Le visage du sujet de droit: la burqa entre religion et sécurité

d0c101a51510faeb0115145088e300be

242

Jurisprudence

B.66.2. La loi attaquée interdit de se présenter dans les lieux accessibles au public le visage masqué ou dissimulé en tout ou en partie, de manière telle que la personne ne soit pas identifiable. Contrairement à ce que soutient la partie requérante, la disposition attaquée n’a donc ni pour objet ni pour effet de régle-menter la liberté d’association des personnes. B.66.3. Dès lors qu’il est étranger à la dispo-sition attaquée, le moyen n’est pas fondé.

Par ces motifs :

La Cour,

Rejette le recours, sous réserve de l’interpré-tation mentionnée en B.30.

[...]

Observations

Le visage du sujet de droit : la burqa entre religion et sécurité

Le 1erjuin 2011, la Belgique s’est dotée d’une nouvelle loi visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage1_{, plus communément}

surnommée « loi burqa » ou « anti-niqab » tant les débats parlementaires se sont focalisés sur un contexte bien précis, en l’oc-currence islamique, de la dissimulation du vi-sage.

À l’occasion des arrêts no148/2011 du 5 oc-tobre 2011 et no179/2011 du 17 novembre 2011, la Cour constitutionnelle avait rejeté les recours en suspension introduits à l’encontre de cette loi2_{. Un an plus tard, la Cour}

consti-tutionnelle a, cette fois, par un arrêt no145/ 2012 du 6 décembre 2012, rejeté les recours en annulation, jugeant la loi dite «

anti-burqa » conforme à la Constitution et à la Convention européenne des droits de l’homme3_.

Après la France, la Belgique est donc le se-cond État européen à consacrer l’interdiction du port de la burqa et du niqab dans les lieux publics. Les commentaires de ces lois, et des décisions constitutionnelles qui les ont vali-dées, ont en commun d’être massivement critiques4_{. Une césure forte s’y manifeste}

entre l’action politique et la doctrine juri-dique, que viennent confirmer les analyses sociologiques et politologiques. Cette tension s’était déjà jouée sur la question des dérives sectaires5_{, tout comme elle se déploie encore}

quant au port du foulard à l’école publique6_.

Entre les garanties procédurales de libertés in-dividuelles, liées aux droits de l’homme, et des conceptions sociopolitiques plus substan-tielles de cohésion sociale, voire d’identité nationale, l’équilibre est difficile. Une société « pluraliste », cœur principal des garanties européennes, est assez vite considérée comme impraticable dès lors que les écarts culturels atteignent certains seuils. Pour échapper à tout reproche de discrimination, notamment quant à l’impact social asymé-trique de la norme prohibitive, des justifica-tions de légitimité doivent être apportées. Or les motifs avancés et discutés semblent rapi-dement prouver « trop ou pas assez ». Le premier argument, de sécurité, est le seul qui semble exempt d’implicites culturels. Quoique d’apparence neutre, il montre toute-fois ses limites. On voit en effet d’emblée la Cour renvoyer à la « tradition » tant la défini-tion du concept de visage que celle de lieu public. Ce faisant, elle remet précisément en évidence une tension culturelle que la réfé-rence à la sécurité tendait à gommer. Dissi-muler momentanément ou alternativement les oreilles, la bouche, le front ou les yeux sera-t-il équivalent dans le processus infractionnel7_{? Mais plus encore, un autre}

im-plicite demeure ininterrogé : la sécurité

n’est-elle pas davantage liée à l’identificabilité ponctuelle, qu’à la reconnaissabilité permanente8_{? Souscrire à une telle}

concep-tion étendue de la sécurité ne conduit-elle pas alors à supposer que nos démocraties se-raient indissociablement liées à des modalités généralisées de surveillance, telle la vidéo-surveillance?

Un second argument tient à la soumissivité que le port de la burqa traduirait chez ces femmes. Certes, cette hypothèse sociologique demeure singulièrement plus restreinte que le champ général de l’infraction. Elle permet de discuter certains arguments liés à l’autonomie individuelle ou à l’égalité de sexes. Elle conduit cependant la Cour à envisager le cas, apparemment contrefactuel dans l’esprit des juges, où le port de la burqa traduit au contraire une capacité subversive et devient un signe volontaire. Mais c’est au fond de la technique pénale que le paradoxe se noue. La Cour indique elle-même, comme l’avait aussi fait un remarquable commentaire de Franklin Kuty9_{, que la soumissivité imputée de façon si}

générale aux femmes voilées conduirait à l’échec de la répression, dès lors que l’article 71 du Code pénal établit que la contrainte irrésistible annule le caractère dé-lictueux de l’acte10_{. En déduirait-on que la}

militance est alors davantage visée que la soumissivité?

