La lutte antidopage en Suisse : à la croisée de l’Etat et de l’autorégulation

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La lutte antidopage en Suisse : à la croisée de l'Etat et de l'autorégulation

WISARD, Quentin

Abstract

Présentation du système de gouvernance développé autour du Code Mondial Antidopage, avec focus sur des exemples d'application en Suisse. Analyse des problématiques juridiques les plus récurrentes rencontrées dans l'application de cet ensemble de modes de gouvernance.

WISARD, Quentin. La lutte antidopage en Suisse : à la croisée de l'Etat et de l'autorégulation. Master : Univ. Genève, 2020

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Université de Genève – Faculté de droit Année académique 2019 – 2020

18.08.2020

La lutte antidopage en Suisse : à la croisée de l’Etat et de l’autorégulation

Travail effectué sous la direction du Professeur Alexandre FLÜCKIGER

Assisté de Monsieur Simon JUNOD

Dans le cadre du séminaire « Droit de la gouvernance »

Quentin WISARD

1

Introduction ... 2

A. Le Code mondial antidopage (CMAD) ... 4

1. Par qui ? ... 4

2. Pour qui ? ... 4

3. Contenu ... 11

B. Concrétisation : la transposition du système du CMAD dans l’ordre de gouvernance suisse ... 16

1. Le rôle de l’Etat ... 17

2. La procédure disciplinaire et contentieuse « privée » ... 19

3. La perméabilité de l’action antidopage aux garanties de l’Etat de droit 21 C. Conclusion ... 30

Législation citée et table des abréviations ... 33

A. Législation suisse ... 33

B. Actes internationaux divers ... 34

C. Statuts mentionnés ... 35

D. Autres abréviations ... 36

Bibliographie ... 37

A. Doctrine ... 37

B. Avis de droit ... 38

C. Documents officiels ... 39

D. Articles et autres documents sur support informatique ... 39

E. Jurisprudence ... 40

1. Sentences du TAS ... 40

2. Jurisprudence judiciaire ... 40

2 Introduction

En 1998, le scandale Festina qui ébranle le Tour de France a des répercussions dans tout le monde du sport. On ne pouvait plus ignorer la présence des substances améliorant les performances dans le peloton, et plus généralement parmi des sportifs de toutes disciplines. Ces événements « ont suscité une vaste remise en question de la lutte contre le dopage tant en Suisse qu’au niveau international »¹. Le dopage est un phénomène social qui dépasse largement le sport², mais prend une dimension considérable dans ce milieu : la perpétuelle augmentation des enjeux, principalement financiers, pousse toujours plus loin le besoin de performance sportive et les moyens mis en œuvre pour élaborer des nouvelles substances ou techniques de « dopage » suivent proportionnellement.

Si, dans le but de globaliser la réponse à ce problème, le Comité international olympique (CIO) avait déjà adopté une Charte internationale olympique contre le dopage dans le sport en 1988, puis son Code médical en 1995 (devenu Code Antidopage en 2000)³, on sentait désormais le besoin de rassembler une encore plus grande diversité d’entités ; il fallait éviter la répétition d’un « scandale Festina » pour protéger l’image du sport, d’autant plus que les Jeux Olympiques de Sydney 2000 approchaient.

Le CIO organisa donc une conférence mondiale sur le dopage réunissant tous les acteurs concernés par le problème du dopage à Lausanne en février 1999⁴. La Déclaration de Lausanne sur le dopage dans le sport du 4 février 1999 qui ressortit de cette conférence prévoyait notamment la création d’une Agence internationale indépendante antidopage ayant « notamment pour mission de coordonner les divers programmes nécessaires à la réalisation des objectifs qui seront définis conjointement par toutes les parties concernées » (art. 4).

Le présent travail s’intéresse au principal texte qui a émané de cette nouvelle entité centrale de la lutte antidopage mondiale : le Code mondial antidopage (CMAD). Après avoir présenté ce texte dans ses grandes lignes et cherché les effets juridiques qu’il est susceptible de déployer (A), nous nous demanderons comment il s’intègre dans l’ordre de gouvernance suisse global de la lutte antidopage et soulèverons quelques questions au sujet des interactions entre les

1 FF 2007 p. 6136. Les références complètes de tous les documents officiels mentionnés (y compris textes légaux, contractuels et statutaires et jurisprudence) sont à trouver dans la Table de législation et des abréviations ou la Bibliographie.

2 V. par exemple MISSA, Chap. 1.

3 ZEN-RUFFINEN, N 1250 ss.

4 [https://www.wada-ama.org/fr/a-propos] (17.08.2020). Le préambule de la Déclaration précise que la Conférence regroupait « des représentants de gouvernements, d’organisations inter gouvernementales et non gouvernementales, du Comité International Olympique (CIO), des Fédérations sportives Internationales (FI), des Comités Nationaux Olympiques (CNO) et des athlètes ».

3 instruments contractuels qui lui sont liés et la législation étatique (B). Nous serons ainsi amenés à analyser la portée intrinsèque du CMAD en tant qu’instrument de gouvernance et à nous demander s’il existe encore, dans ce domaine, une réelle fracture entre l’action privée et l’action publique.

Il faut cependant préciser que le contenu du CMAD et des différentes réglementations analysées sont trop étoffés pour que ce travail prétende en donner une vision exhaustive. Nous présenterons ainsi avant tout les dispositions de ces textes qui intéressent directement les problématiques traitées.

4 A. Le Code mondial antidopage (CMAD)

1. Par qui ?

Conformément à la Déclaration de Lausanne, l’Agence mondiale antidopage (AMA) fut créée le 10 novembre 1999 à Lausanne (son siège⁵) afin, notamment, de « promouvoir et coordonner, au niveau international, la lutte contre le dopage dans le sport sous toutes ses formes […] ; coopérer avec les organisations intergouvernementales, les gouvernements et diverses autorités publiques, et les organismes privés se consacrant à la lutte contre le dopage » (art. 3 Statuts AMA).

Bien que son Conseil de fondation regroupe à parts égales des représentants des membres du Mouvement olympique – composé de différentes organisations du monde sportif « privé » – et des représentants des autorités publiques (art. 6 Statuts AMA), l’AMA pris la forme d’une « fondation indépendante régie par [le]

Code Civil suisse » (art. 1 Statuts AMA). Sans autorité souveraine, elle n’existe donc qu’en tant qu’entité privée dont l’influence ne s’étend qu’aux parties qui décident de se soumettre (en toute liberté contractuelle) à ses textes. Le Code mondial antidopage (CMAD), dont la première version est entrée en vigueur au 1^er janvier 2004 (révisé en 2009 et 2015), en est le principal exemple.

2. Pour qui ?

Le CMAD est « le document de base qui harmonise les politiques, règles et règlements antidopage des organisations sportives et des autorités publiques à travers le monde »⁶. Son introduction énonce que « toutes [ses] dispositions sont obligatoires et doivent être suivies par chaque organisation antidopage, chaque sportif ou autre personne dans la mesure où elles leur sont applicables ». Pourtant, sa mise en œuvre se heurte à un obstacle de taille : « de nombreux gouvernements ne peuvent pas être liés juridiquement par un document non gouvernemental tel que le Code »⁷. Puisque l’AMA n’est, en effet, pas une organisation internationale gouvernementale et ne jouit pas de la légitimité démocratique suffisante pour conférer à ses actes « privés » ⁸ la portée « universelle » d’un traité international, ceux-ci sont gouvernés par le principe de la relativité des contrats de droit privé : le CMAD n’est donc obligatoire qu’à l’égard de ses signataires, sans qu’une quelconque souveraineté (au sens du droit international public) de ces derniers n’étende sa portée à une universalité d’individus.

