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Excès de pouvoir législatif et excès de pouvoir
administratif : Etude comparée de l’office des juges
constitutionnel et administratif français
Maxime Charite
To cite this version:
Maxime Charite. Excès de pouvoir législatif et excès de pouvoir administratif : Etude comparée de l’office des juges constitutionnel et administratif français. Droit. Université d’Orléans, 2019. Français. �NNT : 2019ORLE0001�. �tel-02946805�
UNIVERSITÉ D’ORLÉANS
ÉCOLE DOCTORALE
SCIENCES DE LA SOCIÉTÉ : TERRITOIRES, ÉCONOMIE, DROITCENTRE DE RECHERCHE JURIDIQUE POTHIER
THÈSE
présentée par :Maxime CHARITÉ
soutenue le : 27 septembre 2019
pour obtenir le grade de :
Docteur de l’Université d’Orléans
Discipline / Spécialité
: Sciences juridiques / Droit public
Excès de pouvoir législatif et excès de
pouvoir administratif
Étude comparée de l’office des juges constitutionnel
et administratif français
THÈSE dirigée par :
M. BLANCO Florent Professeur, Université d’Orléans
RAPPORTEURS :
M. DI MANNO Thierry Professeur, Université de Toulon ; Doyen de la Faculté de Droit
M. SEILLER Bertrand Professeur, Université Paris 2 Panthéon-Assas
JURY :
M. PRIET François Professeur, Université d’Orléans, Président du Jury
M. BLANCO Florent Professeur, Université d’Orléans
M. DI MANNO Thierry Professeur, Université de Toulon ; Doyen de la Faculté de Droit
Mme LENOIR Noëlle Conseillère d’État honoraire ;
Membre honoraire du Conseil constitutionnel
M. ROUSSEAU Dominique Professeur, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne ; Président du Tribunal constitutionnel d’Andorre M. SEILLER Bertrand Professeur, Université Paris 2 Panthéon-Assas
1
Avertissement
Afin de simplifier la lecture de la présente étude comparée, les décisions juridictionnelles citées en notes de bas de page le sont sans références doctrinales complémentaires. Pour cela, nous renvoyons le lecteur à la table de jurisprudence élaborée et reproduite en fin d’ouvrage.
L’université d’Orléans n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à l’auteur.
3
Remerciements
Mes remerciements s’adressent, en premier lieu, à Monsieur le Professeur Florent BLANCO. Non seulement parce qu’il est l’orfèvre du sujet, mais également pour sa disponibilité, son implication, ses conseils, ses critiques et sa rigueur, qualités qui ont fait de lui, un excellent directeur de travaux.
J’exprime, en second lieu, ma profonde gratitude aux personnes qui ont accepté de faire partie de mon jury de thèse : Messieurs les Professeurs Thierry DI MANNO et Bertrand SEILLER, pour avoir accepté de préalablement examiner mes travaux en qualité de rapporteurs ; Madame Noëlle LENOIR, dont la richesse de l’expérience m’honore de sa présence ; Messieurs les Professeurs François PRIET et Dominique ROUSSEAU, auxquels je tiens à adresser des remerciements particuliers. Au premier pour son soutien, notamment en qualité de directeur-adjoint du Centre de Recherche Juridique Pothier jusqu’à 2018. Au second, non seulement pour m’avoir éveillé à la recherche en droit constitutionnel lors de ma deuxième année de master à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, mais également pour la bienveillance qu’il a manifesté à mon égard tout au long de mon parcours doctoral.
J’exprime, en troisième lieu, mes profonds remerciements à Monsieur le Président Bruno GENEVOIS, parrain de ma promotion de Master 2, pour m’avoir accordé, le jeudi 17 décembre 2015, au siège de l’Agence française de lutte contre le dopage, un entretien qui a permis de donner à mes travaux un tournant décisif.
J’exprime, en quatrième lieu, mes remerciements à Nolwenn DUCLOS, doctorante à l’université d’Orléans. Sa présence à mes côtés depuis 2012, successivement à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et à l’université d’Orléans, a fait d’elle, une précieuse partenaire de recherche.
Mes remerciements s’adressent, en cinquième et dernier lieu, dans une formule volontairement générale et empruntée à la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le droit d’amendement, à toutes les personnes présentant un lien, même indirect, avec mes travaux, tant sont nombreuses celles qui peuvent prétendre à cette qualité. En réaliste, je laisse à ces personnes le soin de déterminer la signification de cette formulation générale, et avec, leur appartenance à cette catégorie ouverte.
5
Sommaire
Partie 1 – La dualité de l’office des juges constitutionnel et administratif français dans la recherche de l’excès de pouvoir
Titre 1 – La différence de fonction des juges constitutionnel et administratif français dans la recherche de l’excès de pouvoir
Chapitre 1 – Une différence résultant des conditions dans lesquelles les juges constitutionnel et administratif français sont appelés à examiner la régularité d’un acte juridique
Chapitre 2 – Une différence entretenue par les éléments de l’acte juridique-objet de la recherche de l’excès de pouvoir
Titre 2 – La divergence des techniques des juges constitutionnel et administratif français dans la recherche de l’excès de pouvoir
Chapitre 1 – Une divergence logiquement orientée vers un contrôle plus approfondi de l’excès de pouvoir réglementaire
Chapitre 2 – Une divergence tendant exceptionnellement vers un contrôle plus poussé de l’excès de pouvoir législatif
Partie 2 – L’unité de l’office des juges constitutionnel et administratif français dans la sanction de l’excès de pouvoir
Titre 1 – L’identité de fonction des juges constitutionnel et administratif français dans la sanction de l’excès de pouvoir
Chapitre 1 – Une identité caractérisée par les propriétés partagées par les pouvoirs de décision des juges constitutionnel et administratif français
Chapitre 2 – Une identité révélée par la généralité de l’acte juridique-objet de la sanction de l’excès de pouvoir
Titre 2 – La convergence des techniques des juges constitutionnel et administratif français dans la sanction de l’excès de pouvoir
Chapitre 1 – Une convergence absolue des décisions manipulant l’objet de la sanction de l’excès de pouvoir
Chapitre 2 – Une convergence relative des décisions déterminant les effets de la sanction de l’excès de pouvoir
7
Abréviations
Ass. Assemblée
A.C.C.P. L’Actualité de la Commande et des Contrats Publics
A.D.L. Lettre Actualités Droits-Libertés du CREDOF
A.F.D.A. Association Française pour la recherche en Droit Administratif
A.F.D.I. Annuaire Français de Droit International
A.F.L. Actualités Francis Lefebvre
A.I.I.D.P. Annuaire de l’Institut International de Droit Public
A.I.J.C. Annuaire International de Justice Constitutionnelle
A.J.D.A. L’Actualité Juridique Droit Administratif
A.J.D.I. Actualité Juridique Droit Immobilier
A.J.F.P. L’Actualité Juridique Fonctions Publiques
A.J.P. Actualité Juridique Pénal
A.J.P.I. L’Actualité Juridique Propriété Immobilière
A.L.D. Actualités Législatives Dalloz
A.S.H. Actualités Sociales Hebdomadaires
B.B.P. Bulletin du Barreau de Paris
B.D.E.I. Bulletin du Droit de l’Environnement Industriel