On pourrait le penser à la lecture du troisième argument, énoncé de façon tellement solen-nelle par la Cour que les arguments précé-dents semblent en être relégués au second plan. Il tient à une redéfinition substantielle du concept de « sujet de droit » qui en vien-drait à inclure un mode précis d’advertance au monde, et dès lors à exclure les autres du champ démocratique. Cette référence à l’es-sence démocratique du sujet de droit est éga-lement abordée par la Cour dans d’autres for-mules fortes, énonçant ainsi que « pour au-tant qu’il ne s’agisse pas d’un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus,

(1)M.B., 13 juillet 2011, p. 41734. (2)Sur l’arrêt no148/2011 du 5 octobre 2011, voy. S. MINETTE, S. WATTIER et L.-L. CHRISTIANS, « Cour constitutionnelle et préjudice religieux : la preuve du caractère ab-solu des convictions », note sous C. const., 5 octobre 2011, no_148/2011,

Chroniques de droit public - CPDK, 2011, no3, pp. 443-451; X. DELGRANGE, « La désobéissance civile, seul recours effectif contre la loi? », note sous C. const., 5 octobre 2011, J.T., 2011, pp. 709-712. Les af-faires ont été jointes en ce qui concerne le recours en annulation. (3)Sous réserve du point mentionné en B.30 analysé au point 3. (4)Voy. en droit belge, outre les réfé-rences de la note 2, X. DELGRANGE, « La loi “anti-burqa” comme symptôme », Revue Politique, avril 2012; id., « Quand la burqa passe à l’Ouest, la Belgique perd-elle le Nord? », in O. ROY et D. KOUSSENS

(dir.), Quand la burqa passe à l’Ouest - Enjeux éthiques, politiques et juri-diques, Presses universitaires de Rennes, 2013, 32 p. (sous presse). J. VRIELINK, E. BREMS et S. OUALD -CHAIB, « Il divieto del burqa nel siste-ma giuridico belga », Quaderni di di-ritto e politica ecclesiastica, 2012/1, pp. 161-191; J. FLO et J. VRIELINK,

« Belgisch Grondwettelijk Hof acht “boerkaverbod” grondwettig », Ju-ristenkrant, 2012, no_{260, p. 15. En}

droit français, V. CHAMPEIL-DESPLATS, « Laïcité et liberté religieuse en France : aux sources de la loi interdi-sant la dissimulation intégrale du vi-sage dans l’espace public », Revista Derecho del Estado, no_{29, 2012, sur}

SSRN : http://ssrn.com/abs-tract=2190415; F. DIEU, « Le droit de dévisager et l’obligation d’être dévisagé : vers une moralisation de l’espace public? », Semaine juridique - Administrations et collectivités terri-toriales, no_{48, novembre 2010,}

pp. 35-42; D. FONSECA, « De l’efface-ment des figures aux figures de l’effa-cement - Plaidoyer pour une généa-logie philosophique des décisions du Conseil constitutionnel - L’exemple de l’interdiction de la dissimulation intégrale du visage dans l’espace public », Droits : revue française de théorie juridique, septembre 2012, no52, pp. 165-185; N. GAL-OR, « Is the Law Empowering or Patronizing Women? The Dilemma in the French Burqa Decision as the Tip of the Se-cular Law Iceberg », Religion & Hu-man Rights, vol. 6(3), 2011, pp. 315-333; G. LEBRETON, « Une limite à la diversité vestimentaire : éloge de la loi du 11 octobre 2010 interdisant la

dissimulation du visage dans l’espace public », in C. PUIGELIER (éd.), La di-versité du droit - Mélanges en l’hon-neur de Jerry Sainte-Rose, Bruylant, 2012, pp. 699-710; S. SILVESTRI, « Comparing burqa debates in Europe : sartorial styles, religious prescriptions and political ideologies », in S. FERRARI et S. PASTORELLI (eds), Religion in Public Spaces A European Perspective, Ash-gate, 2012, pp. 275-295;

M. TIRABASSI, « Alcuni Paesi europei a confronto : burqa e spazio pubblico tra leggi e iniziative legislative », Quaderni di diritto e politica eccle-siastica, 2011/2, pp. 351-383; G. VAN DER SCHYFF et A. OVERBEEKE, « Exercising religious freedom in the public space : a comparative and Eu-ropean Convention analysis of gene-ral burqa bans », European Constitu-tional Law Review, vol. 7, no_{3, 2011,}

pp. 424-452; M. VERPEAUX, « Dissimulation du visage, la délicate conciliation entre la liberté et un nouvel ordre public », Actualité juri-dique droit administratif, 2010, no42, pp. 2373-2377.

(5)Voy. nos développements dans L.-L. CHRISTIANS, « Les politiques pu-bliques d’information face aux dé-rives sectaires : enjeux et balises juri-diques en Europe », in N. LUCA (dir.),

Quelles régulations pour les nou-veaux mouvements religieux et les dérives sectaires dans l’Union euro-péenne?, P.U.A.M., 2011, pp. 37-57. (6)Voy. par exemple, S.VAN DROO

-GHENBROECK, « Les transformations du concept de neutralité de l’État : quelques réflexions provocatrices », in J. RINGELHEIM (éd.), Le droit et la di-versité culturelle, Bruxelles, Bruylant, 2011, pp. 75-121.