5 Art. 2 Statuts AMA.

6 [https://www.wada-ama.org/fr/nos-activites/le-code] (19.07.2020).

7 [https://www.wada-ama.org/fr/a-propos/gouvernance/representation-des-gouvernements]

(17.08.2020) ; v. aussi MARRIOTT-LLOYD, p. 3, et FF 2007 p. 6137.

8 ACEDH FNASS, par. 54.

5 Il a fallu ainsi instaurer une constellation de divers mécanismes juridiques afin d’étendre son application à l’ensemble des acteurs du monde du sport : les athlètes et membres de leur encadrement, les clubs, les fédérations nationales et internationales, et encore – dans une importante mesure, comme nous le verrons – les Etats. Le sort de ces différentes entités est prévu par les parties 3 (« Rôles et responsabilités » : art. 20 à 22) et 4 (« Acceptation, conformité [des signataires], modifications et interprétation » : art. 23 à 25) du CMAD.

a. Le monde du sport i. Les signataires

La portée obligatoire du contenu du CMAD repose de façon générale sur l’organisation très hiérarchisée du monde du sport : « le monopole [que le principe de l’unicité] confère à la fédération lui donne, à son niveau de compétence […], l’autorité nécessaire pour gouverner sa discipline sportive » ⁹ . Il suffit ainsi à l’AMA de regrouper les entités occupant le haut de la hiérarchie (géographique) de chaque sport pour que l’autorité de ces dernières prolonge le contenu de son code en cascade jusqu’aux règles qui s’appliquent directement aux pratiquants.

En pratique, la gouvernance de (presque) chaque sport s’articule autour d’une double hiérarchie, celle du Mouvement Olympique d’une part et celle qui découle de la fédération internationale (FI) du sport en question de l’autre¹⁰. La liste des signataires du CMAD¹¹ qui s’engagent directement à l’accepter et s’y conformer (v. art. 23.1 CMAD) regroupe l’AMA, le Comité International Olympique (CIO), les fédérations internationales (FI), le Comité International Paralympique (CIP), les comités nationaux olympiques (CNO) et paralympiques, les organisations responsables de grandes manifestations et les organisations nationales antidopage (ONAD). Pour pallier les exceptions du système hiérarchique « en cascade » mentionné ci-dessus, l’art. 23.1.2 précise que « les autres organisations sportives qui ne sont pas sous le contrôle d’un signataire peuvent également devenir signataires […] à l’invitation de l’AMA ».

Les signataires occupent en principe le sommet de la hiérarchie mondiale de chaque sport, respectivement nationale s’agissant des comités nationaux. Il leur revient ainsi rarement, en pratique, de réprimer directement le dopage puisqu’elles n’entretiennent, le plus souvent, pas de liens directs avec les athlètes (sous réserve des cas où elles organisent directement des compétitions et sauf pour les ONAD

9 ZEN-RUFFINEN, N 103, qui parle du « principe de l’unicité » pour décrire cette situation monopolistique.

10 La FIFA est par exemple la fédération internationale (FI) de football. Les ramifications de ces deux pyramides hiérarchiques seront approfondies au moment de la présentation du système de concrétisation du CMAD dans l’ordre de gouvernance du sport suisse (Infra B).

11 [https://www.wada-ama.org/fr/signataires-du-code] (19.07.2020).

6 et les organisateurs de grandes manifestations). Leur principale obligation en vertu du CMAD est donc celle de « mettr[e] en œuvre les dispositions applicables du Code au moyen de politiques, statuts, règles ou règlements en accord avec leur autorité et dans leurs sphères de compétences respectives » (art. 23.2.1 ; l’art. 20 décrit en détail les rôles et responsabilités attendus des différends signataires).

Concrètement, il leur revient de « se doter de règles et de procédures afin de s’assurer que tous les sportifs ou les autres personnes relevant de [leur]

responsabilité, ainsi que les organisations membres, soient informés des règles antidopage en vigueur de l’organisation antidopage responsable, et acceptent de s’y conformer » (Introduction du CMAD). Pour se conformer au CMAD, un signataire doit l’accepter¹² et le mettre en œuvre (art. 23.4), c’est à dire transposer sans changement de fond les dispositions centrales de la lutte antidopage¹³ et

« consacr[er] des ressources suffisantes à la mise en œuvre de programmes antidopage conformes au Code et aux standards internationaux dans tous les domaines » (art. 23.3).

L’AMA, outre ses autres obligations et prérogatives de signataire (v. art. 20.7), est en particulier chargée du contrôle de la conformité des autres signataires en vertu de l’art. 23.5. Le Standard international pour la conformité au Code des signataires, sur renvoi de l’art. 12.1 CMAD, encadre cette prérogative et détermine les conséquences des éventuelles non-conformités.

Ces obligations exposées, il est important de ne pas perdre de vue que les fédérations nationales ne sont en principe pas signataires du CMAD ; leur cas sera expliqué dans la partie suivante.

A noter encore que l’art. 15 du CMAD engage les signataires à reconnaître les actes de lutte antidopage effectués dans le cadre de la compétence d’autres signataires lorsqu’ils sont conformes au Code et « les mesures prises par d’autres organisations qui n’ont pas accepté le Code dans la mesure où les règles de ces organisations sont cohérentes avec le Code » (art. 15.2).

ii. Les entités privées non-signataires

Ces entités sont celles qui sont visées le plus directement par les dispositions matérielles du CMAD. Dans l’organisation mondiale du sport décrite dans la partie précédente, elles complètent les deux systèmes hiérarchiques fédératifs dirigés par le CIO d’une part et les FI d’autre part. Chaque sport est en principe organisé au niveau national sous l’autorité d’une association/organisation

12 Conformément aux modalités prévues à l’art 23.1.

13 Ces dispositions sont énumérées à l’art. 23.2.2 ; v. toutefois infra n. 33 et citation y relative dans le texte.

7 nationale, affiliée à la FI du sport concerné et généralement au CIO¹⁴. L’organigramme hiérarchique de ce sport, bicéphale au niveau international, se centralise donc le plus souvent en une seule association nationale : s’agissant du football suisse, par exemple, l’Association suisse de football (ASF) dépend tant des FI (FIFA et UEFA) que du Mouvement olympique par affiliation à Swiss Olympic (Art. 4.1 Statuts ASF). Ces associations nationales sont les premières entités issues (généralement) du droit privé qui sont visées par le système du CMAD sans en être signataires. Sous leur influence, les ramifications du monde sportif se déclinent ensuite dans chaque pays en différents championnats/ligues – auxquels participent les clubs et athlètes – et généralement selon les subdivisions territoriales étatiques existantes et/ou le « niveau » de jeu. Toujours dans l’exemple du football, en application de l’art. 18 des Statuts ASF, « les clubs affiliés à l’ACGF¹⁵ sont membres de la Ligue Amateur [l’un des trois départements de l’ASF] et de l’ASF » (art. 4.1 Statuts ACGF), tandis que les équipes professionnelles, également membres de l’ASF, participent aux championnats organisés par les deux autres départements de cette association : la Swiss Football League (SFL) organisant les ligues nationales A (Super League) et B (Challenge League) et la Première Ligue qui s’occupe du troisième degré du football suisse (art. 17 Statuts ASF).