B.I.C.C. Bulletin d’Information de la Cour de Cassation
B.J.C.L. Bulletin Juridique des Collectivités Locales
B.J.C.P. Bulletin Juridique des Contrats Publics
B.J.D.U. Bulletin Juridique du Droit de l’Urbanisme
B.L.D.P.A. Bulletin Lamy Droit Pénal des Affaires
B.J.E.D. Bulletin Joly Entreprises en Difficulté
Civ. Chambre Civile
Cour E.D.H. Cour Européenne des Droits de l’Homme
Crim. Chambre Criminelle
C.A. Cour d’Appel
C.A.A. Cour Administrative d’Appel
C.C. Conseil Constitutionnel
C.C.C. Les Cahiers du Conseil Constitutionnel
8
C.C.F.P.C. Les Cahiers du Centre de Formation des Personnels Communaux
C.D.E. Cahiers de Droit Européen
C.E. Conseil d’État
C.F. Cahiers Français
C.F.P. Les Cahiers de la Fonction Publique
C.F.P.A. Cahiers de la Fonction Publique & de l’Administration
C.J. Les Cahiers de la Justice
C.J.A. Code de Justice Administrative
C.J.C.E. Cour de Justice des Communautés Européennes
C.J.E.G. Cahiers Juridiques de l’Électricité et du Gaz
C.J.F.I. Courrier Juridique des Finances et de l’Industrie
C.J.U.E. Cour de Justice de l’Union européenne
C.M.P. Contrats et Marchés Publics
C.R.P.A. Code des Relations entre le Public et l’Administration
C.S.B.P. Les Cahiers Sociaux du Barreau de Paris
dactyl. dactylographié(e)
dir. directeur(rice)
D.A. Droit Administratif
D.E. Droit de l’Environnement
D.F. Droit Fiscal
D.I. Droit Immobilier
D.M.F. Droit Maritime Français
D.O. Droit Ouvrier
D.P. Droit Pénal
D.P.D.E. Dictionnaire Permanent Droit des Étrangers
D.P.S.B.B. Dictionnaire Permanent Santé, Bioéthique, Biotechnologies
D.R. Droit Rural
D.S. Droit Social
e er, ème, ère
éd. éditeur, édition
E.D.C.E. Études et Documents du Conseil d’État
E.E.I. Énergie – Environnement – Infrastructures
F.F. France-Forum
9
G.A.D.L.F. Les Grands Arrêts du Droit des Libertés Fondamentales
G.A.J.A. Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative
G.C.J.A. Les Grandes Conclusions de la Jurisprudence Administrative
G.D.C.C. Les Grandes Décisions du Conseil Constitutionnel
G.D.D.A.B. Les Grandes Décisions du Droit Administratif des Biens
G.E.R.J.C. Groupement d’Études et de Recherches sur la Justice Constitutionnelle Comparée
G.F.P. Gestion et Finances Publiques
G.P. Gazette du Palais
H.S. hors série
I.P. Informations Pharmaceutiques
I.R. Informations Rapides
I.R.C.M. Institut de Recherches Carré de Malberg
J.C.A. JurisClasseur Administratif
J.C.P., A La Semaine Juridique, Administration et collectivités territoriales
J.C.P., E La Semaine Juridique, Entreprise
J.C.P., éd. G La Semaine Juridique, édition Générale
J.C.P., N La Semaine Juridique, Notariale et immobilière
J.C.P., S La Semaine Juridique, Social
J.D.I. Journal du Droit International
J.D.S. Journal Des Sociétés
J.D.T. Journal Des Tribunaux
J.O.E.F.O. Journal Officiel des Établissements Français de l’Océanie
J.O.R.F. Journal Officiel de la République Française
J.P. Jus Politicum
L.A.S. Les Annonces de la Seine
L.G.D.J. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
L.J.A. La Lettre de la Justice Administrative
L.N.F. Les Nouvelles Fiscales
L.P.A. Les Petites Affiches
L.S.M. Liaisons Sociales Magazine
N.C.C.C. Les Nouveaux Cahiers du Conseil Constitutionnel
N.P.J. Nouveau Pouvoir Judiciaire
10
pp. pages
p. page
P.D. Plein Droit : la revue du G.I.S.T.I. (Groupe d’Information et de Soutien des
Immigrés)
P.I. Propriétés Intellectuelles
P.L. Pouvoirs Locaux : les cahiers de la décentralisation
P.U. Presses Universitaires
P.U.A.M. Presses Universitaires d’Aix-Marseille
P.U.F. Presses Universitaires de France
P.U.G. Presses Universitaires de Grenoble
P.U.O. Presses Universitaires d’Orléans
P.U.T. Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole
Q.J. Le Quotidien Juridique
Q.P.C. Question Prioritaire de Constitutionnalité
Rec. Recueil
req. requête
R.A. Revue Administrative
R.B.D.C. Revue Belge de Droit Constitutionnel
R.B.D.I. Revue Belge de Droit International
R.C.D.I.P. Revue Critique de Droit International Privé
R.C.L.J. Revue Critique de Législation et de Jurisprudence
R.D&A. Revue Droit et Affaires
R.D.C.A. Répertoire Dalloz de Contentieux Administratif
R.D.H. La Revue des Droits de l’Homme
R.D.I. Revue de Droit Immobilier
R.D.L.F. Revue des Droits et Libertés Fondamentaux
R.D.P. Revue du Droit Public et de la science politique en France et à l’étranger
R.D.S. Revue Des Sociétés
R.D.S.S. Revue de Droit Sanitaire et Social
R.D.T. Revue de Droit des Transports
R.D.U.E. Revue du Droit de l’Union Européenne
R.F.A.P. Revue Française d’Administration Publique
R.F.D.A. Revue Française de Droit Administratif
11
R.F.F.P. Revue Française des Finances Publiques
R.F.N. Revue Fiscale Notariale
R.G.A. Revue Générale d’Administration
R.G.D.I.P. Revue Générale du Droit International Public
R.G.P. Revue Générale des Procédures
R.I.D.C. Revue Internationale de Droit Comparé
R.I.D.E. Revue Internationale de Droit Économique
R.I.S.A. Revue Internationale des Sciences Administratives
R.I.T.D. Revue Internationale de Théorie du Droit
R.J.C. Revue de Jurisprudence Commerciale
R.J.C.O. Revue Juridique du Centre Ouest
R.J.E. Revue Juridique de l’Environnement
R.J.E.P. Revue Juridique de l’Entreprise Publique (entre 2002 et 2007)
Revue Juridique de l’Économie Publique (entre 2007 et 2014)
R.J.F. Revue de Jurisprudence et des conclusions Fiscales
R.J.P.E.F. Revue Juridique et Politique des États Francophones
R.J.P.E.N.C. Revue Juridique, Politique et Économique de Nouvelle-Calédonie
R.J.P.F. Revue Juridique des Personnes et de la Famille
R.J.P.I.C. Revue Juridique et Politique Indépendance et Coopération
R.J.N. Revue Juridique Nîmoise
R.J.S. Revue de Jurisprudence Sociale
R.J.T. Revue Juridique Thémis
R.L.D.A. Revue Lamy Droit des Affaires
R.L.D.C. Revue Lamy Droit Civil
R.L.D.C.T. Revue Lamy Droit des Collectivités Territoriales
R.L.D.I. Revue Lamy Droit de l’Immatériel
R.M.C.U.E. Revue du Marché Commun de l’Union Européenne
R.M.L. Revue de Médecine Légale
R.P.D.A. Revue Pratique de Droit Administratif
R.P.D.P. Revue Pénitentiaire et de Droit Pénal
R.P.P. Revue Politique et Parlementaire
R.R.J. Revue de la Recherche Juridique. Droit prospectif
R.S.A.M.O. Revue de Science Administrative de la Méditerranée Occidentale
12
R.T. La Revue du Trésor
R.T.D.C. Revue Trimestrielle de Droit Civil
R.T.D.E. Revue Trimestrielle de Droit Européen
R.T.D.H. Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme
R.U.D.H. Revue Universelle des Droits de l’Homme
R.U.E. Revue de l’Union Européenne
Sect. Section
Soc. Chambre Sociale
S.S.L. Semaine Sociale Lamy
t. tome
T.A. Tribunal Administratif
T.D.P. Tribune du Droit Public
T.F.U.E. Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne
T.P.S. Travail et Protection Sociale
T.U.E. Traité sur l’Union Européenne
vol. volume
V.J. La Vie Judiciaire
13
« Pour tous ceux qui l’ont connu, tous ceux qui l’ont approché parmi nous, il a réussi cette chose que je crois admirable d’avoir toujours eu la générosité de nous traiter tous comme ses pairs, alors que nous savons bien qu’il était un peu notre père à tous »1.