(7)Une partie intervenante évoquait entre autres « le voile des mariées ou des veuves » (point A.40.3). Voy. aus-si certains casques muaus-sicaux évoqués par Saïla Ouald Chaib, « Belgian Constitutional Court says Ban on Face Coverings does not violate Hu-man Rights », http://strasbourgobser-vers.com, 14 décembre 2012. (8)Sur cet argument, voy. J. FLO et J. VRIELINK, « Belgisch Grondwettelijk Hof acht “boerkaverbod”

grondwettig », Juristenkrant, 2012, no260, p. 15.

(9)F. KUTY, « L’article 563bis du Code pénal ou l’interdiction de dissi-muler son visage dans les lieux ac-cessibles au public », J.T., 2012, p. 81.

(10)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.29.2.

d0c101a51510faeb0115145088e300be

243

tribunauxdes

Journal 2013

même le rejet des valeurs fondamentales de notre société démocratique peut être expri-mé, mais la manière de l’exprimer est suscep-tible de restrictions ».

Les lignes qui suivent approfondissent deux versants de ce troisième argument, puis s’in-terrogent sur l’exemption interprétative for-mulée par la Cour au bénéfice des lieux de culte.

1. L’individualisation des personnes, condition essentielle au fonctionnement d’une société démocratique

La lecture des travaux préparatoires permet de constater que le législateur a basé son in-tervention non seulement sur des motifs de sécurité publique, mais également « sur une certaine conception du ’’vivre ensemble’’ dans une société fondée sur des valeurs fon-d a m e n t a l e s q u i , à s o n e s t i m e , e n découlent »11_{. Dans la lignée du philosophe}

Emmanuel Lévinas, le législateur estime que c’est par le visage que se manifeste l’humani-té de chaque individu12_{. L’on se souviendra}

que l’attachement de Lévinas au visage marque une grande partie de ses travaux, l’amenant à affirmer que « le visage est sens à lui seul »13_{. À cet égard, il est intéressant de}

lire que le professeur de philosophie Robert Redeker avait également, à l’occasion d’un article publié dans le journal Le Figaro du 8 février 2010, mobilisé la pensée de Lévinas pour parler de « la burqa ou l’apparition interdite »14_.

Fondamentalement, l’on peut se demander si cette ontologie du visage bénéficie d’une uni-versalité culturelle suffisante à ériger une loi pénale anticipable par chaque individu. L’on songe notamment aux requérantes qui, en leur qualité de pratiquantes de confession musulmane, estiment que le port du niqab sur la voie publique « constitue l’exercice d’une liberté religieuse »15_.

Dans son arrêt, la Cour constitutionnelle donne pourtant raison au législateur en pla-çant l’individualité des personnes au cœur des exigences de toute société démocratique. Cette faculté d’individualisation des per-sonnes passe, selon la Cour, inévitablement par la possibilité d’apercevoir le visage de chaque individu. Ce faisant, la Cour érige en droit fondamental la possibilité, pour chacun, d’identifier toute personne qu’il apercevrait, et ce grâce à son visage.

À cet égard, faut-il considérer que la faculté d’apercevoir le visage constitue un droit fon-damental qui vise la protection de l’observant ou de l’observé? En d’autres termes, est-ce le

droit pour chacun de pouvoir identifier son interlocuteur qui se trouve visé, ou faut-il considérer que le législateur a voulu protéger la personne susceptible de cacher son visage en l’obligeant à être identifiable aux yeux de tous?

En tout état de cause, s’agissant de savoir ce q u e r e c o u v r e e x a c t e m e n t l e t e r m e « identifiable », la Cour constitutionnelle es-time qu’il y a lieu de suivre l’interprétation proposée par la partie adverse dans son mé-moire en réponse, c’est-à-dire qu’il convient de l’entendre suivant son sens usuel comme « pouvant être reconnu »16.

Tout en admettant que le pluralisme et la dé-mocratie impliquent la liberté de manifester ses convictions, et ce notamment par le port de signes religieux, la Cour constitutionnelle souligne que « l’État doit veiller aux condi-tions dans lesquelles ces signes sont portés et aux conséquences que le port de ces signes peut avoir »17_{. Dans son raisonnement, la}

Cour en vient à admettre au titre de « valeur fondamentale d’une société démocratique » que l’individualisation du sujet de droit « constitue une condition fondamentale liée à son essence même » (B.21). Évitant de la sorte d’user d’un référent culturel ou contextuel, la Cour érige l’individuation du visage en valeur juridique fondamentale, en droit naturel de la démocratie. Cette affirmation solennelle rompt la balance classique des tests de limita-bilité des droits fondamentaux en faveur d’un métaprincipe (« l’essence du sujet de droit »). La Cour en conclut alors nécessairement que « l’interdiction de porter dans les lieux acces-sibles au public un tel vêtement, fût-il l’ex-pression d’une conviction religieuse, répond à un besoin social impérieux dans une société démocratique »18_.

