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Reference
La relation entre médecin et sportif
BADDELEY, Margareta
BADDELEY, Margareta. La relation entre médecin et sportif. In: Zen-Ruffinen, Piermarco. Droit et sport : sponsoring, responsabilité, justice sportive, mesures provisoires, arrêt Bosman, installations sportives,.. . Berne : Staempfli, 1997. p. 37-61
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:14820
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LA RELATION ENTRE MÉDECIN ET SPORTIF
par
Margareta BADDELEY
1. L'intérêt do sojet
La sauté représente une valeur toute spéciale pour le sportif. Dans l'exercice de l'activité sportive, il est exposé à un risque de lésions particulièrement élevé, notamment au niveau du sport de compétition. II doit craindre toute détériora·
tion de son état physique car elle influence négativement sa carrière sportive. A plus long terme, il s'agit pour le sportif de gérer son «capital sauté. pour main·
tenir sa forme et sa carrière le plus longtemps possible et afin de s'assurer d'une bonne qualité de vie également pour la période de sa vie au·delà de la phase sportive intensive. Par conséquent, le besoin de soins thérapeutiques et préven·
tifs est grand. A cela s'ajoute l'intérêt, non thérapeutique, mais tout aussi important, des sportifs de compétition d'améliorer leurs performances, ce qui les amenera dans de nombreux cas à consulter un médecin. Les contacts entre médecin et sportif ne s'arrêtent pourtant pas là. Ils sont bien plus fréquents dans la réalité du sport de compétition, où le médecin intervient dans le cadre de la lutte antidopage et lors de tests d'hormones, non sur la demande du sportif, mais sur celle des organisations sportives.
Dans les diverses hypothèses évoquées, un lien juridique s'établit entre le médecin et le sportif. La qualification de ce lien dépend de la situation exa·
minée. Cette qualification, à son tour, détermine le contenu de la relation et la responsabilité qu'encourt le médecin. Un aperçu de ces questions fait l'ob·
jet de la partie II. Vu l'immensité du sujet et l'abondance de la littérature dans ce domaine, le présent aperçu est nécessairement très sommaire et, de ce fait, ne reflète que très imparfaitement la complexité des questions qui se posent. Il révèle néanmoins que dans toute relation entre médecin et sportif des questions juridiques difficiles, parfois spécifiques à la relation du sportif avec son médecin, peuvent se poser. Des réflexions sur quelques·unes d'entre elles, soit sur le consentement du patient ainsi que sur celui du représen- tant du mineur, sur l'aide du médecin dans le dopage de sportifs et sur le secret médical ainsi que sur la protection de données, sont présentées dans la partieUi.
L'examen, tant dans la deuxième que dans la troisième partie, se limite essen- tieUement à la relation de droit privé entre médecin et sportif, à l'exclusion de la relation entre médecin hospitalier et sportif, d'une part, et des questions 37
relatives au lien entre sportif et auxiliaires du médecin, personnel paramédical et personnes prodiguant des soins sous un autre titre ou sans titre valable, d'au- tre part 1.
n.
La relation de droit civil entre sportif et médecin A. La situation concrète détermine la qualification juridique 1. Le sportif consulte le médecin pour lui demander des prestations diverses:conseils, diagnostics, traitements, etc. La relation juridique ainsi entamée est qualifiée par le Tribunal fédéral et la doctrine majoritaire de mandat et est régie par les articles 394 ss CO 2!3.
Il s'agit d'une relation contractuelle. La conclusion du contrat a lieu, dans la plupart des cas, de manière tacite, par comportement concluant'. La popula- tion sportive étant, pour une grande partie, jeune, voire très jeune, il est impor- tant de souligner que l'incapable de discernement doit être représenté lors de la conclusion du contrat (art. 19 CC). Le mineur (ou le pupille) capable de discer- nement peut choisir le médecin et consentir aux traitements médicaux sans le
1 Cf. RAMER/RENNHARD, pp. 1755; GROSS, pp. 1 ss, 29 55, 62 ss; KUHN, in Handbuch, pp. 4755.
Dans l'hypothèse d'un traitement en milieu hospitalier public, la relation médecin - patient peut être soumise tantôt au droit public, tantôt au droit privé, parfois même aux deux, et, en particulier, aux dispositions cantonales sur la responsabilité des fonctionnaires (EICHENBERGER, not. pp.13S 55, 255 ss; GROSS, pp. 48 ss).
2 ATF 114 la 350, 357; 110 II 375; 105 II, 284. Oœ1TAZ, pp. 42,71 S.; KUHN, in Handbuch, p.
21; RAMER/RENNHARD, p. 14; WIEGAND, inArzt und Recht, pp. 84 5S; GUILLOD, Responsabi- lité, p. 59.
Pour une discussion de cette qualification: ATF 110 II 375. KUHN, in Handbuch, pp. 22 S.;
NAGELI, pp. 70 ss; CRETIAZ, pp. 71,83; GROSS, pp. 29 ss; ainsi que les références citées. Pour une nouvelle qualification du contrat de soins médicaux, cf. CRETIAZ, pp. 191 ss.
