la société, in: La peine, quel avenir?, Paris 1983 94ss.

67 Ce point a fait l'objet d'une controverse entre «centralistes», tel C. N. Robert (note 66) 143 ss et fédéralistes, représentés par de Rougemont (note 27) 22.

H. Schultz dans l'exposé des motifs à l'appui de son avant-projet (note 39) 203 donne plutôt raison aux premiers en considérant une modification constitutionnelle comme non indispensable. Il reconnaît toutefois qu'en fin de compte c'est le «politi- sches Fingerspitzengefîihl» qui sera décisif.

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l'application uniforme du droit pénal matériel. Le parallèle dressé par M. Schultz avec les règles fédérales qui empiètent sur les compétences en principe exclusives des cantons en matière de procédure pénale est con- vaincant68.

Reste l'opportunité de la réforme. Les auteurs pris par la poussée de fièvre des années soixante-dix en faveur de la judiciarisation souhaitaient dans leur majorité une réglementation fédérale plus poussée, voire une loi fédé- rale sur l'exécution des peines69. L'heure est aujourd'hui à la réserve, une loi fédérale apparaissant moins nécessaire que l'amélioration de la Benut- zerunjreundlichkeit du droit de l'exécution des peines, pour reprendre la jolie expression de M. Riklin70: élagage du CPS, en supprimant toutes les règles de détail qui n'ont rien à y faire; énoncé de principes fondamentaux tirés soit de la jurisprudence, soit de règles et de pratiques concordataires, sans oublier les normes internationales énonçant les standards minimaux de traitement des détenus. Les règles pénitentiaires européennes de 198771 représentent la version la plus récente de ces standards dépourvus de force contraignante, mais qui, ayant «leur fondement dans la conception com- mune que les Etats membres du Conseil de l'Europe se font du droit», doi- vent éclairer le juge dans sa recherche d'une hypothétique violation des libertés individuelles, telles que 1' ordre juridique suisse entend les protéger.

29. L'avant-projet de réforme du CPS de M. Schultz emprunte cette direc- tion. Il juge inutile la rédaction d'une loi spéciale sur l'exécution des peines72, mais développe considérablement le noyau législatif fédéral, dont

68 Ibidem. Cf. déjà les art. 19 a LF Stup et 16 ch. 4 LCR. Plus récemment, l'art. 66bis CP, qui prévoit le renoncement à la poursuite ou au renvoi en jugement «si l'auteur a été atteint directement par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée». Sur la constitutionnalité de ce texte, cf. FF 1985 II 1029-1030. En revanche, l'art. 66ter CP, proposé par la commission d'experts dans le cadre du ren- forcement de la position de la victime (cf. train de lois voté par le Conseil national le 21 janvier 1991) n'a pas été repris par le Conseil fédéral dans le projet soumis aux Chambres (cf. FF 1990 II 922-923). Les raisons de ce retrait tiennent autant au souci de rationaliser l'action législative qu'aux scrupules fédéralistes.

69 Cf. C. N. Robert (note 66) 160ss; Aebersold (note 28) 187.

70 Riklin (note 65) 344. L'auteur reprend un thème développé à l'époque de la précé- dente révision du droit de l'exécution des peines par F. Clerc, Le Code pénal doit-il contenir des dispositions relatives à l'exécution des peines et mesures ,privatives de liberté?, in: Inf. pén. suisses, 1965 9 et V. Schwander, Einige Bemerkungen zum Ent- wurf über eine Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches, ibidem, 11 ss.

71 R (87) 3 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe du 12 février 1987.

72 H. Schultz (note 39) 203.

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un pilier est, comme déjà indiqué73, l'obligation d'instaurer une instance cantonale de recours (art. 81 al. 2). Cette solution était également pro- posée dans la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire rejetée par voie de référendum en avril1990. Son art. 98 a ch. 1 disposait, en effet, que «les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale dans la mesure où leurs décisions peuvent directement faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral»74