Puisque ces entités ne l’ont pas signé, le CMAD ne les lie pas directement, de sorte que ses dispositions ne sont en principe pas directement invocables « sur le terrain » (self executing¹⁶) dans un litige entre une fédération nationale et un athlète qui lui est affilié¹⁷.

Le système mis en place par l’AMA repose donc sur l’obligation de ces entités de respecter d’une part les règles « sportives » (statuts, règlements et décisions) des signataires du CMAD, et d’autre part les législations nationales, dont nous verrons plus tard qu’elles participent également à la lutte antidopage (infra B 1). En d’autres mots, s’agissant des règles du CMAD, elles ne sont applicables aux non- signataires que dans la mesure où l’affiliation de ces derniers à une fédération ou leur participation à une compétition leur impose le respect des règlements et statuts édictés par l’un des signataires, dans lesquels on retrouve la transposition des principes du CMAD.

14 V. ZEN-RUFFINEN, N 103 ss pour plus de détails et exemples. A noter que certains sports connaissent un échelon intermédiaire de niveau continental. On peut par exemple citer le système des six confédérations de la FIFA pour le football, dont l’UEFA pour l’Europe.

15 Association cantonale genevoise de football.

16 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, N 1359.

17 TAS, 23 juillet 2012, par. 98. Cette sentence donne toutefois un exemple d’exception : puisque la fédération IWF avait mal retranscrit les dispositions régissant les sanctions pour VRAD dans sa réglementation interne (applicable au litige), le panel du TAS a décidé de se référer aux dispositions du CMAD afin d’assurer au sportif une certaine sécurité juridique (par.

107).

8 S’agissant des fédérations nationales, Le CMAD attend donc notamment des FI et du Mouvement olympique (via les CNO) qu’elles exigent d’elles, « en tant que condition d’affiliation […], que leurs politiques, règles et programmes soient conformes au Code » (art. 20.3.2 et 20.4.2 CMAD). A titre d’exemple, la FIFA, impose ainsi à ses associations membres de s’engager à se conformer à son Règlement antidopage, « qui doit être incorporé, directement ou par renvoi, à leur propre règlement », tout en précisant qu’« en cas de divergence entre [ce]

règlement et la réglementation d’une association ou confédération, [ce] règlement prévaut et s’applique en l’espèce » (art. 2.1 Règlement antidopage FIFA). Pour sa part, Swiss Olympic reconnaît le Programme mondial antidopage de l’AMA (PMA)¹⁸ et prévoit également qu’une organisation partenaire « contribue activement à la réalisation des objectifs de Swiss Olympic et, en tant que membre […], doit [reconnaître] les Statuts, directives/règlements et décisions de Swiss Olympic et du CIO » (art. 2.3.3 let. a Statut Swiss Olympic).

S’agissant des autres entités privées non signataires concernées par le dopage, les FI doivent également « exiger de tous les sportifs et de chaque membre du personnel d’encadrement du sportif qui participent à une compétition ou à une activité autorisée ou organisée par la fédération internationale ou l’une de ses organisations affilées […] qu’ils acceptent d’être liés par des règles antidopage conformes au Code en tant que condition de participation » (art. 23.3.3).

En pratique, l’affiliation à une fédération ou la participation à une compétition pour un club, et parfois pour un sportif, dépend souvent d’un système de licence, délivrée par la fédération pour une période déterminée et renouvelable tant que l’affilié respecte ses règles. Cet outil, applicable aux liens juridiques contractuels de durée, donne à l’entité qui souhaite imposer ses règles un pouvoir de contrôle et lui permet notamment de s’assurer de « l’amélioration de la qualité du spectacle proposé et […] de l’aspect social du sport » ¹⁹.

Toutefois, et c’est peut-être ce qui arrive le plus souvent, un sportif peut également se lier de façon plus ponctuelle à des règles antidopage en acceptant le règlement d’une compétition au moment de s’y inscrire. Par exemple, l’art. 43 du Règlement de la Patrouille des glaciers (course suisse de ski-alpinisme) précise que « la PdG est soumise au statut en vigueur concernant le dopage de Swiss Olympic ainsi qu’aux prescriptions d’exécution applicables adoptées par Antidoping Suisse »

18 V. Statuts Swiss Olympic, p. 3 (Préambule) ; pour la définition du PMA : v. CMAD, p. 12 (« Objet, portée et organisation du PMA et du Code »).

19 ZEN-RUFFINEN, N 126 s. L’art. 20.5 Statut sur le dopage de Swiss Olympic prévoit, par exemple, que « les fédérations membres […] veilleront à ce que leurs sportifs et personnels d’encadrement signent une déclaration d’adhésion aux règles antidopage applicables par le biais de la demande de licence […] ». Dans ce contexte, le Règlement pour l’octroi de licences de la SFL cite, parmi les critères d’octroi d’une licence, la « déclaration du candidat à la licence qu’il se soumet aux statuts et règlements de la FIFA, de l’UEFA, de l’ASF et de la SFL et qu’il satisfait à toutes les obligations qui en résultent » (Annexe I, R.0504).

9 (al. 1) et que « Les participants reconnaissent la compétence exclusive de la Chambre disciplinaire de Swiss Olympic pour les cas de dopage » (al. 3). Ainsi, ZEN-RUFFINEN rappelle que si « les statuts et la réglementation associative n’ont que des effets internes […], exceptionnellement, ils peuvent avoir des effets externes et s’appliquer à des tiers (non membres) lorsqu’une association les [y]

soumet par voie contractuelle »²⁰. Un athlète peut donc aussi se lier à la réglementation d’une fédération à laquelle il n’appartient pas par « acceptation tacite »²¹, par exemple en s’inscrivant à une de ses compétitions. Le TF a par ailleurs estimé qu’un haltérophile qui avait pratiqué son sport régulièrement durant une dizaine d’année, obtenu plusieurs titres de champion suisse et deux records nationaux, mais qui n’avait pas renouvelé sa licence au moment des faits de dopage qui lui étaient reprochés, conservait un lien juridique avec sa fédération, et donc son règlement : « il faut admettre que ce type de constellation [peut] créer un lien suffisant justifiant de fait la soumission du sportif aux règles de la fédération, les rapports liant le sportif à la fédération dont il n’est pas directement membre relevant alors davantage d’un lien contractuel que de rapports associatifs d’appartenance »²².

Si les organisations mentionnées par l’art. 23.3.3 (supra A 2) remplissent correctement leur rôle, les membre de l’encadrement du sportif (entraineur, médecin ou agent, par exemple), quant à eux, ne peuvent donc prendre part à un événement sportif qu’en tant qu’ils acceptent les règles antidopage qui s’y appliquent. Ils demeurent par ailleurs sujets privilégiés de l’action étatique réglée par les législations de droit public en la matière (infra B 1 b) ; en cas de violation grave des art. 2.7 et 2.8 CMAD (trafic de substance ou méthode interdite et administration ou tentative d’administration de telle substance ou méthode), le CMAD impose même une dénonciation automatique aux autorités administratives ou judiciaires compétentes (art. 10.3.3 i.f).

b. Les Etats

Ils ne sont pas signataires du CMAD. Des instruments de droit international public parlaient toutefois de lutte contre le dopage avant la création de l’AMA. En ce qui concerne la Suisse, le Conseil de l’Europe, notamment, avait déjà adopté une Convention contre le dopage le 16 novembre 1989 (CCE)²³ dans laquelle « les Parties, en vue de la réduction et, à terme, de l’élimination du dopage dans le sport, s’engage[aient] à prendre, dans les limites de leurs dispositions constitutionnelles respectives, les mesures nécessaires […] » (art. 1) notamment aux fins de coordonner les politiques et l’action de leurs services

20 ZEN-RUFFINEN, N 164.

21 VOUILLOZ, p. 220 et réf. citées in n. 8.

22 TF, 5A_982/2015, 9 décembre 2016, consid. 6.1, qui confirme une opinion retenue par le TAS, notamment in TAS, 18 décembre 2003, par. 32.