3 Il existe des cas, pas seulement dans le sport (professionnel), où l'employé se voit imposer le choix du médecin par son employeur. Peut-on encore parler de contrat de mandat, soit d'un acte de volonté de la part du patient? Pour répondre à cette question, il convient de se référer à l'objet principal de la relation, qui est l'intégrité corporelle du patient. Or, l'intégrité corporelle est proté- gée, en tant que bien particulièrement précieux, tant par le droit pénal que par le droit civil (BAD- DELEY. p. 171, avec références aux auteurs). Il faut admettre par conséquent qu'en tout état de cause le sportif-patient préserve sa liberté de décision par rapport aux actes médicaux que peut lui proposer le médecin (dans le même sens, par rapport au médecin de «confiance~ mandaté par l'employeur afin de contrôler la véracité d'un certificat médical: ZINSU, pp. 46 s.). Le contenu de la relation dans les deux cas de figure discutés - choix forcé ou choix libre du médecin - est sensi- blement le même: le médecin doit agir selon les règles de l'art et respecter la volonté du patient.
Mais peut-on, tenant compte de ce droit d'opposition, encore parler d'absence de volonté de contracter même dans les situations où l'employeur impose un médecin au sportif? Dans de nom- breux cas, le sportif acceptera le médecin et contractera avec lui. La situation est ainsi comparable à celle du sportif qui se plie aux examens antidopage et aux tests d'honnones imposés par les orga- nisations sportives et il peut être renvoyé aux observations faites dans le texte à ce sujet. Lorsque le sportif ne consent pas à l'acte médical par le médecin imposé, il ne reste que deux possibilités: soit l'acte médical a lieu sous la contrainte, ce qui engage la responsabilité pénale et civile entière du médecin, soit il n'y a pas d'acte médical et, partant, pas de relation entre médecin empêché et patient récalcitrant.
A notre sens, on ne peut appliquer à l'hypothèse envisagée la même solution lorsqu'il y a choix forcé de l'hôpital. Dans cette hypothèse, le droit public s'applique (EICHENBERGER, pp. 145 s., 152 s.). Or, dans des relations purement privées et sans l'intervention des autorités, il ne peut y avoir de place pour le droit public. (Pour des réflexions plus globales au sujet des contraintes impo- sées par les assurances sociales, cf. Duc.)
4 CRETIAZ, pp. 73 s.; KUHN, in Handbuch, pp. 21, 23 s.; RAMER/RENNHARD, p. 14; EISNER, pp.
22 s.; WlEGAND, in Arzt und Recht, pp. 85 s.
38
consentement du représentant légal (art. 19 al. 2 CC)'. Son représentant légal doit cependant consentir aux engagements financiers pris dans le cadre de la relation entre médecin et jeune sportif (art. 19 al. 1 CC) 6.
2. Lorsque le sportif, ci vilement capable en soi, est hors d'état de mandater un médecin, tout en ayant besoin d'une intervention médicale d'urgence, et que le médecin intervient en vertu d'un devoir moral de sa propre initiative, la relation tombe sous le coup des dispositions sur la gestion d'affaires sans mandat (art.
419 ss CO)'. Il s'agit d'une relation quasi contractuelle'.
Les exemples ne sont, bien entendu, pas rares dans le sport: le sportif est inconscient à la suite d'un accident, ou il est conscient, mais doit être qualifié d'incapable de discernement parce qu'il est dopé, en état de choc, en douleur, etc. Le médecin intervient par devoir professionnel, dans l'intérêt du patient.
Le fondement de la relation ressort, en réalité, de l'éthique professionnelle, mais se trouve transformé en quasi-devoir par les articles 127 et 128 CP, ainsi que par la législation cantonale 9. Sur le plan civil, l'acte du médecin, constitutif d'une atteinte aux droits de la personnalité, est, en principe, justifié en tant qu'acte de nécessité au sens de l'article 52 alinéa 2 CO, et par l'intérêt de la vic- time au sens de l'article 28 alinéa 2 CC
'0.
Le médecin ne peut se fonder sur les articles 419 ss CO que pendant la durée de l'incapacité du patient, ce qui exclut toute extension d'une intervention qui peut être interrompue sans danger pour le patient Il. Si, au retour de la capacité de discernement, le patient ratifie l'acte du médecin, la relation se transforme en un contrat de mandat (art. 424 CO). Il appartient également au patient de décider à ce moment s'il désire ou non confier au médecin un mandat pour la continuation du traitement. Dans l'hypothèse négative, le médecin est obligé d'interrompre ses prestations. Cette restriction paraît particulièrement impor- tante lorsque le médecin traite un sportif pour des lésions complexes, comme elles peuvent résulter de graves accidents sportifs notamment.