L'idée devrait survivre à l'échec subi par la révision, attaquée, comme on s'en souvient, sur de tout autres points. Il reste à déterminer quel objectif elle sert. Est-ce la décharge du Tribunal fédéral, raison avouée de l'ensemble de la réforme de la LOJ, l'amélioration du statut juridique des individus et singulièrement ici des détenus, comme l'affirme l'exposé des motifs de l'avant-projet75, ou les deux à la fois? La réponse paraît évi- dente. En raison des voies étroites qu'ouvre notre organisation judiciaire et, surtout, de la très grande réserve qu'il s'impose lui-même, le Tribunal fédéral n'est pas en danger d'être submergé par le contentieux de l'exécu- tion des peines. En revanche, le profit d'une judiciarisation modérée, conçue sur le modèle allemand plutôt que sur le modèle français, est beau- coup plus net ici que dans d'autres domaines voisins du droit, dans lesquels le choix entre voies (de recours) administratives et judiciaires se pose dans des termes qui appellent bien des nuances76Le contrôle judiciaire étendu apparaît nécessaire, car l'exécution des peines, plus encore que le procès pénal, est le lieu d'un conflit entre intérêt de l'individu et intérêts de la société. Ce conflit doit être posé en des termes non schématiques: l'intérêt de l'individu peut se décomposer entre un intérêt objectif ou supposé tel et le contenu de sa manifestation de volonté; l'un et l'autre peuvent entrer en contradiction. L'intérêt de la société ne se réduit pas à la neutralisation ou même à la réduction du risque de récidive. Un risque raisonnable de réci- dive au bénéfice d'une réhabilitation plus complète, voire plus rapide d'un individu libéré conditionnellement ou autorisé à sortir pour un congé peut être considéré comme admissible77Il est particulièrement opportun de

73 Ch. 14 ci-dessus.

74 FF 1989 II 809.

75 H. Schultz (note 39) 210.

76 Nous pensons en particulier au droit pénal administratif. Cf. R. Roth, Tribunaux pénaux, autorités administratives et droit pénal administratif, in: RDAF 1981 300-320.

n Sur ces conflits, cf. G. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. II, Bern 1989 50ss et 302ss; Aebersold (note 28) 170ss.

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voir une tierce instance, indépendante de l'administration comme des détenus, trancher ces conflits d'intérêts en soi légitimes.

30. Une instance de contrôle suffit-elle, ou une institution plus proche du terrain, tel le juge de l'application des peines français, se recommande- t-elle? Sans même entrer en matière sur la difficulté pratique soulignée par M. Schultz, adversaire d'une telle solution au regard des conditions pro- pres à la Suisse78 , une réponse négative ou du moins très réservée s'impose.

Un système qui combinerait contrôle judiciaire étendu et judiciarisation de la première instance de décision serait d'une lourdeur insupportable. Il faut donc choisir, et la première mesure nous paraît avoir plus d'effets que la seconde. L'actualité récente de nos voisins français apporte des argu- ments dans ce sens. Alors que le juge de l'application des peines est en place depuis plus de trente ans, la doctrine est insatisfaite, en raison d'une juridictionnalisation encore insuffisante de l'exécution des peines, révélée par des problèmes d'égalité de traitement ou d'arbitraire dans les déci- sions79. Elle a réussi à faire partager cette insatisfaction au législateur ou du moins au Gouvernement qui déposa en 1983 un projet instituant de véritables «tribunaux de l'application des peines» voués en première ins- tance à encadrer le juge de l'application des peines qui n'aurait agi que sur délégation de cette juridiction et, en seconde instance, à contrôler son acti- vité80. La conjoncture politique a interdit à ce projet d'être discuté au Par- lement.

31. La judiciarisation telle que la propose M. Schultz et que nous soute- nons n'est toutefois pas la panacée. Elle ne conduira à une amélioration véritable de la condition juridique des détenus qu'à condition d'être assortie d'exigences plus élevées quant à la qualité juridique des décisions.