23 Conclue à Strasbourg le 16 novembre 1989 et entrée en vigueur en Suisse au 1^er janvier 1993.

10 gouvernementaux et/ou de leurs autorités sportives gouvernementales ou non gouvernementales (v. art. 3), de « limiter la disponibilité et l’utilisation d’agents de dopage et de méthodes de dopage interdits » (art. 4) et de mettre sur place des laboratoires de recherche (art. 5) et un programme d’éducation (art. 6), tout en coopérant sur le plan international (art. 8).

S’agissant plus précisément des relations des Etats avec le CMAD et l’AMA, si des Etats avaient bien pris part à la Conférence mondiale sur le dopage dans le sport de 1999, et donc à la Déclaration de Lausanne qui en était ressortie (supra Introduction), les Etats ne font pas partie de la liste des signataires de l’art. 23.1 CMAD, de sorte que celui-ci ne s’impose pas directement à eux²⁴. L’art. 22 CMAD leur demande²⁵ pourtant de prendre part à l’unification de la lutte antidopage via la Déclaration de Copenhague contre le dopage dans le sport du 3 mars 2003²⁶ puis la Convention internationale contre le dopage dans le sport de l’UNESCO du 19 octobre 2005 (CU)²⁷. Ce traité international, à vocation universelle puisque conclu sous l’autorité de l’ONU²⁸, vise à « encourager et coordonner la coopération internationale en vue d’éliminer le dopage dans le sport » (Préambule CU; v. aussi l’art. 1). Il oblige les Etats qui l’ont ratifié (dont la Suisse) à « adopter des mesures appropriées aux niveaux national et international qui soient conformes aux principes énoncés dans le Code » (art. 3 let. a CU) ; les différents types de mesures, dont l’encouragement des contrôles antidopage conformes au CMAD, sont détaillés aux art. 8 à 12. CU. Les Etats doivent également « encourager toute forme de coopération internationale visant à protéger les sportifs et l’éthique du sport et à communiquer les résultats de la recherche » (art. 3 let. b CU ; v. aussi art. 13 à 18), mettre en œuvre des programmes d’éducation sur la problématique du dopage (art. 19) et enfin

« promouvoir une coopération internationale entre eux et les organisations qui jouent un rôle de premier plan dans la lutte contre le dopage dans le sport, en particulier l’[AMA] » (art. 3 let. c CU). Dans ce cadre, si, formellement, le CMAD

24 Ce que la CourEDH confirme (v. ACEDH FNASS, par. 54).

25 Le Commentaire sur cet article précise qu’ « il s’agit uniquement d’attentes puisque la seule obligation des gouvernements consiste à respecter les exigences de la Convention de l’UNESCO » (infra n. 26). L’art. 20.8 CMAD prévoit cependant des conséquences à l’omission par un Etat de s’exécuter, de sorte que, de fait, le caractère obligatoire de cette « attente » n’est pas négligeable. Le Conseil Fédéral précisait d’ailleurs dans son Message concernant cette Convention qu’il était prévu qu’« à partir du 1^er janvier 2010, seuls soient encore pris en considération pour l’organisation de Jeux olympiques ou de championnats du monde les pays ayant adhéré à la Convention de l’UNESCO » (FF 2007 p. 6140).

26 Cette déclaration fut signée lors de la deuxième Conférence mondiale sur le dopage dans le sport (Copenhague ; mars 2003). En tant qu’engagement « moral » de la part de Etats à respecter le Code (MARRIOTT-LLOYD, p. 3), elle a servi de base à la préparation de la Convention de l’UNESCO (ADEL,p. 32).

27 Entrée en vigueur pour la Suisse au 1^er décembre 2008.

28 La CU a en effet été adoptée sur la base de la Résolution 58/5 de l’Assemblée générale des Nations Unies (v. Préambule CU).

11 n’oblige pas les Etats parties à la CU, ceux-ci « s’engagent à respecter les principes énoncés dans le Code » (art. 4.1 CU) et sont pleinement liés par la Liste des interdictions du CMAD (infra A 3) annexée à cette Convention (art. 4.3 CU ; selon l’art. 2 1^ère phrase CU, les définitions de ce même article « s’entendent [d’ailleurs] dans le contexte du CMAD »). Mais rien ne les empêche toutefois d’adopter « des mesures additionnelles en complément du Code » (art. 4.1 in fine CU). En somme, l’AMA estime que « la Convention permet donc aux gouvernements d’harmoniser leurs lois intérieures avec les dispositions du Code et donc de continuer d’uniformiser la législation du sport et la législation publique dans le cadre de la lutte contre le dopage dans le sport »²⁹.

S’agissant encore des liens étatiques avec la gouvernance privée, le 29 novembre 2016, le Conseil de l’Europe a adopté, à son tour, une Résolution n°1.1 sur le rôle des gouvernements face aux nouveaux défis de la lutte contre le dopage dans le sport au niveau national et international, qui « réaffirme le soutien des ministres à l’AMA »³⁰.

3. Contenu

a. Force obligatoire

Comme nous l’avons vu, le CMAD est un contrat³¹ a priori non self executing puisqu’il impose avant tout à ses signataires de transposer ses règles dans leur réglementation interne et n’oblige pas directement tous les acteurs du monde sportif (supra A 2). Son contenu est toutefois primordial pour deux raisons notables. Les signataires ont d’abord l’obligation de reprendre telles quelles ses dispositions centrales sur la lutte directe antidopage (art. 23.2.2³²) et « [ses dispositions] qui ne sont pas mentionnées à l’art. 23.2.2 restent obligatoires quant à leur fond »³³. Ensuite, et c’est un corollaire de la première raison, il est arrivé au Tribunal arbitral du sport (TAS)³⁴, en cas de transposition incorrecte, d’interpréter la norme règlementaire de transposition en cause à la lumière du CMAD³⁵.

29 ADEL, p. 33.

30 ACEDH FNASS, par. 44.

31 C’est un contrat de droit privé, qui ne contient pas de clause le soumettant à un droit national déterminé. La problématique de son rattachement à un droit national semble en tous les cas purement théorique puisque, comme nous le verrons, le CMAD ne parait jamais avoir fait l’objet d’une application (donc d’un contrôle) judiciaire directe.

32 Par lutte directe, nous désignerons les dispositions qui encadrent le plus directement l’action antidopage concrète à l’égard d’un sportif déterminé, à l’exclusion donc des règles qui concernent par exemple la prévention générale via les programmes d’éducation et recherche (v.

à ce sujet les art. 18 et 19 CMAD).