Il faut souligner, dans ce contexte, que le traitement d'un incapable de discer- nement permanent, par exemple d'un enfant blessé lors d'un accident sportif, tombe, en règle générale, sous le coup de l'article 419 CO uniquement dans des situations d'urgence. Dans d'autres situations, le représentant légal de l'incapa- ble a le droit et le devoir de consentir préalablement à l'acte médical. "Le méde- cin intervient alors en vertu d'un mandat". Sans l'accord du représentant légal, l'intervention du médecin constitue un acte illicite, non justifié. La relation entre le médecin et le patient peut, dans cette hypothèse, être qualifiée soit de gestion d'affaires sans mandat - puisque le médecin agit sous sa seule initiative comme dans les situations d'urgence -, soit de pure atteinte aux droits de la
S Cf. également ci-après III A 3. NAGEU, pp. 19 ss, 45 ss; 79 ss.
, Voir également au sujet de la représentation des mineurs, sedion III A 3.
7 KUHN. in Handbuch, p. 22j RAMER/RENNHARD. pp. 25 S.; NAGELl. pp. 7455,153 ss; GROSS, pp" 35 ss.
8 GROSS, p. 60.
Il SCHRIBER. pp. 3 s.s.
10 NAGELI, pp. 63, 136, 15355; BADDELEY, pp. 219 55.
Il ATF 108 II 61. WIEGAND (nuancé), in Handbuch, pp. 174 S.; EISNER, p. 186.
12 KUHN, in Handbuch, p. 46, note 97.
personnalité en dehors de tout contexte contractuel ou quasicontractuel, menant à une responsabilité délictueUe du médecin. Comme on verra par la suite, la première solution offre une protection plus grande au patient ".
3. Le médecin intervient sur te sportif sur demande d'une tierce partie: l'at- teinte à la personnalité (art. 28 al. 1 CC).
Cette situation se produit dans diverses situations de la vie ordinaire, par exem- ple lorsqu'un examen médical d'un employé est demandé par son employeur.
Mais eUe est plus fréquente dans le monde du sport (ou devrait l'être, à en juger les déclarations d'intention des organisations sportives), du fait de tests antido- page et d'hormones.
Dans ces dernières hypothêses, la situation juridique se présente comme suit:
l'intervention médicale constitue toujours une atteinte aux droits de la person- nalité au sens de l'article 28 alinéa 1 CC l', plus particulièrement à:
-l'intégrité psychique, voire à l'intégrité physique, par exemple lorsqu'il y a prélèvement d'échantillons de sang 1';
- la sphère privée, voire secrète, par l'analyse des échantillons de sang ou d'urine, ainsi que par la communication des résultats aux instances spor- tives 16;
- et éventuellement à l'honneur par la divulgation d'un résultat démontrant la situation contraire aux règlements du sportifl7.
Le sportif, .patient> atypique daos cette relation, ne peut être forcé à se sou- mettre à ces tests. Il a donc la possibilité d'accepter ou refuser l'intervention du médecin lB.
Son refus a pour effet de continuer à interdire au médecin d'exécuter l'inter- vention prévue. Si l'une ou l'autre des atteintes ont lieu en dépit de cette inter- diction, elle est d'emblée illicite et elle le reste, à moins qu'elle ne soit justifiée par un autre motif selon l'article 28 alinéa 2 CC
1 ' .
Il convient de souligner, à ce sujet, qu'en droit suisse, contrairement à ce qui est le cas dans certains droits étrangers, par exemple en France ou en Angleterre, l'intervention du médecin ne saurait se fonder sur une norme légale <habilitante» particulière. Toute l'ac- tivité sportive, à l'exception du sport scolaire et niilitaire, est laissée à l'initiative d'entités privées. L'Etat n'y intervient qu'indirectement, par le biais de subven- tions. En l'état de la législation générale, ni l'état de nécessité, ni une loi spécifi- que ne permettraient une intervention forcée sur le sportif'". Ceci vaut d'ail- leurs, non seulement pour l'acte médical strict, mais pour toutes les mesuresIl Cf. ci-après Il B 2 et 3 ainsi que II C 2 et 3.
l4 ATF 11911222, 117 lb 197, 1141. 360, 357, 113 lb 423. BUCHER E., p. 42; WlEGAND, in Handbuch, pp. 167 5S; EISNER, p. 54; BADDELEY. pp. 202 ss.
JS BADDELEV. pp. 177 S.
16 La situation est la même lorsqu'un médecin exécute d'autres examens et communique les résul- tats à des tiers, notamment dans l'hypothèse, envisagée auparavant, du médecin imposé au sportif, lorsque ce médecin transmet les résultats des consultations au club, à la fédération, etc. Cf. ZINSLl, pp. 4655.
17 BADDELEY, pp. 184 s.
1. ATF 119 Il 222, 225.
19 BADDELEY, pp. 21855,225.
20 BADDELEY, pp. 14655,177. Quant à la nécessité d'une base légale: ATF 114 lb 350, 357.
prises dans le cadre de la lutte anti-dopage. Par conséquent et pour revenir à la relation médecin - sportif, tout acte du médecin dans le cadre de la lutte anti- dopage auquel le sportif n'a pas consenti est injustifié et, par voie de consé- quence, fonde la respOnsabilité pleine et entière du médecin.