1 CARCASSONNE (G.), « Allocution », in « In memoriam – Georges Vedel (1910-2002) », R.F.D.C.,
15
Introduction
« Les concepts et les techniques utilisés en matière de contentieux constitutionnel, doivent certes beaucoup au contentieux administratif, mais on ne peut en déduire une identité nécessaire entre les deux contentieux »2.
1. En rejetant l’« administrativo-centrisme »3, afin de définir le droit constitutionnel comme étant le droit de la Constitution, le doyen Favoreu avait, dès 1990, affirmé à demi-mot que les rapports entre contentieux constitutionnel et contentieux administratif oscillaient entre unité et dualité. Cette affirmation relève, à première vue, du truisme, dans la mesure où, comme nous le montrerons ultérieurement, il est toujours question à la fois d’influence et de différence lorsque l’on compare deux objets juridiques4. Une telle affirmation est, en réalité, parfaitement représentative des rapports paradoxaux qu’entretiennent les contentieux constitutionnel et administratif français. La présente étude comparée a précisément pour objet de mettre en évidence, d’expliquer et d’évaluer ces rapports paradoxaux.
2. D’une part, en affirmant que « les concepts et les techniques utilisés en matière de
contentieux constitutionnel doivent certes beaucoup au contentieux administratif », le chef de l’école aixoise de droit constitutionnel soulignait les éléments d’unité qui relient ces deux branches principales du contentieux des normes. Contentieux constitutionnel et contentieux administratif français s’analysent, en effet, non seulement comme des « contentieux objectifs »5, mais également comme des « contentieux d’annulation »6.
Dans le cadre de ces contentieux, il revient aux juges constitutionnel et administratif 2 FAVOREU (L.), « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », R.F.D.C.,
1990, pp. 71-89 (p. 82).
3 ESCARRAS (J.-C.), « Sur deux études italiennes : de la communicabilité entre systèmes italien et
français de justice constitutionnelle », A.I.J.C., 1986, pp. 15-33 (p. 26).
4 Voir infra, I, A, 2.
5 Voir, notamment, SCHMITT (S.), « La nature objective du contentieux constitutionnel des normes : les
exemples français et italien », R.F.D.C., 2007, pp. 719-747 (p. 719) ; SANTOLINI (T.), Les parties dans
le procès constitutionnel, Bruylant, 2010, p. 69. Ainsi, comparant la nature objective des contentieux
constitutionnel des normes français et italien, Sylvie Schmitt affirme qu’« en France, le contentieux objectif de droit public s’appuie sur le modèle du recours pour excès de pouvoir », sous-entendant à cette occasion que le contentieux objectif de droit public regroupe le contentieux constitutionnel des normes et le recours pour excès de pouvoir (SCHMITT (S.), loc.cit.). De même, Thierry Santolini considère le recours pour excès de pouvoir comme le « premier des contentieux objectifs » (SANTOLINI (T.),
loc.cit.), véhiculant ainsi l’idée que son objet d’étude, le contentieux constitutionnel, est le second.
6 Voir, notamment, FRANCK (C.), Les fonctions juridictionnelles du Conseil constitutionnel et du
Conseil d’État dans l’ordre constitutionnel, L.G.D.J., 1974, p. 80 ; VIALA (A.), Les réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., 1999, pp. 3-4.
16
français, d’abord, d’établir un rapport de norme à norme, puis, de décider, soit de conserver, soit d’annuler un acte juridique. Et c’est précisément parce qu’ils partagent ces propriétés que les contentieux constitutionnel et administratif français peuve nt être mis en rapport.
3. À ce partage de propriétés communes s’ajoute l’influence du contentieux
administratif en général, du recours pour excès de pouvoir en particulier, sur le contentieux constitutionnel. Ainsi que le constatait le doyen Vedel, « le recours pour excès de pouvoir, prototype d’un instrument de contrôle des normes subordonnées par référence à des normes supérieures, a fourni un modèle au contrôle de constitutionnalité »7. Ce décalage temporel de plus d’un siècle entre l’apparition du
recours pour excès de pouvoir et le développement du contrôle de constitutionnalité fait qu’il existe entre eux un « atavisme »8, voire même une véritable filiation ; filiation qui
a d’ailleurs fait craindre à certains que le Conseil constitutionnel soit trop imprégné des techniques issues du contentieux administratif9. Comme un symbole de ce lien de
parenté, les deux premiers numéros de la revue officielle du Conseil constitutionnel, les Cahiers du Conseil constitutionnel, abritent une étude du doyen Vedel traitant des rapports entre le contrôle de constitutionnalité des lois et le recours pour excès de pouvoir10.
4. D’autre part, en considérant qu’« on ne peut en déduire une identité nécessaire
entre les deux contentieux », le doyen Favoreu remarquait qu’il existe également des éléments de dualité séparant irréductiblement contentieux constitutionnel et contentieux administratif français. Comme l’a résumé le président Labetoulle, « les méthodes du
7 VEDEL (G.), « Aspects généraux et théoriques », in AUBY (J.-B.), AUBY (J.-M.), BIENVENU (J.-J.),
L’unité du droit : mélanges en hommage à Roland Drago, Economica, 1996, pp. 1-8 (p. 6). Voir
également, SANTOLINI (T.), op.cit., pp. 69-70 : la « conception du recours pour excès de pouvoir est retenue comme base de réflexion du contentieux de constitutionnalité ».
8 DILLOARD (A.), Les observations du Gouvernement devant le Conseil constitutionnel , thèse, Paris 1,
2012, dactyl., p. 190.
9 PIEDELIÈVRE (A.), DUPICHOT (J.), note sous C.C., n° 81 -132 DC, 16 janvier 1982, Loi de
nationalisation, G.P., 1982, jurisprudence, pp. 67-75 (p. 75) : « tout au plus, peut-on craindre que […] ce
Conseil constitutionnel ne soit pas trop imprégné des techniques issues du contentieux administratif ».
10 VEDEL (G.), « Excès de pouvoir législatif et excès de pouvoir administratif (I) », C.C.C., 1996, n° 1,
pp. 57-63 ; VEDEL (G.), « Excès de pouvoir législatif et excès de pouvoir administratif (II) », C.C.C., 1997, n° 2, pp. 77-91. Le troisième numéro s’inscrit dans la même logique en accueillant l’étude du doyen Favoreu intitulée « Légalité et constitutionnalité » (FAVOREU (L.), « Légalité et constitutionnalité », C.C.C., 1997, n° 3, pp. 73-81). D’ailleurs, en cette même année 1997, le doyen Favoreu écrivit que c’est le professeur de droit administratif qu’il fut qui lui permit « de suivre et de commenter l’évolution du droit constitutionnel jurisprudentiel, lequel, bien évidemment, ne serait pas ce qu’il est sans le droit administratif et donc sans le Conseil d’État » (FAVOREU (L.), « L’évolution de la doctrine depuis 1945 », R.A., 1997, n° spécial, pp. 18-23 (p. 18)).