La même valeur fondamentale, liée à l’es-sence du sujet de droit comme individuali-sable, conduit la Cour à légitimer les limita-tions portées aux autres garanties, comme la liberté d’expression. Pour la Cour, « la dissi-mulation du visage dans les lieux accessibles au public, fût-elle la manifestation de la liber-té d’expression de la personne qui y procède, a pour conséquence de priver le sujet de droit, membre de la société, de toute possibi-lité d’individualisation par le visage dans de tels lieux alors que celle-ci constitue un élé-ment fondaélé-mental de l’essence même du su-jet de droit »19_{. Et de réaffirmer au point}

B.37.2, que l’interdiction d’une telle dissimu-lation répond à un besoin social impérieux dans une société démocratique20_.

L’apologie de la possibilité d’identifier le vi-sage ainsi validée par la Cour constitution-nelle se trouve d’autant renforcée que sa

vio-lation induira désormais une sanction de na-ture pénale. Rappelant que le choix entre une sanction pénale sensu stricto et une sanction administrative relève du pouvoir d’apprécia-tion du législateur, la Cour constitud’apprécia-tionnelle juge que la mesure attaquée « n’a pas d’effets disproportionnés par rapport aux objectifs poursuivis »21 _{et que « l’individualisation des}

personnes, dont le visage est un élément fon-damental, constitu[ant] une condition essen-tielle au fonctionnement d’une société démo-cratique dont chaque membre est un sujet de droit, le législateur a pu considérer que dissi-muler son visage pouvait mettre en péril le fonctionnement de la société ainsi conçue et pouvait, partant, être pénalement réprimé »22_.

2. Au-delà de la soumissivité, la militance : une limite à la liberté d’expression?

La Cour constitutionnelle rappelle dans une formule forte, déjà relevée, que « pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un acte visant à la des-truction des droits ou libertés reconnus, même le rejet des valeurs fondamentales de notre société démocratique peut être expri-mé, mais la manière de l’exprimer est suscep-tible de restrictions ». Et de poursuivre : « Il relève de la marge d’appréciation du législa-teur de déterminer les restrictions aux libertés précitées qui peuvent être réputées néces-saires dans la société démocratique dans la-quelle il exerce ses compétences »23_.

En répondant aux deux requérantes musul-manes portant la burqa — qui agissaient en annulation de la loi visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage dans les lieux publics — que la loi est constitutionnelle et que les restrictions à la liberté d’expression et à la liberté de culte qu’elle contient sont légi-times, la Cour laisse entendre que la burqa pourrait bien constituer, à ses yeux, une forme de rejet des valeurs fondamentales de la so-ciété belge. Toutefois ne va-t-elle pas jusqu’à associer ce mode d’expression des convic-tions religieuses à « un acte visant à la des-truction des droits ou libertés reconnus ». L’on se demandera toutefois si les critères sur lesquels se base la Cour constitutionnelle sont sur ce point compatibles avec une jurispru-dence récente de la Cour européenne des droits de l’homme relative au port passif de symboles intolérants dans l’espace public au sens large24_{. Malgré la reconnaissance d’une}

marge nationale d’appréciation, la Hongrie a ainsi été condamnée par des arrêts du 8 juillet 2008, Vajnai, et du 24 juillet 2012, Faber, pour avoir empêché le déploiement de signes à connotation extrémiste (d’extrême gauche

(11)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.21.

(12)Doc. parl., Ch., proposition de loi visant à interdire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage, sess. ord. 2010-2011, no0219/001, p. 6. (13)E. LEVINAS, Éthique et Infini, éd. Livre de Poche, 1982, p. 80. (14)Robert Redeker n’hésite pas à af-firmer qu’« avant d’être raison, tra-vail, désir, animal politique, animal travaillant, animal artisan, tout homme, au sens générique du terme, est visage » (Le Figaro, 8 février

2010). (15)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, A.4.1. (16)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.8.1. (17)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.21. (18)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.21. (19)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.37.2.

(20)Pour une comparaison avec les débats historiques relatifs à la mort civile jadis liée aux vœux de religion, F. SAINT-BONNET, « La citoyenneté,

fondement démocratique pour la loi anti-burqa : réflexions sur la mort au monde et l’incarcération

volontaire », Jus Politicum, 2011, no7 [http://www.juspoliticum.com/ La-citoyennete-fondement.html]. (21)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.37.3. (22)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.28. Selon la Cour constitutionnelle, le législateur a, en outre, pu considérer qu’une sanction pénale s’imposait afin d’as-surer la sécurité juridique en unifor-misant le système, vu les « disparités

constatées entre les communes et [l]es divergences jurisprudentielles qui sont apparues en la matière » (C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.27).