Lorsque le sportif accepte, deux qualifications de la relation subséquente paraissent envisageables.
a) L'on peut admettre que le sportif ne fait que souffrir une intervention de la part du médecin, mais qu'il n'existe pas, de sa part, une volonté de contracter.
Vu sous cette angle, le consentement du sportif ne constitue alors pas l'élément constitutif d'un contrat, mais seulement le motif justificatif ôtant à l'acte médi- cal son ilIicéité 21. Cette solution met l'accent sur la présence manifeste des élé- ments de volonté et de confiance, inhérents aux contrats en général et au man- dat en particulier ", pour juger qu'ils font précisément presque totalement défaut dans l'hypothèse envisagée 23.
b) On peut cependant envisager la relation également sous l'angle du man- dat. Ce mandat ne peut avoir pour objet qu'un nombre restreint d'actes, voire un seul acte. On peut ainsi concevoir le consentement du sportif au seul acte médical que représente, par exemple, le prélèvement de l'échantillon de sang aux fins de tests antidopage, comme fondement d'un mandat restreint à ce cadre minimal. Cette solution souligne le fait que dans toute intervention médi- cale, il y a, du côté du patient, un minimum de confiance et, du côté du médecin, un devoir de diligence inhérent.
Ni l'une ni l'autre solution ne satisfait pleinement du point de vue théorique, reflétant en cela hi difficulté de classifier la relation entre médecin et patient en fonction de critères juridiques. D'un point de vue pratique, la deuxième solu- tion est préférable, dans la mesure où eUe fonde la responsabilité contractuelle du médecin et ouvre, comme on le verra sous
c.,
un choix plus large d'actions en cas de mauvaise exécution par le médecin.B. La qualification détermine le contenu de la relation
1. Le contenu spécifique de chaque mandat est déterminé, de façon plus ou moins détaillée, par les parties". D'une manière générale, l'obligation centrale pour le médecin est le traitement thérapeutique, incluant diagnostic, choix des mesures adéquates, administration correcte du traitement et surveillance des effets " /26. De nos jours et tout particulièrement par rapport aux sportifs, il doit
21 BADDELEY, pp. 178,202 ss; NAGEL!, pp. 45, 61 SS.
22 D'où le droit impératif de révocation immédiate du mandat selon l'art. 404 al. 1 CO, cf. ATF 115 II 464; WIEGAND. in ArZI und Recht, p. 84; GROSS, p. 34.
23 II D'est pas exclu de qualifier cene relation égaJement de gestion d'affaires sans mandat du médecin. Cette construction semble cependant moins satisfaisante dans l'hypothèse envisagée, puisqu'clle intègre malles faits pertinents: intervention du médecin sur une personne capable de discernement, avec son accord, mais sur demande d'une tierce partie.
'" ATF 110 II 375, 378. CRETTAZ, pp. 57 ss, 72 s, 115. Il s'apprécie en fonction de l'art. 2 Cc.
" ATF 114 la 350,108 II 59, 34 II 32; SemJud 1981, pp. 604, 607. CRETTAZ, pp. 29 ss, 76 ss;
WlEOAND, in Handbuch, pp. 124 ss.
26 Sont laissés de côté dans cette discussion les exigences en matière de traitement des caisses- maladies et leur influence sur le contenu de la relation entre médecin et patient, bien qu'elles ne soient certainement pas sans intérêt pour le sportif. A ce sujet, cf. Duc; CRETfAl, pp. 57 55.
être admis que les prestations du médecin dans un but préventif tombent sous le même régime juridique 27.
n
s'agit, en général, pour le médecin d'obligations de moyens, et non de résultat (art. 394 al. 1 CO) 28. Elles impliquent un devoir de diligence et de fidé- lité (art. 398 al. 2 CO), qui englobe, à son tour, le devoir de respecter les règles de l'art et de la déontologie, même si les parties n'y ont pas fait allusion. En effet, la technicité de l'acte médical ne permettant pas au patient ordinaire de donner des instructions d'exécution précises, il revient au médecin de mettre automatiquement à contribution son savoir-faire 29/30. A cette obligation s'ajoutent des devoirs résultant des exigences en matière de protection de la per=nnalité du patient: le devoir d'informer le patient, le devoir de documen- ter les consultations et interventions, le respect du secret médical 31 •L'application de ces principes à la relation entre médecin et sportif peut mener au constat que le sportif est un patient commandant souvent une atten- tion particulière. Ceci est dû principalement aux exigences de son activité phy- sique poussée, aux risques et lésions qu'eUe implique et aux problèmes spéciaux de guérison qu'elle entraine, mais également aux impératifs spécifiques décou- lant des prescriptions antidopage des organisations sportives. Lorsqu'il consulte le médecin, et que ce soit pour une affection due à l'activité sportive ou non, le sportif de compétition, connu en tant que tel par le médecin, doit pou- voir s'attendre à une attention certaine de la part du médecin en ce qui concerne les substances contenues dans les médicaments prescrits. Sa position est sem- blable à celle d'autres patients avec des affections ou problèmes spécifiques.