33 CMAD, p. 17 (commentaire de l’Introduction).

34 Le rôle du TAS sera abordé dans la partie B 3 (infra).

35 TAS, 23 juillet 2012, par. 107 ; v. supra n. 17 pour plus de détails.

12 Avant de s’intéresser au contenu du CMAD, il faut relever que ses dispositions stricto sensu, déjà très étoffées, sont complétées par divers instruments. Leur caractère obligatoire – ou non – mérite d’être brièvement exposé puisque certains seront cités dans la suite de ce travail :

- Les titres des différentes parties du Code : l’art. 24.4 (« Interprétation du code ») précise qu’ils « sont uniquement destinés à faciliter sa lecture et ne sauraient être considérés comme faisant partie de la substance du Code, ni ne sauraient affecter […] le sens des dispositions auxquelles ils se rapportent ».

- Les Commentaires, qui suivent certains articles du CMAD dans sa version publiée par l’AMA « devront servir son interprétation » (art. 24.2), mais ne sont généralement pas retranscrits dans les textes des signataires.

- La rubrique « Objet, portée et organisation du Programme mondial antidopage et du Code », les annexes « définitions » et « exemples d’application de l’art.

10 » fait partie intégrante du Code » (art. 24.6).

- Les Standards internationaux (SI ; hors du document principal du CMAD) : leur « respect est obligatoire pour la conformité au Code »³⁶ car ils contiennent

« l’essentiel des informations techniques nécessaires à [sa] mise en œuvre »³⁷. Les six SI actuellement en vigueur se rapportent aux contrôles et enquêtes (SICE), aux laboratoires (SIL), aux autorisations d’usage à des fins thérapeutiques (SIAUT), à la liste des substances et méthodes interdites (la Liste), à la protection des renseignements personnels (SIPRP), à la conformité au Code des signataires (SICCS). A ceux-ci s’ajouteront, dès le 1^er janvier 2021, le SI pour l’éducation (SIE) et le SI pour la gestion des résultats (SIGR).

- Les modèles de bonnes pratiques et les lignes directrice : « sont recommandés par l’AMA et mis à la disposition des signataires et des autres partenaires pertinents, mais ne seront pas obligatoires »³⁸.

36 CMAD, p. 12 (« Objet, portée et organisation du PMA et du Code »).

37 CMAD, p. 12 (Commentaire).

38 CMAD, p. 13 (« Objet, portée et organisation du PMA et du Code »).

13 b. Structure et règles matérielles principales : les grands axes de la lutte

antidopage

Pour assurer la cohérence de l’action antidopage unifiée et la sécurité du droit³⁹, il faut d’abord définir la notion de dopage. Puisque l’ampleur du phénomène du dopage est en pratique difficile à cerner (supra Introduction et n. 2), le CMAD évite une définition trop fermée, qui risquerait de restreindre son champ d’application en cas de nouvelles évolutions des pratiques « dopantes ». Son art.

1 commence donc par définir le dopage comme « une ou plusieurs violations des règles antidopage [« VRAD »] énoncées aux art. 2.1 à 2.10 ».

L’art. 2 contient une liste des différents états de fait et pratiques incriminés, dont – le plus notoire – la présence d’une substance interdite ou de ses métabolites ou marqueurs dans un échantillon fourni par un sportif (art. 2.1)⁴⁰. Cette disposition est le meilleur exemple du caractère dynamique du CMAD : la liste des substances interdites figure dans un « Standard international » dont la tenue est encadrée par l’art. 4 du CMAD, qui précise que cette liste doit être publiée par l’AMA « aussi souvent que nécessaire, et au moins une fois par an » (art. 4.1, dont le commentaire précise qu’elle peut être « mise à jour et publiée de façon accélérée en cas de besoin »).

La définition du dopage résulte donc d’une casuistique établie de façon évolutive par l’AMA et laisse la porte ouverte à l’interdiction de nouvelles substances ou pratiques. L’art. 4 CMAD donne à ce sujet plusieurs indices pertinents en stipulant qu’ « une substance ou méthode sera susceptible d’être incluse dans la liste des interdictions si l’AMA, à sa discrétion, détermine [qu’elle] remplit deux des trois critères suivants : [elle] a le potentiel d’améliorer ou améliore effectivement la performance sportive ; [son usage] présente un risque avéré ou potentiel pour la santé du sportif [, et/ou est] contraire à l’esprit sportif tel que décrit dans l’introduction du code » (art. 4.3.1). Il est enfin important de préciser que si

« [certaines des] premières définitions [du dopage] exigeaient une faute de l’athlète »⁴¹, ce n’est plus le cas de celle du CMAD, qui fixe le principe de la

« responsabilité objective » : « le sportif bénéficie de la présomption d’innocence tant que la présence d’une substance prohibée dans son organisme n’est pas établie », mais « les art. 2.1.1 et 2.1.2 du CMAD […] ainsi que la jurisprudence constante du TAS retiennent que le sportif est responsable de la présence de produits dopants dans son organisme. Dès lors [que] la prise d’une substance

39 ZEN-RUFFINEN, N 1222.

40 Pour une liste exhaustive des cas de violation des règles antidopage : v. la Table des matières du CMAD ad art. 2, qui donne une bonne vue d’ensemble.

41 ZEN-RUFFINEN,N1224 et réf. citées ; VOUILLOZ, quant à lui, différencie quatre définitions du dopage répertoriées dans les différents systèmes de gouvernance : « responsabilité objective stricte / objective atténuée / fautive intentionnelle ou par négligence » (p. 222).

14 interdite est établie, son intention de se doper et sa culpabilité sont présumées »⁴². La notion de faute n’entrera en compte – à charge pour le sportif incriminé de démontrer son inexistence – que « pour déterminer les conséquences de cette violation […] en vertu de l’art. 10 »⁴³. A cet égard, le TAS a précisé qu’une faute peut être imputée à un sportif, même commise par un tiers, lorsque, après avoir délégué une partie de ses obligations antidopage (comme en l’occurrence se renseigner sur la provenance et la licéité des médicaments utilisés par l’athlète), ce sportif a accordé une confiance aveugle à ce dernier sans avoir supervisé ou contrôlé l’accomplissement de cette tâche⁴⁴.

Devant l’étendue de la liste des interdictions, le CMAD ménage cependant une exception en prévoyant que les sportifs qui en ont un besoin médical peuvent se prévaloir d’une autorisation pour usage thérapeutique (AUT) au sens de l’art. 4.4.

Si cette pratique est très médiatisée, elle demeure relativement peu courante en pratique dans le sport d’élite⁴⁵ : une étude a démontré que moins de 1% des athlètes ayant participé aux Jeux olympiques entre 2010 et 2018 en bénéficiaient⁴⁶.

S’agissant des conséquences des VRAD, le CMAD prévoit des règles très casuistiques. Pour résumer, lorsqu’une VRAD est établie en lien avec un contrôle en compétition dans un sport individuel, les résultats que le « coupable » y a obtenu sont automatiquement annulés, avec « toutes les conséquences en résultant, y compris le retrait des médailles, points et prix » (art. 9 ; v. aussi art.

10.1). Au titre des sanctions dans un sens plus strict, l’art. 10.2-10.12 prévoit le prononcé d’une suspension, dont la durée varie – de deux ans à la suspension à vie – en fonction du type, du nombre de VRAD et de l’imputabilité ou non d’une faute à la personne incriminée. Ces différentes sanctions ne visent pas que les sportifs, mais également les autres personnes susceptibles de violer les règles antidopage (dans la mesure où celles-ci leurs sont applicables ; v. supra A 2 a ii).