(23)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.12.

(24)Voy. le rapprochement fait par J. FLO et J. VRIELINK, « Belgisch Grondwettelijk Hof acht “boerkaver-bod” grondwettig », Juristenkrant, 2012, no260, p. 15.

d0c101a51510faeb0115145088e300be

244

Jurisprudence

pour le premier [une étoile rouge] et d’ex-trême droite pour le second [un drapeau à connotation fasciste]). Après avoir rappelé que les « emblèmes politiques et culturels peuvent avoir une pluralité de sens qui ne peuvent être pleinement saisis que par les personnes douées d’une complète com-préhension de leur contexte historique ». Pour la Cour, « le lieu et le moment de l’expo-sition d’un symbole ou de toute autre expres-sion dotée de multiples significations jouent un rôle important ». Or, elle précise dans l’ar-rêt Faber, que « même en admettant que plu-sieurs manifestants ont pu considérer le dra-peau comme offensant, choquant, et même “fasciste”, [...] son seul déploiement ne pou-vait suffire à troubler l’ordre public ou à entra-ver l’exercice du droit de réunion des mani-festants, car il n’était ni intimidant, ni suscep-tible de favoriser la violence en insufflant une haine profonde et irrationnelle envers cer-taines personnes » (§ 56)25_{. Au moment où se}

discute la réinterprétation de la burqa comme signe d’une militance islamique non démo-cratique, on soulignera encore que l’arrêt Vajnaj s’était appuyé sur le fait que le requé-rant « n’avait aucune intention connue de participer à la vie politique au mépris de l’État de droit ». Cette formule n’est pas reprise dans l’arrêt Faber : même dans une manifes-tation explicitement « politique » — ce que ne semble pas être le port de la burqa en Bel-gique — une manifestation « symbolique » demeurerait immune de toute limitation, sauf, précise la Cour européenne, circonstances mémorielles particulièrement impératives. La position du législateur elle-même n’est d’ailleurs pas exempte d’ambiguïté, dès lors que le modèle de société défendu par les au-teurs de la proposition de loi est celui dit de l’interculturalisme et non du multicultura-lisme. Selon eux, là où le second a pour consé-quence négative d’accentuer les différences identitaires et de consacrer une parcellisation de la société et le relativisme culturel, le pre-mier modèle a pour avantage de ne pas postu-ler « l’indifférence de l’État à l’égard de la di-versité des cultures. Au contraire, cette diversi-té sera valorisée par l’État pour autant que ces cultures s’inscrivent dans le respect des valeurs fondamentales »26_{. Ainsi que le précise la}

Cour constitutionnelle, l’interculturalisme « fait prévaloir l’individu sur ses attaches phi-losophiques, culturelles et religieuses en vue de favoriser l’intégration de tous et faire en sorte que les citoyens partagent un patrimoine commun de valeurs fondamentales que sont le droit à la vie, le droit à la liberté de conscience, la démocratie, l’égalité de l’homme et de la femme ou encore la séparation de l’Église et de l’État »27_{. La Cour constitutionnelle renvoie à}

l’arrêt de grande chambre Leyla Sahin de la Cour européenne pour souligner l’importance du dialogue et de l’esprit de compromis impli-quant « nécessairement de la part des indivi-dus des concessions diverses qui se justifient aux fins de la sauvegarde et de la promotion des idéaux et valeurs d’une société démocra-tique »28_{. On se demandera toutefois si une}

telle référence était adéquate, dès lors que l’ar-rêt Leyla Sahin concernait une réglementation interne à des institutions publiques spéciali-sées (les universités turques), et non l’espace public au sens large, entendu comme néces-saire à libre circulation de tous29_.

Le rapport entre liberté d’expression militante et liberté de religion semble également faire l’objet de quelque ambiguïté dans les for-mules par lesquelles la Cour constitutionnelle insiste à maintes reprises sur le fait que le port du voile intégral par les requérantes relève d’un « choix personnel qu’elles estiment conforme à leurs convictions religieuses »30_.

Non sans redondance, elle fait ailleurs état d’un « choix religieux »31 _{et « délibéré »}32_.