Ainsi, l'inadvertance du médecin qui prescrit un médicament contre la toux contenant des substances dopantes interdites - tel un cas qui a été rapporté par la presse récemment - pourrait mener à une action en responsabilité contre le médecin.
L'étendue des devoirs du médecin dépend de la situation précise et, partant, de ses connaissances du cas spécifique. La relation de confiance qui constitue la base du mandat, implique également que le patient agisse avec loyauté. Il doit au médecin les informations et la coopération permettant à celui-ci d'exécuter au mieux sa tâche. Les décisions sur les mesures à prendre se basent ainsi (idéa- lement) sur une interaction entre médecin et patient: le médecin fournit, au fur
27 Voir à ce sujet l'interview dans le Nouveau Quotidien, Genève, du 13.12.1996, p. 33, avec le Dr Gremion, directeur de la nouvelle Unité de traumatologie et d'orthopédie du sport, à l'Hôpital orthopédique romand de Lausanne. Le médecin confinne la nécessité de ces différentes presta- tions médicales, et ce dans le plus court lapse de temps possible. 11 souligne également la large place parmi les prestations de sa clinique que prend la mise et la remise en forme optimale des sportifs. Il touche également les questions relatives à la prise en charge des frais par les assurances.
28 ATF 110 11375. CREITAZ, pp. 118 ss, pour la distinction entre obligation de résultat et obliga- tion de moyen.
29 ATF 10511284, 116 Il 519, 521, 113 Il 429, 432. EISNER, pp. 23, 37; WIEGAND, in Arzt und Recht, pp. 86 s; CRETIAZ, pp. 41 ss. Les souhaits ou instructions du patient ne dispensent pas le médecin d'agir selon les principes énoncés: ATF 62 II 274, 276; CRETIAZ, pp. 85 s.
30 Cest égaIement le principe fondamental exprimé par certaines législations cantonales impo- sant au médecin directement ledevoir de seconformer aux directives de l'ASSM (AcadémÎe sUÎsse des sciences médicales). Orr, in Handbuch, p. 243, ne considère pas cette pratique comme légale.
JI CRETIAZ, pp. 75, 84 s, 86; GU1LlOD, Responsabilité, p. 60; WIEGAND, in Arzt und Recht, pp.
88 ss. Quant au contenu nécessaire des dossiers du médecin, cf. ATF 113 II430;CRETIAZ,pp.52s;
WIEGAND, in Handbucb, p. 197; PAGE, pp. 111 55; ZUPPI, p. 128; BUCHER E., p. 47. Quant à la tenue des dossiers dans la pratique, voir la critique de GUILlOD, Mouvement, pp. 67 s.
et à mesure de l'avancement du traitement, les informations nécessaires au patient pour qu'il puisse évaluer l'utilité et les conséquences des mesures pro- posées par le médecin et pour pouvoir y consentir ou non 32. Le médecin doit fespecter la volonté du patient, même lorsque celui-ci refuse un traitement indiqué, voire même nécessaire 33/34. -
D paraît aisé d'admettre l'importance particulière de l'information du méde- cin et de la communication entre médecin et patient, lorsque le patient est sportif et notamment sportif d'élite. En raison de l'âge et de l'intensité de l'activité spor- tivedes athlètes, de nombreux problèmes et de nombreuses possibilités de traite- ment se présentent. Le succès ou l'échec des efforts entrepris détermineront la continuation de la carrière du sportif et, partant, présentent un enjeu majeur.
Périodiquement ou à la fin du traitement ou de la consultation,le patient doit au médecin une indemnité pourfrais encourus et une rétribution (art. 394 al. 3, 402 CO) 35. L'importance de la couverture d'assurance du sportif pour ces frais est évidente.
2. Lorsqu'il y a gestion d'affaires sans mandat,le médecin doit agir dans l'inté- rêt du patient, soit avec toute la diligence due et selon les règles de l'art, et selon la volonté présumée du patient 36/37. Dans cette relation juridique, comme dans cene du mandat, la volonté exprimée par le patient, même contraire à ses inté- rêts,lie le médecin dans le sens qu'il ne doit pas exécuter l'acte médical refusé par le patient.
Le médecin informe et consulte la famille (sauf insttuctions préalables contraires du patient). Les décisions de la famille ou d'autres personnes, contrairement à la volonté exprimée par le patient, ne lient le médecin que dans la mesure où elles sont dans l'intérêt du patient 38.
Intervenant sur la base de la gestion d'affaires, le médecin doit, dans la mesure du possible, se renseigner auprès du médecin traitant des faits pertinents pour le traitement et, le cas échéant, faire hospitaliser le patient 39. De telles
32 ATF 114 la 350. GUILLOD, Consentement éclairé, pp. 262; KUHN, in Handbuch, pp. 23 55. Le consentement s'entend alors dans un sens actif, participatif, comme la composante nécessaire d'une prise en charge commune entre patient et médecin; dans ce sens GUIl..LOD, Consentement éclairé, p. 40; CREITAZ, pp. 74 s. Pour l'étendue du consentement exigé, cf. section III A.