S’agissant des conséquences dans les sports collectifs, l’art. 11, enfin, impose de réaliser des contrôles ciblés dans les équipes où une VRAD a été détectée (art.

11.1) et de sanctionner spécialement les équipes dont plus de deux joueurs ont commis des VRAD « (par exemple, perte de points, disqualification d’une compétition […]) » (art. 11.2), tout en laissant les organisateurs de manifestations libres de prévoir des conséquences plus sévères (art. 11.3).

42 TAS, 4 juillet 2014, par. 58 s ; ZEN-RUFFINEN précise que « l’expérience enseigne […] qu’il est impossible de procéder autrement, car la preuve de la faute est souvent impossible à apporter dans ce domaine » (N 1314).

43 CMAD, p. 18 (commentaire ad art. 2.1.1).

44 TAS, 30 septembre 2016, par. 85.

45 On peut notamment penser au cycliste Christopher Froome, très critiqué pour avoir bénéficié d’une AUT pour usage de corticoïdes (v. par exemple MATHIEU pour plus de détails).

46 VERNEC/HEALY,p. 1.

15 Le CMAD pose également le cadre de la procédure disciplinaire. Les contrôles et enquêtes à mener dans le cadre de la lutte antidopage sont encadrés par l’art. 5, complété par le SICE, et par l’art. 16 (qui délègue aux FI concernées le soin de régler les modalités des contrôles sur les animaux de manière conforme au CMAD) ⁴⁷. L’analyse des échantillons et la gestion des résultats ressort aux art. 6 et 7, complétés par le SIL ainsi que le SIGR⁴⁸. La procédure disciplinaire à proprement parler, ensuite, est régie par les règles de preuves prévues à l’art. 3, par le principe du droit à une audience équitable et à la notification de la décision rendue (art. 8), par les règles sur la confidentialité de la procédure et la publicité de son issue (art. 14 et SIPRP), par la prescription de 10 ans de l’action disciplinaire (art. 17), et par le droit d’appel au TAS (art. 13).

Après l’action la plus directe de la lutte antidopage, l’AMA a prévu un programme d’éducation et de recherche dans la deuxième partie de son Code (art. 18 et 19), afin de « prévenir l’usage intentionnel ou involontaire de substances interdites et de méthodes interdites par des sportifs » (art. 18.1).

En résumé, le CMAD est un ensemble de documents dont l’ensemble unifie la lutte antidopage avec une réglementation technique et complète : la matière abordée part des grands axes de la coopération mondiale jusqu’aux détails techniques des contrôles antidopage, en passant par des explications, conseils et exemples à l’attention des praticiens sur le terrain. Le Code est ainsi un outil à haute densité normative, tourné vers l’efficacité et conçu pour évoluer rapidement et ainsi s’adapter aux nouvelles exigences et problématiques du dopage.

Ces caractéristiques, et notamment son souci de permettre une lutte antidopage efficace sur le terrain, posent toutefois quelques questions juridiques au moment de la concrétisation des contrôles et de la procédure disciplinaire, qui vont être maintenant analysées, après une brève présentation des mécanismes de concrétisation du CMAD dans l’ordre de gouvernance suisse.

47 Les modalités des contrôles seront brièvement reprises dans la suite de ce travail en tant qu’elles concernent la problématique des droits fondamentaux des sportifs (infra B 3).

48 Qui entrera en vigueur au 1^er janvier 2021.

16 B. Concrétisation : la transposition du système du CMAD dans l’ordre de

gouvernance suisse

Le CMAD n’étant pas self executing, son contenu ne s’applique « sur le terrain » que par ruissellement au gré des différentes transpositions depuis les réglementations des signataires (supra A 2). La Suisse, siège de nombreuses organisations transnationales abrite bon nombre de ces derniers⁴⁹, dont le fonctionnement illustre ce système de cascade « hiérarchique ». S’agissant des FI (par exemple la FIFA qui siège à Zurich⁵⁰ ou l’UCI qui siège à Aigle⁵¹), nous avons vu qu’elles créent les règles de « leur » jeu et transposent les règles du CMAD dans leurs réglementations fédératives. Les associations nationales (non- signataires) prolongent ensuite vers « le terrain » le champ d’application personnel de cet ensemble de normes. Par exemple, l’ASF, pour satisfaire son obligation de transposition⁵², prévoit que « les statuts, règlements et décisions de la FIFA, de l’UEFA et de l’ASF lient l’ASF elle-même, les sections, les sous- organisations et les clubs, ainsi que leurs organes, autorités, membres, joueurs et officiels respectifs (art. 5.1 Statuts ASF) et ajoute même que « les statuts des clubs et leurs contrats avec des membres, joueurs et officiels doivent contenir une disposition déclarant obligatoires pour leurs membres, joueurs et officiels, les statuts, règlements et décisions de la FIFA, de l’UEFA et de l’ASF, ainsi que […]

les prescriptions et les décisions des sections et sous-organisations » (art. 5.3 Statuts ASF).

Parmi ces signataires, l’application concrète en Suisse du CMAD, soit l’intervention directe auprès des acteurs sportifs, revient à Swiss Olympics (le CNO) qui siège à Ittigen (art. 1.2 de ses statuts) et à l’ONAD Antidoping Suisse.

Après avoir questionné l’implication de l’Etat dans la mise en œuvre des différentes règles antidopage qui le concernent (infra 1), nous présenterons les grandes étapes de la procédure antidopage (infra 2), puis nous chercherons dans quelle mesure l’action ainsi menée est perméable aux garanties « classiques » de l’Etat de droit (infra 3).

49 Ce dont le Conseil fédéral déduit une responsabilité accrue pour la Suisse de respecter les exigences internationales en matière de lutte contre le dopage (FF 2007 p. 6140). A noter que les signataires concernés sont notamment le CIO et l’AMA, qui ont tous deux leur siège à Lausanne mais ne participent pas directement à l’ordre de gouvernance suisse interne.

50 Art. 1.2 Statuts FIFA.

51 Art. 1.3 Statuts UCI (fixant le siège en Suisse jusqu’à décision contraire du Congrès).

52 Notamment en vertu du Règlement antidopage de la FIFA (supra A 2 a ii) auquel elle est directement soumise.

17 1. Le rôle de l’Etat

a. Rappel : les obligations du droit international public

En tant que partie aux Conventions du Conseil de l’Europe (CCE) et de l’UNESCO (CU), la Confédération suisse est obligée de participer activement à la lutte antidopage (supra A 2 b). Afin de poursuivre les différents buts que lui assignent ces traités, elle doit notamment « adopter des mesures appropriées [qui]

peuvent comprendre des lois, des règlements, des politiques ou des pratiques administratives » (art. 5 CU).

b. Et leur concrétisation dans le droit suisse

Les traités internationaux sont incorporés directement dans l’ordre juridique suisse dès leur ratification⁵³. Pourtant, si certaines des dispositions de ceux qui nous intéressent ici (notamment les définitions de l’art. 2 CU, très proches de celles du CMAD⁵⁴) sont suffisamment précises pour s’appliquer directement (self executing), la CU n’a dans une large mesure qu’une portée programmatique dont l’application dépend au préalable d’une concrétisation dans le droit interne⁵⁵. Le Conseil fédéral a estimé qu’elle « laisse une grande marge de manœuvre aux Etats parties en matière d’application »⁵⁶. En Suisse, cette concrétisation se fait aujourd’hui par la Loi fédérale du 17 juin 2011 sur l’encouragement du sport et de l’activité physique (LESp)⁵⁷, dont les art. 19 à 25 traitent spécifiquement de la question du dopage en distinguant l’action pénale des moyens administratifs.