17
Conseil constitutionnel et du Conseil d’État sont trop liées à des fonctions elles-mêmes diverses pour présenter une unité »11. Cette diversité des fonctions des juges constitutionnel et administratif français comporte une conséquence méthodologique fondamentale : la préférence affichée en faveur du recours au droit constitutionnel comparé plutôt qu’au contentieux administratif français afin d’analyser et d’expliquer le contentieux constitutionnel français. En effet, l’école aixoise de droit constitutionnel « voit le contentieux constitutionnel, même s'il doit beaucoup au contentieux administratif, relever du droit comparé »12, et « n'être intelligible qu'au regard de celui-ci »13. Par voie de conséquence, la référence au contentieux administratif français serait « boiteuse »14, voire hasardeuse15.
5. Présentées comme les deux branches principales du droit public interne, le droit
constitutionnel et le droit administratif entretiennent des rapports étroits, successivement mis en lumière par la doctrine administrativiste, puis constitutionnaliste. De ces rapports étroits découle un enrichissement mutuel du droit administratif et du droit constitutionnel. Cet enrichissement résulte lui-même, comme l’a montré le président
11 LABETOULLE (D.), « Les méthodes de travail au Conseil d’État et au Conseil constitutionn el », in
Conseil constitutionnel et Conseil d’État, actes du colloque des 21 et 22 janvier 1988 au Sénat, Salle
Médicis, Palais du Luxembourg, organisé par l’Université de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, L.G.D.J.-Montchrestien, 1988, pp. 249-267 (p. 267).
12 PARDINI (J.-J.), « La jurisprudence constitutionnelle et les “faits” », C.C.C., n° 8, 2000, pp. 122-130
(p. 122).
13 FAVOREU (L.), « Le droit… », loc.cit. En témoigne non seulement la création de l’ Annuaire
international de justice constitutionnelle en 1985, mais également l’activité de recherche doctorale
effectuée postérieurement au G.E.R.J.C. sous la direction du doyen Favoreu. Sur ce point, voir, notamment, TRÉMEAU (J.), La réserve de loi, Economica-P.U.A.M., 1997, 414 pp. ; DI MANNO (T.),
Le juge constitutionnel et la technique des décisions “interprétatives” en France et en Italie ,
Economica-P.U.A.M., 1997, 617 pp. ; PINI (J.), Recherches sur le contentieux de constitutionnalité , thèse, Aix-Marseille, 1997, dactyl., 453 pp. ; PARDINI (J.-J.), Le juge constitutionnel et le “fait” en
Italie et en France, P.U.A.M.-Economica, 2001, 442 pp. ; FATIN-ROUGE (M.), Le contrôle du référendum par la justice constitutionnelle, P.U.A.M.-Economica, 2004, 381 pp. ; MASTOR (W.), Les opinions séparées des juges constitutionnels, P.U.A.M.-Economica, 2005, 361 pp. ; SEVERINO (C.), La doctrine du droit vivant, P.U.A.M.-Economica, 2003, 282 pp. ; PASSAGLIA (P.), Les vices de la procédure législative : aspects théoriques et de droit comparé, thèse, Aix-Marseille, 2001, dactyl., 410
pp. ; CARPENTIER (É.), La résolution juridictionnelle des conflits entre organes constitutionnels , Fondation Varenne-L.G.D.J., 2006, 545 pp. ; NICOT (S.), La sélection des recours par la juridiction
constitutionnelle : Allemagne, Espagne et États-Unis, Fondation-Varenne-L.G.D.J., 2006, 467 pp. ;
RIBES (D.), L’état protecteur des droits fondamentaux : recherche en droit comparé sur les effets des
droits fondamentaux entre personnes privées, thèse, Aix-Marseille, 2005, dactyl., 500 pp.
14 RIVERO (J.), « Préface », in FRANCK (C.), Les fonctions juridictionnelles du Conseil constitutionnel
et du Conseil d’État dans l’ordre constitutionnel, L.G.D.J., 1974, pp. 6-8 (p. 7).
15 PINI (J.), thèse précitée, p. 105 : « dès lors, et malgré l’utilité de leur rappel, il ressort des parallèles
avec le contentieux administratif entrepris qu’une fois encore, comparaison ne s’avère pas toujours raison. La prudence s’impose d’autant plus que, malgré le cousinage pédagogique de deux disciplines majeures du droit public, la polyvalence de nombre d’auteurs et l’apparence de nombreux points communs et convergences, le particularisme de la matière administrative (spécialement mais pas uniquement en France) rend souvent hasardeux tout rapprochement ».
18
Stirn, « du double mouvement de constitutionnalisation du droit administratif et d'administrativisation du droit constitutionnel »16.
6. Le mouvement de constitutionnalisation du droit administratif est
consubstantiellement lié à la théorie des « bases constitutionnelles du droit administratif »17. Dans sa quête de définition de l’administration et du droit administratif, le doyen Vedel trouva dans la Constitution un point de départ nécessaire18. Après avoir formulé une première fois sa théorie en 1954, il l’a non seulement actualisée, afin de tenir compte de l’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958, mais également réajustée, pour prendre en considération les critiques que lui adressa Charles Eisenmann19. Le doyen Vedel finira par la résumer en affirmant que le
droit administratif est le droit de l’administration, entendue comme « l’ensemble des activités du gouvernement et des autorités décentralisées étrangères à la conduite des relations internationales et aux rapports entre pouvoirs publics et s’exerçant sous un régime de puissance publique »20.
7. En 1987, cette théorie des « bases constitutionnelles du droit administratif » gagna
le contentieux administratif avec la décision dite « Conseil de la concurrence ». Dans cette décision, le Conseil constitutionnel considéra que, « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs, figure au nombre des “principes fondamentaux reconnus par les lois de la République” celui selon lequel, à l'exception des matières
16 STIRN (B.), « Constitution et droit administratif », N.C.C.C., 2012, n° 37, pp. 5-19 (p. 19).
17 VEDEL (G.), « Les bases constitutionnelles du droit administratif », E.D.C.E., 1954, pp. 21-53. Voir
également, EISENMANN (C.), « La théorie des bases constitutionnelles du droit administratif », R.D.P., 1972, pp. 1345-1422 ; VEDEL (G.), « Les bases constitutionnelles du droit administratif », in AMSELEK (P.) (dir.), La pensée de Charles Eisenmann, Economica-P.U.A.M., 1986, pp. 133-145 ; STIRN (B.), Les sources constitutionnelles du droit administratif : introduction au droit public, 10e éd.,
L.G.D.J., 2019, 209 pp. ; DELVOLVÉ (P.), « L’actualité de la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif », R.F.D.A., 2014, pp. 1211-1217.
18 VEDEL (G.), « Les bases constitutionnelles du droit administratif », E.D.C.E., ibidem.
19 VEDEL (G.), « Les bases constitutionnelles du droit administratif », in AMSELEK (P.) (dir.), La
pensée de Charles Eisenmann, loc.cit.