33 WIEGAND, in Handbuch, pp. 171 s. Lors de traitements entrepris, en revanche, le médecin doit respecter, au besoin contrairement aux instructions du patient, les règles de l'art. WIEGAND, in Handbuch, p. 164; BUCHER E., p. 44. Pour une discussion détaillée des incidences: GUILLOD/
MEIER, pp. 330 SS.
34 KUHN, in Handbuch, pp. 26 s., considère que, lorsque la vie du patient est en danger et que les instructions de ce dernier sont contraire aux règles de déontologie (berufsrechtswidrig), le méde~
cin est habilité à prendre les mesures indiquées. Con/ra: WIEGAND, in Handbuch, pp. 171 s.;
BUCHER E., p. 44.
35 RAMER/RENNHARD, p. 19.
36 EISNER, pp. 182 s, 190 s; BUCHER E., p. 45; GROSS, pp. 60 s. Pour des références spécifiques concernant l'euthanasie, le testament biologique, ledon d'organes, d. RAMER/RENNHARD, p. 50, ch. 16-19, pp. 259~312; REHBERG, in Handbuch, pp. 315 ss; GUILLon/MEIER, p. 327; WIE·
GAND, in Handbuch, pp. 178 s. Ce sont toutefois des problématiques qui peuvent s'avérer de moindre intérêt pratique par rapport aux sportifs. Vu leur jeune âge;on peut imaginer que la plu~
part d'entre eux n'y songent pas.
37 La volonté du patient doit être respectée également dans le cadre du mandat. Connaître celle~ci
est cependant plus difficile dans les conditions qui caractérisent les situations où le médecin inter~
vient en tant que gérant d'affaires sans mandat.
38 WIEGAND, in Handbuch, pp. 178 s, 163 s; EISNER, p. 191; BUCHER E., p. 45.
39 RAMER/RENNHARD, p. 26.
informations peuvent être particulièrement importantes lors du traitement
d'un sportif, notamment pour éviter d'administrer des substances interdites par
les règlements antidopage.
Le patient doit une rétribution au médecin, ce sans égard au succès des soins administrés par le médecin (art. 422 al. 1 et 2 CO).
3. En cas d'atteinte aux droits de la personnalité, autorisée par le sportif, le contenu de la relation, qu'on la qualifie de contractuelle ou non, dépend de la mesure que le médecin entend prendre et du degré d'acceptation par le sportif "'.
Pour ce qui concerne les tests antidopage et d'hormones, on peut admettre que le médecin doit, dans un premier temps, informer le sportif des actes pré- vus, d'éventuels problèmes qui peuvent se poser, ainsi que de la destination des analyses et des destinataires des résultats. Sur la base de ces informations, le consentement du sportif comporte, en principe, l'acceptation:
- d'être soumis au prélèvement des fluides corporels nécessaires;
- de ce que le prélèvement se fasse conformément aux règles de l'art, dans le but de minimiser les risques de santé pour le sportif et de garantir l'exactitude des analyses entreprises;
- de ce que ces échantillons soient utilisés aux seules fins prévues.
Le consentement du sportif rend licite les atteintes du médecin prévues de la sorte (art. 28 al. 2 CC). En revanche, le consentement du sportif ne justifie pas la transmission de résultats inexacts aux organisations sportives ou la communi- cation des résultats justes, faux ou provisoires à d'autres déstinataires, notam·
ment aux médias ". La détection et la communication d'autres facteurs et notamment de pathologies est également interdite ". Le médecin qui y procé- derait ne pourrait se prévaloir du consentement du sportif. L'atteinte ainsi cau- sée resterait par conséquent illicite (art. 28 al. 1 CC)·3.11 serait envisageable de qualifier l'intervention du médecin, pour ce qui dépasse le cadre des mesures envisagées d'un commun accord avec le sportif, comme gestion d'affaires sans mandat, contraire aux intérêts du maitre (art. 420 al. 1,423 CO). On abouti- rait, comme il est démontré ci-dessous, à une responsabilité du médecin égale à une responsabilité contractuelle.
Outre le devoir de coopérer dans la mesure du nécessaire lors du prélève- ment de l'échantillon de sang, un devoir d'information du sportif sur d'éven- tuels problèmes prévisibles peut être admis. Dans une relation de mandat, ces devoirs découlent du devoir de diligence des parties, et dans l'hypothèse où l'on qualifie l'intervention du médecin comme un acte illicite justifié, du devoir général de loyauté au sens de l'article 2 alinéa 1 CC. Dans les deux hypothèses, la rétribution du médecin incombe au donneur d'ordre qui, en règle générale, est lié avec le médecin par un mandat ordinaire. Pour les tests antidopage et d'hormones, les donneurs d'ordre sont, en principe, les organisations sportives supérieures, les fédérations ou les organisations olympiques.
40 WIEGANO, in Handbuch, p. 125.
41 Sous réserve d'éventueUes injonctions fondées sur le droit public, notamment en matière d'an- nonce de cas de toxicomanie.