L’action pénale réprime les actes commis à des fins de dopage (dont l’art. 22 al.

1 et 3 LESp dresse la liste) qui touchent à des produits ou méthodes interdits par le Conseil fédéral (dont la liste est annexée à l’Ordonnance sur l’encouragement du sport et de l’activité physique (OESp)⁵⁸, en vertu des art. 19 al. 3 LESp et 74 OESp). Si le présent travail ne prétend pas faire une analyse exhaustive de ces infractions, il faut noter que la liste des interdictions « pénalisées » est moins large que celle du CMAD en ce qu’elle n’interdit que les substances « qui présentent de grands risques pour la santé – anabolisant, EPO et hormone de croissance,

53 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, N 1343.

54 FF 2007 p. 6140. Le Conseil fédéral précise toutefois que la CCE « est en partie plus contraignante » (p. 6141).

55 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, N 1360.

56 FF 2007 p. 6139.

57 Adoptée sur la base de l’art. 68 Cst. dont l’al. 1 impose à la Confédération d’encourager le sport et la formation au sport. Le Conseil fédéral précise que la législation suisse antérieure satisfaisait déjà à ses exigences imposées par la CU (FF 2009 p. 7432).

58 On peut constater que la technique de définition évolutive du dopage adoptée dans le CMAD (supra A 3 b) est également utilisée dans la loi Suisse et dans les deux traités internationaux mentionnés dans ce travail (CCE et CU).

18 notamment »⁵⁹. La poursuite pénale est par ailleurs dirigée spécialement contre l’entourage des sportifs puisque les actes réservés à l’usage personnel ne sont pas punissables (art. 22 al. 4 LESp). L’Etat choisit ainsi de laisser les sportifs dopés au pouvoir disciplinaire exclusif des entités fédératives⁶⁰ : « les organes compétents des fédérations ne peuvent engager qu’à titre exceptionnel des poursuites à l’encontre des tiers qui approvisionnent les sportifs en produit dopants. Dans ce cas, une action pénale s’impose »⁶¹. S’agissant de l’enquête pénale, l’art. 23 al. 1 LESp dispose que « la poursuite est du ressort des cantons [mais que] les autorités compétentes peuvent associer à l’enquête l’autorité compétente en matière de lutte contre le dopage (art. 19) [v. paragraphe suivant]

et l’Administration des douanes ».

L’action administrative, quant à elle, consiste en la confiscation et la destruction des produits et méthodes interdits (v. art. 74 OESp) indépendamment de toute poursuite pénale (art. 20 al. 4 LESp), du fait qu’ils soient destinés à un usage personnel⁶² ou du fait que ces produits ne soient pas détenus à des fins de dopage⁶³. Cette action doit être menée en collaboration entre « les unités administratives de la Confédération, l’Institut suisse des produits thérapeutiques, les organes cantonaux compétents ainsi que l’autorité compétente en matière de lutte contre le dopage visée à l’art. 19 » (art. 20 al. 1 LESp), soit l’agence nationale de lutte contre le dopage désignée par le Département de la défense, de la population et des sports (DDPS) conformément aux art. 19 al. 2 LESp et 73 al. 1 et 2. Cette organisation, autorité extérieure à l’administration fédérale, est Antidoping Suisse, l’ONAD signataire du CMAD⁶⁴. « La Fondation Antidoping Suisse est le centre de compétences indépendant de la lutte contre le dopage en Suisse »⁶⁵, qui a été créée en 2008 par Swiss Olympic et à laquelle « la Confédération a transféré […] toutes les tâches ne relevant pas de sa souveraineté »⁶⁶. Elle agit sur la base de contrats de prestations annuelles conclus avec Swiss Olympic et l’Office fédéral du sport (art. 1.2 al. 9 Statuts Swiss Olympic et art. 73 al. 3 OESp).

59 FF 2009 p. 7449.

60 « Il revient d’abord aux fédérations sportives de prononcer les sanctions et […] les poursuites pénales sont lancées contre l’entourage des sportifs, et non les athlètes » (FF 2009 p. 7432).

61 FF 2009 p. 7433.

62 TAF, C-6725/2012, 04 décembre 2014, consid. 7.1.

63 TAF, C-1351/2013, 19 février 2015, consid. 8.6. Cet arrêt précise que les produits demeurent saisissables en vertu de la LESp quand bien même ils seraient autorisés en vertu de la Loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux (LPTh), en raison des principes de la lex specialis et lex posterior (consid. 8.4). Il précise aussi que sont visés tous les détenteurs, qu’ils soient ou non sportifs et, cas échéant, indépendamment de leur niveau (consid. 10).

64 Selon l’art. 23.1 CMAD, une ONAD est l’entité désignée par les autorités publiques compétentes et/ou le CNO de chaque pays (CMAD, p. 140 – Annexe 1).

65 [https://www.antidoping.ch/fr/portrait/et-objectif] (11.08.2020).

66 [https://www.baspo.admin.ch/fr/aktuell/themen--dossiers- /dopingbekaempfung.html#infotabs_0] (11.08.2020).

19 Enfin, au sujet des contrôles antidopage à proprement parler (art. 21 LESp et 75 à 77 OESp), l’art. 21 al. 2 et 3 LESp prévoit la compétence de différentes entités du monde du sport. L’Etat ne fait ainsi qu’avaliser le système du CMAD (infra B 2). Il impose toutefois de centraliser les résultats des contrôles auprès de Antidoping Suisse (art. 21 al. 4 LESp) dont il fait l’autorité de référence en Suisse.

Ces différents aspects de l’action étatique brièvement présentés, on retiendra que l’Etat aborde la lutte antidopage en respectant le plus possible le principe de la subsidiarité⁶⁷ : il fixe le cadre selon les buts que son mandat constitutionnel et/ou le droit international lui impose de poursuivre⁶⁸, et délègue au monde sportif (privé), tout en le surveillant (v. art. 73 al. 3 et 5 OESp) les pouvoirs et moyens d’action dans tous les domaines où la puissance publique n’est pas strictement requise. Il faut encore noter que, dans le cadre des compétences que le Conseil fédéral lui attribue, Antidoping Suisse est même liée à l’action pénale ; le Conseil fédéral précisait dans son message que la loi permet ainsi aux autorités pénales

« de faire appel à des spécialistes » pour mener l’enquête⁶⁹. 2. La procédure disciplinaire et contentieuse « privée »

La procédure disciplinaire consécutive à une violation des règles antidopage commence par une phase d’investigation, le plus souvent via des contrôles tels que prévus par le CMAD et la loi (LESp et OESp pour la Suisse). En Suisse, les prérogatives de contrôle reviennent à l’ONAD Antidoping Suisse, mais aussi à d’autres organes habilités par les FI ou les organisateurs de compétitions⁷⁰, ou encore aux ONAD d’autres pays, en en fonction des règles et du partage de compétences entre chacun⁷¹. En plus d’être chargée dans une large mesure de l’exercice de l’action publique antidopage (supra B 1 b), l’ONAD est chargée par le mouvement sportif (privé), via le comité national olympique de « la mise en application des dispositions et stratégies antidopage en conformité avec le PMA [de l’AMA] »⁷². Elle applique dans ce cadre le Statut concernant le dopage de Swiss Olympic.