20 VEDEL (G.), DELVOLVÉ (P.), Droit administratif, t. 1, 12e éd., P.U.F., 1992, p. 76. C’est dans la
troisième opération de délimitation, dans le troisième niveau d’analyse, « l’analyse juridique » (FOILLARD (P.), Droit administratif, 4e éd., Larcier, 2015, p. 11), que la théorie des bases
constitutionnelles du droit administratif du doyen Vedel rejoint et redonne vigueur à la doctrine de la puissance publique de Maurice Hauriou, sans que leurs conceptions respectives de la puissance publique ne se recoupent parfaitement. Sur les différenc es qu’elles entretiennent, voir, notamment, SFEZ (L.),
Essai sur la contribution du Doyen Hauriou au droit administratif français , L.G.D.J., 1966, p. 381 ;
MELLERAY (F.), « Remarques sur l’École de Toulouse », in Études en l’honneur du professeur
Jean-Arnaud Mazères, Litec, 2009, pp. 533-553 ; GILBERT (S.), « Les écoles doctrinales », in A.F.D.A., La doctrine en droit administratif, actes du 3e colloque organisé les 11 et 12 juin 2009 à la Faculté de droit
de Montpellier par l'Association française pour la recherche en droit administratif, Litec, 2010, pp. 89 -123 (pp. 117-122).
19
réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle »21. Commentant ladite décision, le professeur Yves Gaudemet fit ainsi état de l’existence de « bases constitutionnelles du contentieux administratif »22.
8. Le mouvement d’administrativisation du droit constitutionnel a été, quant à lui, mis
en lumière plus récemment par la doctrine, tant organique qu’universitaire. Outre le président Stirn23, Élise Fraisse, et surtout Antoine Faye, ont ainsi pu rechercher « les
bases administratives du droit constitutionnel »24. Cette théorie nouvelle des rapports
entre le droit constitutionnel et le droit administratif revêt une signification particulière s’agissant du contentieux constitutionnel. À cet égard, ces auteurs réservent une part importante de leurs études à la recherche des « bases administratives de la justice constitutionnelle »25, voire à celle de la « culture administrative de la justice constitutionnelle »26.
9. Toutes ces études s’inscrivent dans une logique de « réunification du droit
public »27. Cette logique justifie qu’elles soient poursuivies par une étude comparée des contentieux constitutionnel et administratif français. Car, si les droit et contentieux administratifs ne peuvent se couper de leurs bases constitutionnelles, il est indéniable que droit et contentieux constitutionnels se sont “administrativisés”28. Ainsi, comme
« une étude organisée de la procédure administrative contentieuse ne peut ignorer
21 C.C., n° 86-224 DC, 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des
décisions du Conseil de la concurrence, Rec. p. 8 (p. 11).
22 GAUDEMET (Y.), « Les bases constitutionnelles du contentieux administratif », note sous C.C., n°
86-224 DC, 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du
Conseil de la concurrence, R.D.P., 1987, pp. 1341-1356.
23 STIRN (B.), op.cit., pp. 5-19.
24 FRAISSE (É.), « Georges Vedel et les bases administratives du droit constitutionnel », in Le Printemps
de la jeune recherche Georges Vedel, actes du colloque de l’Association française pour la recherche en
droit administratif (AFDA) organisé à l’Université Jean Moulin Lyon III le 3 juin 2015, R.F.D.A., 2016, pp. 391-397 ; FAYE (A.), Les bases administratives du droit constitutionnel : recherche sur la culture
administrative du droit constitutionnel, Institut Universitaire Varenne, 2017, 596 pp.
25 FRAISSE (É.), ibid., pp. 395-397. 26 FAYE (A.), op.cit., pp. 275-489.
27 FAVOREU (L.), « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », Pouvoirs, 1980, n° 13, pp.
17-26 (p. 18) ; VEDEL (G.), DELVOLVÉ (P.), op.cit., pp. 65-69.
20
l’étude de la procédure civile »29, une étude organisée du contentieux constitutionnel ne
peut ignorer l’étude du contentieux administratif. Une étude comparée des contentieux constitutionnel et administratif français participe donc d’une meilleure connaissance du contentieux constitutionnel français. Elle constitue également un outil d’évaluation pertinent pour mesurer les évolutions contemporaines à l’œuvre au sein de l’office du juge administratif. Elle est, au-delà de cela, théoriquement intéressante dans la perspective de la construction d’un « droit du contentieux public »30.
10. Comme le souligne Clotilde Deffigier, l’introduction « doit préparer à la
connaissance, à la pratique d’une matière, susciter l’intérêt tout en donnant aux lecteurs les quelques indications générales nécessaires pour entrer de plain-pied dans l’étude entreprise »31. C’est la raison pour laquelle l’introduction de cette étude comparée des
contentieux constitutionnel et administratif français en précisera successivement la nature (I), le cadre (II), l’objet (III), la méthode (IV), ainsi que la justification et l’annonce du plan (V).
I – Nature de l’étude comparée
11. La nature de l’étude comparée désigne les principales propriétés d’une
comparaison entre deux objets juridiques. La présente étude comparée, qui a pour ambition de comparer les contentieux constitutionnel et administratif français, revêt, avant toute chose, une nature « interne », dans la mesure où les deux éléments comparés le sont au sein d’un même ordre juridique (A). Puisqu’elle porte également sur l’activité de deux organes exerçant des fonctions de juge, cette comparaison a également une nature « juridictionnelle » (B).
A – Une nature « interne »
12. La comparaison des contentieux constitutionnel et administratif français revêt, en
premier lieu, une nature « interne ». Traditionnellement, la comparaison des droits est pourtant envisagée sous l’angle « externe ». Dans cette perspective, elle renvoie à la 29 DEBBASCH (C.), Procédure administrative contentieuse et procédure civile : étude de droit comparé
interne, La Pensée universitaire, 1960, p. 1.
30 BEZZINA (A.-C.), « Pour un droit du contentieux public », R.D.P., 2017, pp. 831-872.
31 DEFFIGIER (C.), « La conception du droit administratif à travers les introductions des traités et
21
comparaison des règles qui découlent d’ordres juridiques différents. Le droit comparé interne désigne, quant à lui, « la comparaison, au sein d’un même ordre juridique national, des règles qui découlent de branches du droit différentes »32. C’est ainsi que de nombreux travaux doctrinaux ont pu comparer, au sein de l’ordre juridique français, des objets qui découlent de branches du droit différentes33, voire d’une seule et même branche du droit34.
13. Si elle se distingue de la comparaison externe, la comparaison interne n’exclut
pas pour autant cette dernière. Cette affirmation est valable pour toute recherche de droit interne35. Elle l’est encore davantage pour une étude de droit comparé interne, dans la mesure où la comparaison externe est susceptible d’enrichir la comparaison interne. À cet effet, il convient toutefois de tenir compte de la « communicabilité entre systèmes juridiques »36, internes mais également internationaux, afin d’éviter qu’un tel recours à
la comparaison externe soit déstructuré.
14. Au-delà de ce recours complémentaire au droit comparé externe, le droit comparé
interne doit également emprunter ses méthodes. Comme le souligne Victor-Dan
32 BON (P.), « Le droit comparé à l’épreuve de la diversité », in DU BOIS DE GAUDUSSON (J.) (dir.),
Le devenir du droit comparé en France, actes de la journée d’études à l’Institut de France du 23 juin
2004 organisée par le Groupement de droit comparé, P.U.A.M., 2005, pp. 145-148 (p. 145).
33Voir, notamment, CORNU (G.), Étude comparée de la responsabilité délictuelle en droit privé et en
droit public, Éd. Matot-Braine, 1951, 300 pp. ; CHAPUS (R.), Responsabilité publique et responsabilité privée : les influences réciproques des jurisprudences administrative et judiciaire , L.G.D.J., 1954, 583
pp. ; DEBBASCH (C.), Procédure administrative contentieuse et procédure civile : étude de droit
comparé interne, L.G.D.J., 1962, 467 pp. ; PHILIPPE (X.), Le contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative françaises, Economica-P.U.A.M., 1990, 541 pp. ;
TOURMENTE (A.), La situation des minorités dans les organes collégiaux représentatifs des sociétés
anonymes et des communes : étude de droit comparé interne, thèse, Paris 2, 1991, 415 pp. ;
VINCENT-LEGOUX (M.-C.), L’ordre public : étude de droit comparé interne, thèse, Dijon, 1996, dactyl., 766 pp. ; DUPRÉ DE BOULOIS (X.), Le pouvoir de décision unilatérale : étude de droit comparé interne, L.G.D.J., 2006, 444 pp. ; BUCHER (C.-É.), L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat
administratif : étude de droit comparé interne, Dalloz, 2011, 504 pp.