Autant ces expressions indiquent que le com-portement des requérantes était en l’occur-rence adopté « sans contrainte »33_{, autant ces}

formules ne peuvent laisser entendre qu’un comportement « choisi » serait nécessaire-ment moins protégé qu’une donnée non né-gociable de la personnalité ou une identité. Ainsi, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a considéré à l’unanimité, le 23 juin 2010, que l’article 9 de la Convention reconnaissait à toute personne le droit de choisir librement de porter ou non une tenue religieuse en privé ou en public34_{. Si}

l’Assem-blée parlementaire reconnaît que certaines restrictions peuvent être imposées légalement à la liberté de religion, elle précise toutefois que « l’interdiction générale du port de la

burqa et du niqab dénierait aux femmes qui le souhaitent librement le droit de couvrir leur visage »35_{. Il semble en tout cas difficile de}

suivre la Cour lorsqu’elle retourne simple-ment l’argusimple-ment des requérantes contre elles : la condamnation à rester chez elles que leur impose la loi résulterait en réalité d’un choix personnel, à savoir celui de ne pas se soumettre à une infraction légale jugée compatible avec la liberté de conscience et de religion36_{. Traiter cette question sous}

l’angle de la liberté d’expression aurait-il au-torisé des considérations analogues? 3. Une exemption en faveur des lieux de culte Cette tension entre liberté d’expression et li-berté de religion va encore se manifester dans une réserve d’interprétation dont la Cour prend l’initiative, mais au seul bénéfice des lieux de culte. En son point B.30 l’arrêt énonce qu’« il serait manifestement déraison-nable de considérer que ces lieux [visés par l’article 563bis] doivent s’entendre comme incluant les lieux destinés au culte. Le port de vêtements correspondant à l’expression d’un choix religieux, tels que le voile qui couvre intégralement le visage dans de tels lieux, ne pourrait faire l’objet de restrictions sans que cela porte atteinte de manière disproportion-née à la liberté de manifester ses convictions religieuses ». Cette réserve s’inspire d’une po-sition similaire adoptée par le Conseil consti-tutionnel français dans sa décision no 2010-613 DC du 7 octobre 201037_{. On y lisait déjà}

que « l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public ne saurait, sans porter une atteinte excessive à l’article 10 de la Dé-claration de 1789, restreindre l’exercice de la liberté religieuse dans les lieux de culte ou-verts au public ».

Cette exemption, présentée comme relevant de la nature des choses, ne peut qu’être ap-prouvée. Il reste toutefois à l’articuler à l’affir-mation solennelle de l’individuation comme « essence du sujet de droit »? Cette immunisa-tion des lieux de culte face à l’essence du sujet de droit renvoie-t-elle à leur « privatisation », se réfère-t-elle à une autonomie des cultes, que l’arrêt vise en son point B.17 comme « séparation de l’Église et de l’État »38 _{ou plus}

(25)C.E.D.H., 8 juillet 2008, Vajnai c. Hongrie, Req. no_33629/06;

C.E.D.H., 24 juillet 2012, Faber c. Hongrie, req. no_{40721/08. Voy. sur}

cet arrêt le commentaire de N. HERVIEU, « La tolérance euro-péenne envers les manifestations et symboles de l’intolérance », in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CRE-DOF, 8 août 2012, qui met en lu-mière l’instabilité de la jurisprudence de la Cour sur ces questions. Voy. aussi Ü. KILINÇ, « La conception de la démocratie militante dans la jurispru-dence de la Cour européenne des droits de l’homme », Rev. trim. dr. h., 90/2012, pp. 297-328.

(26)Proposition de loi visant à inter-dire le port de tout vêtement cachant totalement ou de manière principale le visage, développements, Doc. parl., Ch., sess. ord., 2009-2010, no2289/1, p. 5.

(27)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.17 (notre ac-cent).

(28)C.E.D.H., Leyla Sahin c. Turquie (gr. ch.), 10 novembre 2005, § 108. La Cour précise également que « [b]ien qu’il faille parfois subordon-ner les intérêts d’individus à ceux d’un groupe, la démocratie ne se ra-mène pas à la suprématie constante de l’opinion d’une majorité, mais commande un équilibre qui assure aux individus minoritaires un traite-ment juste et qui évite tout abus d’une position dominante ». (29)Voy. cette distinction explicitée par la Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt Ahmet Arslan et al. c. Turquie, req. no41135/98, § 49 : « Il s’ensuit que la jurispru-dence de la Cour mettant l’accent sur l’importance particulière du rôle du décideur national quant à l’interdic-tion du port de symboles religieux dans les établissements d’enseigne-ment public (voy., entre autres, Leyla Sahin, précité, § 109) ne trouve pas à s’appliquer dans la présente affaire ». Voy. infra, notre point 3.

(30)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.13. Voy. égale-ment ibidem, A.1.1 et A.1.8. (31)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.10.1, B.23. (32)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.23. (33)C. const., no145/2012 du 6 décembre 2012, B.29.1. (34)Conseil de l’Europe, résolution 1743 (2010) « Islam, islamisme et is-lamophobie en Europe » du 23 juin 2010, point 16.