Lorsque, conformément aux dispositions sur les contrôles et enquêtes et sur la gestion des résultats (art. 5 à 7 CMAD), une violation des règles antidopage (VRAD) est suspectée (notamment en cas de contrôle positif), l’art. 8 CMAD

67 FF 2009 p. 7402.

68 Les activités normatives, notamment, ne font d’ailleurs pas partie du mandat de l’ONAD (art.

73 al. 4 OESp).

69 FF 2009 p. 7451.

70 FLUECKIGER, N 921.

71 Ibid. ; v. les N 921 à 934 pour les détails de la répartition des compétences entre ces différentes entités.

72 Statuts sur le dopage de Swiss Olympic, p. 3. Pour une présentation plus complète d’Antidoping Suisse et son action, v. par exemple VOUILLOZ, p. 220 ss.

20 impose que « chaque organisation antidopage responsable de la gestion des résultats [prévoie] au minimum une procédure d’audition équitable dans un délai raisonnable devant une instance d’audition équitable et impartiale ». Le dossier est donc en principe soumis à la Chambre disciplinaire pour les cas de dopage de Swiss Olympic (art. 7.3 Statuts de Swiss Olympic et 12.1 Statuts Swiss Olympic sur le dopage), à laquelle les « fédérations de Swiss Olympic […] ont cédé leur droit de sanction »⁷³. Comme l’ONAD, la Chambre applique ainsi le droit matériel du CMAD (notamment les sanctions prévues à son art. 10) tel que transposé dans la règlementation de Swiss Olympic. La procédure devant la Chambre est régie par l’art. 12 du Statut de Swiss Olympic concernant le dopage et par ses propres règles internes (v. art. 7.3 al. 2 Statuts Swiss Olympic et 12.3 Statuts concernant le dopage, qui précise que « ces règles respectent le principe de la protection de la personnalité, les principes de l’Etat de droit tels que le droit légal d’être entendu, le droit de consultation du dossier, le droit de citer des preuves et le droit à la motivation du jugement »).

Dans les cas pour lesquels chaque partie (« qui aurait eu le droit de faire appel devant le TAS d’une décision en première instance ») donne son accord, l’art.

12.6 du Statut concernant le dopage permet toutefois au TAS de trancher en instance unique (conformément à l’art. 8.5 CMAD) ; il est en principe prévu en tant que deuxième instance mais les parties peuvent librement renoncer à la protection de leurs intérêts via leur droit à un double degré de juridiction notamment pour éviter des frais supplémentaires⁷⁴.

A l’issue de cette procédure de première instance, les parties peuvent faire appel au TAS (art. 13 CMAD ; art. 13 Statut de Swiss Olympic sur le dopage et art. R 27 et R 47 par. 1 Code d’arbitrage en matière de sport⁷⁵), dans la mesure où celui- ci n’a pas déjà tranché le litige en instance unique (v. l’art. 8.5 CMAD mentionné ci-dessus)⁷⁶.

« Le TAS est une institution d'arbitrage autonome au plan de l'organisation, mais sans personnalité juridique, qui a son siège à Lausanne. Disposant d'un Statut, entré en vigueur le 30 juin 1984, qui lui a été donné par le CIO et qui a été

73 [https://swissolympic.ch/fr/ueber-swiss-olympic/ueber-uns/gremien-

kommissionen.html?tabId=85575ead-95b8-43ed-929a-c77048304de0] (17.08.2020).

74 CMAD, p. 59 (commentaire ad art. 8.5).

75 Abrégé ici « Code TAS » ; ce code régit le fonctionnement du TAS et les procédures qui y pendent. A noter que l’art. 13.2.1 CMAD prévoit la compétence exclusive du CMAD pour connaître en appel les cas de sportifs internationaux, tandis que les autres cas peuvent être soumis à la juridiction d’une autre instance indépendante au sens – et dans les limites – de l’art.

13.2.2.

76 L’art. R 47 par. 2 du Code TAS accepte que le TAS puisse également connaître d’un appel contre une décision qu’il a lui-même rendue en première instance « si un tel double degré de juridiction est expressément prévu par les règles [applicables] », mais le CMAD ne semble pas prévoir cette possibilité.

21 complété par un Règlement adopté à la même date, il se prononce, par une sentence arbitrale, sur les cas qui lui sont soumis par les parties et portant sur des droits dont elles ont la libre disposition (art. 3). Ratione materiae, il est compétent pour connaître des litiges à caractère privé, nés à l'occasion de la pratique ou du développement du sport (art. 4) »⁷⁷.

La procédure d’appel est régie par les art. R 47 ss du Code TAS. L’art. R 47 conditionne la compétence du TAS à une clause compromissoire résultant des statuts ou règlements de l’organisme sportif concerné ou d’une convention d’arbitrage particulière. En matière de lutte antidopage, cette compétence d’appel est justement prévue par l’art. 13 CMAD (repris notamment par l’art. 13.1 Statut concernant le dopage)⁷⁸.

S’agissant de la procédure devant le TAS, on gardera notamment en tête que, en tant qu’autorité d’appel, ce tribunal arbitral a un plein pouvoir de cognition (art.

13.1.1 CMAD et R 57 Code TAS). Il applique, sur le fond, les réglementations des organisations sportives concernées en l’espèce qui transposent les dispositions du CMAD⁷⁹ (art. R 58 Code TAS). Son siège étant situé à Lausanne (art. S 1 Code TAS), il est soumis au droit suisse en vertu duquel les juridictions suisses contrôlent le respect des garanties de procédure par tout tribunal arbitral. Nous verrons dans la partie suivante que les standards imposés au TAS en la matière sont un peu plus élevés.

3. La perméabilité de l’action antidopage aux garanties de l’Etat de droit En 1999, l’art. 5 de la Déclaration de Lausanne prévoyait que « aux fins de protéger les athlètes et leurs droits en matière de procédure disciplinaire, les principes généraux du droit tels que le droit à être entendu, le droit à l’assistance juridique, le droit d’apporter des preuves et de présenter des témoins seront confirmés et incorporés dans toutes les procédures applicables ». Le CMAD lui- même énonce d’ailleurs qu’il « a été rédigé en tenant compte des principes de proportionnalité et des droits de l’homme »⁸⁰ et précise que « chaque gouvernement privilégiera l’arbitrage comme moyen de résolution des différends liés au dopage, sous réserve des droits de l’homme, des droits fondamentaux et du droit national applicable » (art. 22.4). La procédure disciplinaire est donc laissée en priorité au monde sportif, mais le caractère privé des entités concernées ne les soustrait pas à l’obligation de respecter les principes de l’Etat de droit et les

77 ATF 119 II 271, consid. 3.

78 Discussion de la portée et des effets de cette élection du TAS : infra B 3 b ; B 3 d ; Conclusion.

79 Sous réserve qu’elles soient correctement et suffisamment transposées ; v. supra n. 17. A noter que « le Tribunal arbitral peut [bien] appliquer soit un droit national, soit un droit de source non étatique » (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, N 636).

80 CMAD, p. 10 (« Objet, portée et organisation du PMA et du Code »).