Contrairement au droit italien81 ou communautaire82, l'ordre juridique suisse ne connaît pas d'obligation explicite de rang constitutionnel de moti- vation des décisions. C'est de l'art. 4 Cst. féd. qu'a été tiré le fondement

78 H. Schultz (note 39) 210.

79 Cf. Couvrat (note 24) 140; Pradel (note 43) 9.

so Projet de loi No 1723 du 23 septembre 1983. Voir une sorte d'exposé des motifs par G. Levasseur, Aperçu sur la judiciarisation de l'exécution des sanctions répressives, in: Rev. pénit. et dr. pén. 1983 333ss.

s1 Art. 111 al. 1 Cst. Cf. Vassali (note 1) 78.

s2 Art. 15 traité CECA et 190 Traité CEE, cf. J. Biancarelli, Les principes généraux du droit communautaire applicables à la matière pénale, in: Rev. sc. crim. 1987 142, 143.

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d'une obligation de motiver qui demeure faible. Sur le plan législatif, l'art. 35 ch. 1 LPA à l'échelon fédéral, et la plupart des lois de procédure administrative cantonales qui en reprennent le contenu à quelques nuances près, prévoient l'obligation de motiver. Dans l'ensemble, toutefois, sans aller jusqu'à la position extrême du Conseil d'Etat genevois, qui refusait, il y a quelques années, de casser une décision absolument non motivée, les exigences en la matière sont fort modestes: une motivation sommaire suffit, et la possibilité offerte à l'autorité de recours de compléter la moti- vation autorise bien des faiblesses83

32. Le rôle de l'art. 4 Cst. féd. dans le domaine de l'exécution des peines ne se limite pas à l'obligation de motiver. L'égalité de traitement est sans doute appelée à jouer un rôle accru, surtout dans la perspective d'une non- unification fédérale. Le pouvoir d'appréciation des autorités péniten- tiaires, traditionnellement considéré comme tout à fait central, peut s'en trouver limité. Un excellent terrain d'observation de ce rétrécissement est la politique d'ajournement du début de l'incarcération. Déjà, la liberté d'appréciation des autorités pénitentiaires varie d'un canton à l'autre, à en juger par les textes législatifs. Ainsi, alors que le canton de Vaud est relati- vement restrictif («le Département peut, pour des motifs sérieux d'ordre familial ou professionnel notamment, accorder au condamné[ ... ] un délai limité pour subir sa peine» )84 le service pénitentiaire du canton de Fribourg semble avoir carte blanche85 Le Tribunal fédéral a limité, certes fort modestement, cette liberté en interdisant le renvoi de l'incarcération et en n'admettant l'ajournement sine die de l'entrée en prison que dans des cas exceptionnels. L'administration excède en effet alors ses compétences, puisqu'elle prononce une sorte de sursis illimité sans délai d'épreuve, ni règles de conduite86 Certaines juridictions cantonales ont tiré de cette jurisprudence la conclusion logique que l'égalité de traitement «apporte

83 Cf. G. Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987 171ss et 349;

R. Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2• éd., Bâle 1984 152, qui parle de la jurisprudence «unsicher» du Tribunal fédéral. En matière de motivation des jugements pénaux, l'heure est toutefois au renforcement des exi- gences, depuis l' ATF du 27 janvier 1988 von M. (non publié). Dans le domaine de la libération conditionnelle, voir SJ 1976 440 (TF). Pour les octrois de congés péniten- tiaires, SJ 1987 392 (Conseil d'Etat GE).

84 Loi sur l'exécution des condamnations pénales, R.S. 3.9. LEP, art. 55.

85 Arrêté sur l'organisation du service pénitentiaire précité, art. 2 ch. 1 lettre b, qui emploie l'expression malheureuse de «sursis à l'incarcération».

86 ATF 108 la 69 X.

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des restrictions importantes au pouvoir d'appréciation des autorités appe- lées à statuer»87

33. Juridicisation et judiciarisation sont donc étroitement liées. L'une est inopérante sans l'autre. Il est probable, toutefois, qu'en cette matière comme dans d'autres, «à l'âge de la codification a succédé l'âge du con- trôle de constitutionnalité»88

&7 BJP 1989 No 666, résumant un arrêt publié dans les LOVE 1987 II No 35.

ss M. Fromont, Le juge constitutionnel et le droit pénal en République fédérale d'Alle- magne, in: Rev. sc. crim. 1985 754.

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