34 Voir, notamment, NÉGRIN (J.-P.), Contentieux de l’excès de pouvoir et contentieux de pleine
juridiction : de la dualité ou de l’unité du contentieux administratif français , P.U.A.M., 1976, 208 pp. ;
CHEYNET DE BEAUPRÉ (A.), Le modèle en droit de la famille : notion et fonction (étude de droit
comparé interne), thèse, Paris 2, 1994, dactyl., 408 pp. ; BAILLEUL (D.), L’efficacité comparée des recours pour excès de pouvoir et de plein contentieux objectif en droit public français , L.G.D.J., 2002,
428 pp.
35 Voir, par exemple, BLANCO (F.), Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la légalité :
contribution à l’étude de l’évolution et du renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de l’excès de pouvoir, P.U.A.M., 2010, p. 42 : « un travail portant sur le droit positif interne n’exclut
nullement […] des comparaisons et des mises en perspectives ponctuelles ».
36 Cette idée de communicabilité entre les systèmes juridiques a été développée par Jean -Claude
Escarras. Sur ce point, voir ESCARRAS (J.-C.), « Sur deux études italiennes : de la communicabilité entre systèmes italien et français de justice constitutionnelle », A.I.J.C., 1986, pp. 15-33. Voir également, BAUDREZ (M.), DI MANNO (T.) (dir.), Liber amicorum Jean-Claude Escarras : la communicabilité
22
Zlatescu, « il existe trois éléments autour desquels le processus de comparaison se
déroule : le comparatum, le comparandum et le tertium comparationis »37. Le
comparatum et le comparandum correspondent aux éléments comparés. Le tertium comparationis désigne, quant à lui, la « propriété que les éléments comparés partagent, et faute de laquelle ils ne pourraient pas être mis en rapport »38. De cet emprunt aux méthodes du droit comparé externe, il résulte que l’étude comparée des contentieux constitutionnel et administratif français aura tant une dominante objective (1), qu’une dominante explicative (2).
1 – Une comparaison interne à dominante objective
15. Interne, la comparaison des contentieux constitutionnel et administratif français
aura, d’abord, une dominante objective.
Ici, une telle affirmation suppose de préciser les différentes manières possibles d’appréhender les éléments comparés, en évoquant la distinction entre la comparaison objective et la comparaison subjective. La comparaison objective est celle qui est effectuée dans un but exclusivement scientifique et pour laquelle les éléments comparés sont interchangeables. Elle s’oppose à la comparaison subjective, pour laquelle les éléments comparés sont fixés « par le choix d’un comparatum – modèle – et d’un
comparandum – objet de modélation »39.
16. Ces deux conceptions antagonistes de la comparaison des droits ont chacune leurs
vertus. Si la première a le mérite de la scientificité, la seconde a pour avantage la prise en compte de la réalité des éléments comparés. Elles présentent, cependant, toutes les deux des vicissitudes. En effet, la comparaison objective a pour effet de « naturaliser » les éléments comparés en occultant leurs données historiques. La comparaison subjective tend, quant à elle, à les figer à leur genèse. Afin de profiter de ces vertus, tout en neutralisant ces vicissitudes, la présente étude comparée sera ainsi menée dans un souci de conciliation des comparaisons objective et subjective.
37 ZLATESCU (V.-D.), « Quelques aspects méthodologiques de la comparaison des droits », R.I.D.C.,
1983, pp. 559-566 (p. 560).
38 TUSSEAU (G.), « Sur le métalangage du comparatiste. De la prétention à la neutralité à l’engagement
pragmatiste », Revus, 2013, pp. 91-115 (p. 103).
23
17. La détermination d’un comparatum et d’un comparandum sera donc maintenue.
En droit comparé externe, « d’habitude, le comparatum est la législation nationale du comparatiste »40. Selon cette logique, en droit comparé interne, il devrait être l’élément se rattachant à la spécialité du comparatiste. Éminemment subjectif , voire même prétentieux dans le cadre d’une thèse de doctorat, ce critère doit être abandonné pour un critère objectif. À cet égard, est, par exemple, un critère objectif, l’ordre d’apparition dans le temps des éléments comparés. En ce qui nous concerne, si les deux contentieux sont frères, l’un apparaît bien comme l’aîné. De ce fait, on ne peut appréhender la manière dont le contentieux constitutionnel est sorti des limbes de l’histoire sans se référer, fût-ce de manière ponctuelle et subreptice, au contentieux administratif. Car précisément, l’objet du droit comparé interne est « d’évaluer avec précision le degré
d’originalité » du comparatum41. Dans le cadre de notre étude comparée, ce dernier sera
donc le cadet, le contentieux constitutionnel, tandis que le comparandum sera l’aîné, le contentieux administratif.
18. Si l’étude comparée des contentieux constitutionnel et administratif français sera
menée en maintenant la détermination d’un comparatum et d’un comparandum, elle sera bien effectuée dans un but scientifique. En effet, il ne s’agira en aucun cas de procéder à une « comparaison par atavisme »42, afin de mesurer l’influence de l’« administrativo-centrisme »43, comme « paradigme du droit public français » en général44, du contentieux constitutionnel en particulier. Cette comparaison serait dénuée de tou te qualité scientifique.
À dominante objective, la comparaison interne des contentieux constitutionnel et administratif français aura également une dominante explicative.
2 – Une comparaison interne à dominante explicative
19. Interne, la comparaison des contentieux constitutionnel et administratif français
aura, par ailleurs, une dominante explicative. 40 Ibid., p. 560.
41 VENEZIA (J.-C.), « Puissance publique, puissance privée », in Recueil d’études en hommage à
Charles Eisenmann, Éditions Cujas, 1975, pp. 363-378 (p. 378).
42 DILLOARD (A.), Les observations du Gouvernement devant le Conseil constitutionnel , thèse, Paris 1,
2012, dactyl., p. 190.
43 ESCARRAS (J.-C.), « Sur deux études italiennes : de la communicabilité entre systèmes italien et
français de justice constitutionnelle », A.I.J.C., 1986, pp. 15-33 (p. 26).
44 LANIYAN (B.), Le jurisprudentialisme administrativiste : étude d’un paradigme du droit public
24
Ici aussi, une telle affirmation suppose de préciser les buts poursuivis par l’étude comparée. Au-delà de permettre de connaître les éléments comparés, la comparaison des droits proprement dite consiste, en priorité, à mesurer les différences et les ressemblances entre deux objets juridiques. Autrement dit, le principal objectif d’une étude comparée est de démontrer l’« unité ou le manque d’unité » des deux éléments comparés45. D’ailleurs, la question de l’unité ou du manque d’unité des contentieux constitutionnel et administratif français mérite d’être tranchée tant la réponse apportée par la doctrine est ambivalente. Elle se résume ainsi : ces derniers partagent un certain nombre de propriétés mais ils se réalisent dans des conditions différentes. Une pareille « réponse de normand » n’est pas intellectuellement satisfaisante et doit être approfondie.