42 ATF 119 II 222; il s'agit également de données personnelles paniculièrement dignes de protec- tion, au sens de J'anicle 3 litt. c ch.2 de la LPD (11911 225), qui sont, de ce fait, protégées par les deux législations.
43 ZINSLI, pp. 280 s, au sujet de tests HIV et SIDA.
1
C. La responsabilité civile encourue par le médecin
1. La responsabilité du médecin mandaté a un double fondement contractuel et délictuel: la violation du contrat et la violation de l'interdiction adressée à chacun de ne pas porter atteinte aux droits ~ubjectifs d'autrui, dont font partie les droits de la personnalité, notamment l'intégrité corporelle. Le patient lésé peut, de ce fait, invoquer à son choix la responsabilité contractuelle du médecin en vertu des articles 97 ss et 398 CO ou la responsabilité délictuelle de celui-ci au sens des articles 41 ss, et notamment 45 à 49 CO".
Les conditions légales pour la mise en œuvre de la responsabilité du médecin à l'un ou l'autre des deux titres évoqués sont un dommage, la violation d'un devoir contractuel" ou un acte illicite, la causalité entre l'un ou l'autre de ces derniers et la survenance du dommage et, enfin, la faute du médecin. La viola- tion du devoir du médecin peut consister en une violation du devoir de dili- gence, dont le niveau exigé est déterminé par les règles de l'art, soit des autres devoirs du mandataire, notamment du devoir d'information 46. Dans cette der- nière hypothèse, la preuve peut être apportée par le médecin que le patient aurait accepté une intervention même si l'information avait été donnée ". Le médecin répond de toute faute, qu'elle soit intentionnelle ou par négligence, grave ou légère 48. La faute est présumée dans une relation contractuelle 49, et doit être prouvée dans le cadre de la responsabilité aquilienne 50/51. Les délais de prescription des actions contractuelles sont plus longs que ceux applicables dans le cadre d'une action délictuelle".
Les cas des patients-sportifs présentent des caractéristiques qui ont pour effet d'alourdir la responsabilité du médecin: la fréquence, la complexité et la gravité des lésions, le jeune âge des patients, leur souhait de se remettre le plus vite possible au sport sans nécessairement tenir compte des chances de guérison
44 WlEGAND, in Handbuch, pp. 125 5S; EISNER, pp. 28 s; GUILLOD, Responsabilité, p. 59;
BUCHER E., p. 42. Pour une discussion de la délimitation entre-responsabilité contractuelle et aquilienne, cf. CRETrAZ, pp. 10355.
45 Quant aux subtilités et difficultés dans l'appréciation de cet élément, cf. EISNER, pp. 38 55 et références citées .
.. ATF 116 II 519, 521; 113 II 429, 432; 105 II 284. EISNER, pp. 22 ss; WIEGAND, in Handbuch, p.168.
47 WIEGANDI AEEGGLEN, p. 199. Pour l'hypothèse du dol (art. 28 CO), cf. CREITAZ, pp. 78-82.
48 GUILLOD, Responsabilité, p. 60, et les pages suivantes pour le détail de la jurisprudence en la matière et notamment l'atténuation qu'elle a apportée, au fil des décisions, à la responsabilité des médecins. CRETIAZ, pp. 129 ss, 135 ss.
4\1 Mais le contenu de l'obligation précise qui fait l'objet d'un litige peut modifier le fardeau de la preuve. CRETI AZ, p. 107.
lO ATF!08 II 59. EISNER, pp. 36 SS, 54 ss.
51 Certaines difficultés dans l'application de ces conditions se présentent en droit médical, en général, et ne manquent pas de se manifester dans la relation médecin - sportif également. Il s'agit notamment de la difficulté pour le patient de prouver la violation d'un devoir contractuel, ou l'acte illicite, ainsi que la faute du médecin. Pour les commentaires dans la doctrine, par exemple: GUlL·
WD, Responsabilité, pp. 64 s, en accord avec l'arrêt A TF 34 II 32, assimile la violation du devoir contractuel à la faute. D'autres auteurs, soutenant la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (ATF 120 11248), font une distinction à cet égard: WERRO, pp. 251 ss; CRErrAZ, pp. 129 ss;
GROSS, pp. 172 ss, 184 s. Pour la distinction entre faute et erreur, cf. GUILLOD, Responsabilité, pp.
64 ss; WERRO, pp. 256 ss; et autres références citées.
52 10 ans (art. 127 CO) pour les prétentions dans le cadre du mandat et de la gestion d'affaires, et 1 an (art. 60 al. 1 CO) dès la connaissance (de la totalité) du dommage / 10 ans depuis l'acte dom- mageable, ou prescription pénale si celle-ci est plus longue (art. 60 al. 2 CO). a. RAMER/RENN·
HARD, p. 216; GROSS, pp. 225 ss.
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définitive, les pressions dans le même sens de l'entourage du sportif, des organi- sations sportives, voire du • public. ,et enfin l'interdiction par les fédérations de l'usage de certaines substances jugées dopantes.