(35)Ibidem, point 16; cfr aussi, mu-tatis mutandis, l’arrêt de principe de la Cour de justice de l’Union euro-péenne, du 5 septembre 2012, consacré au droit d’asile, qui a rappe-lé que la simple possibilité subjective d’autolimiter une pratique religieuse ne conduit pas à abaisser le niveau de la protection internationale. (36)Voy. déjà les formules de la Cour dans son arrêt no148/2011 sur la sus-pension de la loi, évoquant l’aveu des requérantes quant à la potentialité

théoriques de certaines exceptions religieuses à l’obligation de la burqa et nos observations dans S. MINETTE, S. WATTIER et L.-L. CHRISTIANS, « Cour constitutionnelle et préjudice religieux : la preuve du caractère ab-solu des convictions », note sous C. const. no148/2011 du 5 octobre 2011, Chroniques de droit public - CPDK, 2011, no_{3, pp. 443-451.}

(37)Voy. M. FATIN-ROUGE STEFANINI

et X. PHILIPPE, « Le Conseil constitu-tionnel face à la loi anti-burqa : entre garantie des droits fondamentaux, sauvegarde de l’ordre public et straté-gie politique », Revue française de droit constitutionnel, juillet 2011, no87, pp. 548-560; B. MATHIEU, « La validation par le Conseil constitution-nel de la loi sur “le voile intégral” », Semaine juridique (édition générale), no42, 2010, pp. 1930-1932. (38)Formulation classique, mais dont le lexique révèle bien le porte-à-faux culturel d’un contentieux relatif à une pratique islamique...

this jurisquare copy is licenced to Université de Namur- Faculté de droit

d0c101a51510faeb0115145088e300be

245

tribunauxdes

Journal 2013

sûrement fonde-t-elle une nouvelle mise en balance d’une garantie individuelle. Mais dans ce cas avec quelles limites? Ainsi, la formula-tion de l’exempformula-tion (des « lieux de culte »), laisse étonnamment hors champ d’autres lieux symboliques, éventuellement liés à des rites philosophiques. Ainsi pourrait-on revenir sur l’exemple du voile des mariées, associé par une partie intervenante à un rite catholique, mais dont l’usage semble encore répandu lors de cérémonies civiles ou laïques, toute identité confondue. Si ces voiles ne sont pas suffisam-ment relevés ou vaporeux au regard d’un test d’opportunité des poursuites, il conviendra de s’interroger sur le réel champ d’application substantiel de l’exemption constitutionnelle. Mais il y a davantage. Peu de temps avant la décision du Conseil constitutionnel français, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu un arrêt important, Arslan c. Turquie39_,

invoqué par une partie (A.4.2.3), mais ignoré dans la motivation de la Cour. L’affaire concernait l’extension spatiale de l’exemption liée aux lieux de cultes. les membres d’un groupe religieux condamnés pénalement pour avoir enfreint une loi réglementant le « port de certains vêtements, qui interdit le port de certaines tenues religieuses dans les lieux publics ouverts à tous comme les voies ou places publiques, en dehors des cérémo-nies religieuses ». Ils étaient revêtus d’une « tenue caractéristique de leur groupe, com-posée d’un turban, d’un salvar (saroual) et d’une tunique, tous de couleur noire, et étaient munis d’un bâton, cette tenue rappe-lan t sel on eux celle des pr incipau x prophètes ». Convergeant vers « Ankara afin de se réunir et de participer à une cérémonie à caractère religieux organisée à la mosquée de K., ils firent ensemble le tour de la ville ain-si vêtus » (§ 7). Pour le gouvernement, « la te-nue caractéristique de leur secte viserait l’ins-tauration d’un système basé sur la charia en remplacement du régime démocratique ac-tuel, (et) ne serait pas guidée par leurs convic-tions, mais plutôt par leur intention de défier la justice ». Parmi les arguments qui vont conduire à condamner la Turquie40_{, la Cour}

relève « qu’il ne ressort pas du dossier que la façon dont les requérants ont manifesté leurs croyances par une tenue spécifique consti-tuait ou risquait de constituer une menace pour l’ordre public ou une pression sur autrui. En effet, les requérants, au début de la période où ils ont commis les infractions prévues par les lois no671 et 2596, s’étaient réunis de-vant une mosquée, dans la tenue en cause, dans le seul but de participer à une cérémonie à caractère religieux ». Ce dernier argument est important. Certes, à la différence de la loi belge, la justification des lois turques ne visait pas l’identifiabilité des personnes, mais la laï-cité de l’État et la lutte contre l’extrémisme. En revanche, ce qui est condamné par la Cour, et qui pourrait bien avoir une perti-nence envers la loi belge, réside dans la condamnation de l’application mécanique et

non contextuelle de ces lois prohibitives, sans discussion notamment du fait que les incul-pés étaient en fait sur le chemin (de retour) d’une cérémonie cultuelle, dont le parcours avait commencé « devant » la mosquée. De ce point de vue, l’argument pourrait être transposable à l’application de l’article 563bis, au delà de l’exemption constitution-nelle des (seuls) lieux de culte, pour obliger les juridictions nationales à vérifier que le port de la tenue prohibée ne se justifie pas dans le cadre d’un déplacement raisonnable-ment lié à une pratique dans un lieu de culte. On remarquera enfin que la Cour prend soin de noter que c’est au début de la période in-fractionnelle que les requérants turcs se trou-vaient « devant » un lieu de culte. La répres-sion ne serait-elle pas plus compliquée en-core s’il suffisait pour s’y soustraire d’invoquer une intention de cheminer vers le lieu de culte? On comprendra combien une pesée contextuelle suffisamment motivée in-combera encore aux juges belges soucieux d’éviter toute condamnation européenne de la Belgique41_.