20. Mais en même temps, cette conception idéelle de l’objectif principal du droit
comparé doit être déconstruite. En effet, l’unité et la dualité sont au moins autant des conditions de la comparaison qu’elles en constituent des objectifs. C’est ainsi que pour être mis en rapport, les éléments comparés doivent partager une ou plusieurs propriétés communes, sans lesquelles ils ne mériteraient pas d’être comparés. Dans cette optique, la propriété partagée par les contentieux constitutionnel et administratif français tient au fait que, dans ces deux cas, l’office du juge consiste à statuer sur la violation par une autorité exerçant son activité normative des normes juridiques qui s’imposent à elle. Cette exigence inhérente aux propriétés partagées par les objets comparés permet d’ailleurs d’inscrire la comparaison dans une dimension théorique. Ici, celle des contentieux constitutionnel et administratif français permettra de mettre en avant la spécificité du contentieux des normes générales, tout comme elle conduira à questionner la nature du contrôle et l’office du juge. Mais à côté de ces propriétés communes, les éléments comparés doivent également partager une ou plusieurs différences notables, sans lesquelles la comparaison serait dépourvue d’intérêt. Là, les différences existant entre les contentieux constitutionnel et administratif français ont été résumées par le Conseil constitutionnel lui-même, lorsqu’il a affirmé, pour l’examen de situations de fait, qu’il « se prononce dans des conditions différentes de celles dans lesquelles la juridiction administrative est appelée à statuer sur la légalité d'un acte administratif »46. Autrement dit, il existe toujours des éléments d’unité et des éléments de dualité dans la 45 ZLATESCU (V.-D.), op.cit., p. 563.
46 C.C., n° 86-218 DC, 18 novembre 1986, Loi relative à la délimitation des circonscriptions pour
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comparaison de deux objets juridiques. Le principal objectif d’une étude comparée est donc moins de démontrer leur unité ou leur manque d’unité, que de révéler la ligne de démarcation séparant les éléments marqués par la prédominance de l’unité de ceux marqués par la prédominance de la dualité. Pour le dire autrement, l’unité ou le manque d’unité matérielle de deux objets est nécessairement relative et s’analyse donc en une prédominance de leurs propriétés partagées sur leurs différences et réciproquement. Cette nécessaire relativité, qui devait être clairement affirmée, ne constituera toutefois pas un obstacle dirimant à l’utilisation des vocables d’unité et de dualité au cœur de la thèse, dans la mesure où leur démonstration demeure le principal objectif d’une étude comparée.
21. La comparaison des droits n’est toutefois pas simplement un exercice de
révélation de la ligne de démarcation séparant la prédominance de l’unité de la prédominance de la dualité de deux objets juridiques. Elle doit également être une explication de l’unité et du manque d’unité constaté. Ainsi, comme l’a remarqué Léontin-Jean Constantinesco, « la comparaison ne consiste pas à mesurer les différences et les ressemblances mais à donner un sens à cette activité de mesure »47. C’est la fonction explicative du droit comparé48. La question à se poser est donc la suivante : quelles sont les raisons pour lesquelles l’unité ou la dualité prédomine dans la comparaison des deux éléments ? Une telle question implique de rechercher avec précision les influences respectives des facteurs favorisant non seulement l’unité (les propriétés partagées par les contentieux constitutionnel et administratif français), mais également des éléments favorables à la dualité de l’office des juges (les conditions dans lesquelles les juges constitutionnel et administratif français sont appelés à statuer sur la régularité d’un acte juridique).
22. Aux côtés de la démonstration de la prédominance de l’unité ou de la dualité des
deux objets comparés et de son explication, ainsi que de son inscription dans une dimension théorique, la question de la supériorité de certaines solutions peut constituer un objectif accessoire et secondaire de la comparaison. Si, pour être scientifique, celle-ci se doit d’être objective et son auteur impartial49, ces exigences ne doivent cependant pas
47 CONSTANTINESCO (L.-J.), Traité de droit comparé, t. 2, L.G.D.J., 1974, p. 24.
48 PFERSMANN (O.), « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », R.I.D.C.,
2001, pp. 275-288 (pp. 283-286).
49 CONSTANTINESCO (L.-J.), op.cit., pp. 30-33 et 277. Ces exigences d’objectivité de la comparaison
26
nous empêcher de souligner que tel aspect est plus développé en contentieux administratif qu’en contentieux constitutionnel, ou inversement. C’est la fonction critique du droit comparé50. Afin d’éviter un éventuel glissement sur un terrain teinté de subjectivité, cet objectif devra toutefois être poursuivi en indiquant par rapport à quel critère un tel jugement de valeur sera formulé. Ce critère sera ni plus ni moins que la finalité assignée aux éléments comparés : la garantie juridictionnelle des normes qui s’imposent aux autorités jugées. C’est dans cette perspective que nous nous placerons lorsque nous affirmerons que tel aspect de l’un des deux éléments comparés est plus développé que l’autre.
23. La poursuite d’un tel objectif nous conduira éventuellement – mais sans que cela
ne soit systématiquement le cas, et ni même que cela ne soit possible – à envisager une « transplantation » des solutions plus développées du contentieux administratif au contentieux constitutionnel, et réciproquement.
Si elle revêt une nature « interne », l’étude comparée des contentieux constitutionnel et administratif français a également une nature « juridictionnelle ».
B – Une nature « juridictionnelle »
24. La comparaison des contentieux constitutionnel et administratif français a, en
second lieu, une nature « juridictionnelle ». Le vocable « juridictionnel » peut être défini plus ou moins largement. Au sens large, il désigne ce qui est « relatif à la juridiction, au fait de juger »51, ce « qui se rapporte à la juridiction prise soit comme organe […] soit comme fonction »52. Au sens strict, il renvoie à l’une des faces de la mission exercée par le juge, « celle, immédiate, de donner leur solution aux différents litiges qu’on lui
soumet »53. Juridictionnelle, la comparaison des contentieux constitutionnel et
administratif français l’est tant au sens large (1), qu’au sens strict (2).
des deux éléments comparés est supérieur à l’autre. Certaines thèses, notamment celle de la primauté du droit constitutionnel sur le droit administratif, ainsi que celle de l’antériorité du contentieux administratif sur le contentieux constitutionnel, auraient pourtant pu nous conduire à postuler la supériorité du contentieux constitutionnel sur le contentieux administratif, et réciproquement. Il n’en sera, cependant, pas question. Sur ces thèses, voir FAYE (A.), Les bases administratives du droit constitutionnel :
recherche sur la culture administrative du droit constitutionnel , Institut Universitaire Varenne, 2017, pp.
14-22.
50 PFERSMANN (O.), op.cit., pp. 287-288.
51 REY (A.), REY-DEBOVE (J.), ROBERT (P.) (dir.), Le Petit Robert : dictionnaire alphabétique et
analogique de la langue française, Le Robert, 2018, p. 1403.
52 CORNU (G.) (dir.), Vocabulaire juridique, 12e éd., P.U.F., 2017, p. 590. 53 GAUDEMET (Y.), Les méthodes du juge administratif, L.G.D.J., 1972, p. 11.