Conclusions

Entre le motif de sécurité, d’apparence le plus neutre, celui de la lutte contre la soumissivité, le plus incertain, et celui de la conformité culturelle, le plus contestable, une nouvelle théorie du sujet de droit démocratique s’est présentée comme une troisième voie. Le rai-sonnement de la Cour, comme celui du Parle-ment, montre cependant que la burqa ne couvre pas tant le visage qu’elle ne laisse en-core transparaître un regard : celui auquel se voit associée une intolérance militante ou contagieuse.

Dorénavant en tout cas, toute personne se présentant dans un lieu accessible au public le visage masqué ou dissimulé en tout ou en partie, en manière telle qu’elle n’est pas iden-tifiable, se trouvera donc passible d’une amende de quinze à vingt-cinq euros ou d’un emprisonnement d’un à sept jours, sous les réserves explicites de l’article 563bis42_,

aux-quelles s’adjoint l’exception des lieux de cultes. L’avenir dira quelles garanties s’offrent à celles qui prétendent revenir du culte, ou plus encore s’y rendre par des chemins plus ou moins directs.

Louis-Léon CHRISTIANS

Professeur à l’U.C.L.

Sophie MINETTE

Chercheuse à la chaire de droit des religions de l’U.C.L. (ARC 08/3-013 Religious Fundamentalism)

Stéphanie WATTIER

Aspirante du F.N.R.S. à l’U.C.L.

I. Lorsque le désistement d’instance est refusé par certaines parties adverses, il appartient au juge d’examiner si le refus est justifié par des motifs légitimes. II. La requête civile ne peut être formée pour des causes dont la partie avait ou pouvait avoir connaissance avant la pro-nonciation de la décision dont la rétracta-tion est poursuivie ou avant l’expirarétracta-tion des voies de recours.

III. Lorsque la requête civile est fondée sur l’existence d’une pièce fausse, sui-vant l’article 1133, 4o, du Code judi-ciaire, la pièce doit avoir été reconnue fausse par les parties ou déclarée fausse par une décision préalable et distincte de celle qui statue sur la requête civile. Ce résultat ne peut être atteint par l’intro-duction d’une demande en faux incident civil.

I. DÉSISTEMENT D’INSTANCE (article 825, C. jud.)

■Opposition de certaines parties

adverses

■Contrôle du juge ■Motifs légitimes

II. REQUÊTE CIVILE

■Procédure ■Irrecevabilité

■Connaissance antérieure des

causes de rétractation

III. REQUÊTE CIVILE

■Cause de rétractation

■Faux civil (article 1133, 4o, C. jud.) ■Pièce reconnue fausse ou déclarée

fausse par une décision judiciaire préalable et distincte

■Admissibilité d’une demande en

faux incident civil (non)

IV. FRAIS ET DÉPENS

■Indemnité de procédure

■Calcul du montant de l’indemnité ■Suivant les prétentions originaires

dont la rétractation est demandée Bruxelles (4ech.), 22 janvier 2013 Siég. : Ch. Dalcq (cons. f.f. prés.), M. Fiasse et A. Magerman.

Plaid. : MMesG. PIjcke loco M. Mahieu, E. Maréchal, L.-Ph. Orban, P. Paulus du Châtelet, D. Van Vlasselaere, E. Demols et I. Heenen, St. Audoore loco A. Talon et N. Fortemps loco J. Bourtembourg. (s.a. Europaille e.a. c. s.a. AG Insurance e.a.).

(39)C.E.D.H., 23 février 2010, Ah-met Arslan et al. c. Turquie, req. no41135/98.

(40)La Cour relève notamment que cette affaire se distingue de l’arrêt Sahin : « la jurisprudence de la Cour mettant l’accent sur l’importance

particulière du rôle du décideur na-tional quant à l’interdiction du port de symboles religieux dans les éta-blissements d’enseignement public (voy., entre autres, Leyla Sahin, préci-té, § 109) ne trouve pas à s’appliquer dans la présente affaire » (§ 49).

(41)Comp. O. CAYLA,

« Dissimulation du visage dans l’es-pace public : l’hypocrisie du juge constitutionnel trahie par la sincérité des circulaires? », Recueil Dalloz, 5 mai 2011, no17, pp. 1166-1170. (42)À savoir à l’exception des

per-sonnes qui circulent masquée en ver-tu d’un règlement de travail ou d’une ordonnance de police à l’occasion de manifestations festives.