27 1 – Une comparaison juridictionnelle au sens large
25. Juridictionnelle, la nature de l’étude comparée des contentieux constitutionnel et
administratif français l’est, d’une part, dans la mesure où elle est relative au fait de juger. En ce sens, elle s’oppose à une comparaison institutionnelle entre le Conseil constitutionnel et les juridictions administratives, en particulier le Conseil d’État. Une pareille comparaison a pu être entreprise à une époque où la nature juridictionnelle du Conseil constitutionnel n’était pas encore bien établie54. Aujourd’hui, « sauf à être
frappé de “cécité intellectuelle”, il ne peut plus être sérieusement soutenu que le juge constitutionnel français n’est pas une juridiction constitutionnelle »55. C’est ainsi que le
caractère « juridictionnel », au sens large, de la comparaison entre le contentieux constitutionnel et le contentieux administratif français semble évident. Car comme l’a magistralement mis en lumière Marcel Waline dans sa préface à la première édition des 54 Voir, notamment, ROBERT (J.), « Conseil constitutionnel et Conseil d’État. Propos et variations »,
R.D.P., 1987, pp. 1151-1180 ; AUTIN (J.-L.), MIGOULE (T.), PAVIA (M.-L.), « Le rapprochement du
Conseil constitutionnel et du Conseil d’État », R.A., 1987, pp. 230-236 et pp. 342-347 ; Conseil
constitutionnel et Conseil d’État, actes du colloque des 21 et 22 janvier 1988 au Sénat, Salle Médicis,
Palais du Luxembourg, organisé par l’Université de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, L.G.D.J.-Montchrestien, 1988, 536 pp. ; STIRN (B.), « Conseil constitutionnel et Conseil d’État : concurrence ou complémentarité ? », in RAMBAUD (P.), GARREAU (D.) (éd.), Mélanges Paul
Sabourin : études en l’honneur de Paul Sabourin, Bruylant, 2001, pp. 367-382 ; MAZEAUD (P.), « La
justice administrative vue par … », L.J.A., 2006, n° 11, p. 1 : « 1958 va les retrouver siégeant côte à côte au Palais Royal, s’épiant quelque peu dans un premier temps, puis interagissant dans la confiance et la commune culture de l’intérêt général. Le petit frère tirera vite profit de l’expérience de son aîné, lui empruntera une partie de ses méthodes et techniques, mais aussi quelques -uns de ses membres, lui accordant en retour la reconnaissance constitutionnelle et l’accompagnant dans sa volonté réformatrice ». Sur la nature du Conseil constitutionnel, voir, notamment, LARCHÉ (J.), « Le Conseil constitutionnel organe du pouvoir d’État », A.J.D.A., 1972, pp. 132-137 ; LUCHAIRE (F.), « Le Conseil constitutionnel est-il une juridiction ? », R.D.P., 1979, pp. 27-52 ; FÉVRIER (J.-M.), « Réflexions sur une controverse doctrinale (la nature du Conseil constitutionnel en question) », R.R.J., 1998, pp. 609-625.
55 VLODY (V.), Les moyens d’invalidation utilisés par le Conseil constitutionnel , thèse, La Réunion,
2003, dactyl., p. 4. Voir également, TERRÉ (F.), « Le malaise des juges », Commentaires, 1992, n° 58, pp. 391-398 (p. 392) : « si des doutes subsistent encore dans l’esprit de certains, sur la nature de cet organe, force est de constater qu’on ne conteste plus sérieusement son caractère de juridiction ». D’ailleurs, le site internet du Conseil constitutionnel présente aujourd’hui ce dernier comme « une juridiction dotée de compétences variées, notamment du contrôle de conformité de la loi à la Constitution ». Preuve de la juridictionnalisation de la Haute instance, l’acceptation par la C.J.U.E. de la question préjudicielle renvoyée par le Haut Conseil dans sa décision n° 2013 -314P QPC du 4 avril 2013,
M. Jérémy F. (C.C., n° 2013-314P QPC, 4 avril 2013, M. Jeremy F., Rec. p. 523), a pu être interprétée
comme une reconnaissance de la nature juridictionnelle de la Haute instance (MAGNON (X.), « La révolution continue : le Conseil constitutionnel est une juridiction… au sens de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne », note sous C.C., n° 2013-314P QPC, 4 avril 2013, M. Jeremy
F., R.F.D.C., 2013, pp. 917-940). Autre preuve de la juridictionnalisation du Haut Conseil, depuis ses
décisions n° 2016-539 et 540 QPC du 10 mai 2016 (C.C., n° 2016-539 QPC, 10 mai 2016, Mme Ève G.,
J.O.R.F. n° 110 du 12 mai 2016, texte n° 38 ; C.C., n° 2016 -540 QPC, 10 mai 2016, Société civile Groupement foncier rural Namin et Co, J.O.R.F. n° 110 du 12 mai 2016, texte n° 39), celles-ci ne se
terminent plus par la mention « délibéré par le Conseil constitutionnel », mais par la mention « jugé par le Conseil constitutionnel ».
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Grandes décisions du Conseil constitutionnel, ce qui fait la nature juridictionnelle d’une institution, c’est la réunion de deux éléments, l’un matériel (« dire le droit »), l’autre formel (l’autorité de la chose jugée qui s’attache à ses décisions)56 ; ce n’est pas son
mode de composition, qui en constitue toutefois le corollaire.
26. Pourtant, il n’est pas certain que l’identité entre les concepts de contentieux et de
juridiction soit si évidente que cela. Élastique, le concept de contentieux est susceptible de plusieurs acceptions. Tout d’abord, au sens large, il désigne une « maladie »57,
l’« ensemble des litiges susceptibles d’être soumis aux tribunaux »58. Ensuite, dans un
sens plus restreint, le concept de contentieux évoque un « remède »59, l’ensemble des moyens de résoudre un litige. Enfin, le « contentieux […] au sens strict »60 renvoie,
quant à lui, à l’idée de « litige porté devant une juridiction »61. Stricto sensu, le concept
de contentieux correspond ainsi au « traitement des différends […] par le juge »62, et est
synonyme de moyen juridictionnel de résoudre un litige. Si au sens strict, le concept de contentieux recoupe celui de juridiction, il est parfois plus étendu, comme en attestent les hypothèses de contentieux non juridictionnel. Tel est le cas, notamment, des recours administratifs63. Il peut également être plus restreint, comme en témoignent les cas de juridiction non contentieuse, hypothèse marquée par une absence de débat contradictoire entre parties opposées. Tel est le cas, par exemple, en matière de contrôle obligatoire des lois organiques et des règlements d’assemblée, tout comme en matière de délégalisation des textes de forme législative64. La focalisation de la présente étude comparée sur la dimension « juridictionnelle » nous conduira toutefois à inclure ces deux chefs de
compétence du Conseil constitutionnel dans le comparatum65. En droit administratif, une
pareille hypothèse de juridiction non contentieuse se produit également lorsque le juge administratif est saisi d’un recours direct en interprétation66, dans le cadre de la
56 WALINE (M.), « Préface », in FAVOREU (L.), PHILIP (L.), G.D.C.C., 1e éd., Sirey, 1975, pp. I-XIV
(pp. I-XI).
57 PACTEAU (B.), Manuel de contentieux administratif, 3e éd., P.U.F., 2014, p. 19. 58 CORNU (G.), op.cit., p. 255.
59 PACTEAU (B.), op.cit., p. 20.
60 LE BOT (O.), Contentieux administratif, 6e éd., Bruylant, 2019, p. 13.
61 GOHIN (O.), POULET (F.), Contentieux administratif, 9e éd., LexisNexis, 2017, p. 3. 62 LE BOT (O.), loc.cit.
63 Sur ce point, voir, notamment, BRISSON (J.-F.), Les recours administratifs en droit public français :
contribution à l’étude du contentieux administratif non juridictionnel, L.G.D.J., 1996, 494 pp.
64 FAVOREU (L.), PHILIP (L.), Le Conseil constitutionnel, 7e éd., P.U.F., 2005, p. 28. 65 Voir infra, II, A.
66 JAN (P.), La saisine du Conseil constitutionnel, L.G.D.J., 1999, p. 79 : « En droit administratif, saisi