Lorsque la responsabilité du médecin est reconnue, ce dernier doit répara- tion du dommage et, le cas échéant, une indemnité pour tort moral, qui peuvent être réduites lorsqu'il existe des facteurs réducteurs de la faute S3.
Le dommage inclut tous les frais occasionnés au sportif pendant le traitement et pendant la période de convalescence. Il comprend une éventuelle perte de gain, ainsi que la diminution de la capacité de «travail. du sportif et, partant, des gains futurs. Les dommages subis par des personnes à sa charge au niveau de leur droit à l'entretien entrent également dans le calcul 54/55. Ces derniers sont particulièrement difficiles à chiffrer et à prouver, dans le cas d'un sportif.
La non-participation de l'athlète au sport de haut niveau influence d'une part, son potentiel de gain immédiat, et d'autre part, l'orientation de sa vie profes- sionnelle, ce qui a des répercussions sur son potentiel de gain à moyen et long terme. Mais il est, en règle générale, pratiquement impossible, et ce même los- que l'athlète est en pleine possession de ses capacités, d'évaluer ne serait-ce qu'approximativement ces potentiels, surtout à plus longue échéance.
2. Il n'y a pas unanimité, dans la jurisprudence et la doctrine, quant au fonde- ment précis et, partant, à l'étendue de la responsabilité du médecin dans le cas d'une gestion d'affaires sans mandat. Selon une ancienne jurisprudence du Tri- bunal fédéral, ainsi que de l'avis de la majorité des auteurs, la responsabilité limitée telle qu'elle ressort des articles 420 alinéa 2 et 99 alinéa 2 CO n'est pas justifiée dans l'hypothèse envisagée 56. Au contraire, le médecin obligé de par la loi d'intervenir, assume une position de garant. Son devoir de dili
g
ence estaggravé également en raison du défaut de consentement du patient' . Il s'agit d'une responsabilité pleine et entière, semblable à celle découlant du contrat.
Le médecin doit ainsi s'attendre à répondre de ses actes et omissions dans la même mesure que s'il avait conclu un mandat. Il y a lieu cependant de tenir compte, pour fixer la mesure de la diligence due, des circonstances dans les- quelles l'intervention du médecin s'est déroulée".
3. L'intervention du médecin sur demande de tiers peut, comme il a été vu auparavant, être qualifiée de mandat ou de simple acte iUicite. Dans la première hypothèse, le médecin supporte la responsabilité contractuelle et délictuelle décrite sous 1. Si, en revanche, l'intervention du médecin est envisagée seule- ment comme un acte iUicite, la responsabilité du médecin tombe sous le coup
!i3 RAMER/RENNHARD, pp. 185 •
. 54 RAM'ER/RENNHARD. pp. 218 s. La pene du droit à l'entretien constituait d'ailleurs l'objet de l'action intentée par la fille d' U. Maier contre les responsables AS, à la suite de l'accident mortel de.Ja skieuse, il y a trois ans.
55 Pour l'indemnité en cas de défaut d'information de la part du médecin: ATF 1171b 197; 108 II 59. WIEGAND. in Handbuch, pp. 182, 185 s.; RAMER/RENNHARD, pp. 218 s.s. Le médecin peut cependant se prévaloir dans ces cas du consentement hypothétique du patient, cf. WIEGAND, in Handbuch, pp. 184 s, et références citées.
S6 ATF64 Il 200 - JdT 1938 1 567. Du même avis: CRETTAZ, p. 95; GROSS, p. 61; mais non l'au- teur de la note publiée à la suite de l'arrêt dans le JdT, p. 574, ni EISNER, p. 28.
S7 Notamment lorsqu'il y a extension d'une intervention au-delà de l'étendue acceptée aupara- vant par le patieDt, cf. GROSS, pp. 60 s.
" ATF 64 n 200. CRETIAZ, p. 95; GROSS, p. 61.
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des seuls articles 41 ss CO, aux mêmes conditions que celles également décrites sous 1. La faute en ce qui concerne l'atteinte à l'intégrité corporelle s'apprécie comme en matière de mandat".
Aux moyens prévus par le Code des obligations s'ajoutent les actions défen- sives des articles 28a ss CC ... Ces dernières ne devraient, en règle générale, présenter un intérêt que par rapport aux atteintes qui suivent l'atteinte à l'inté- grité corporelle par l'intervention du médecin sur le sportif, soit dans le cadre des tests antidopage et d'hormones, les analyses ultérieures des échantillons de sang ou d'urine et la communication des résultats à des tiers. Le sportif peut, à tout moment, retirer son consentement aux actes futurs du médecin et, en parti- culier, demander au juge d'interdire ou de faire cesser des actes qui n'ont pas été autorisés 6 l
L'atteinte causée par l'intervention du médecin sur le sportif ainsi que les actes subséquents sont couverts par le consentement du sportif, et partant licites, dans la mesure où le résultat effectif a été envisagé et accepté par le sportif 62. Ce consentement couvre ainsi également, à notre sens, le risque de résultats dom- mageables non imputables à la négligence du médecin, mais pas les atteintes dues à la faute du médecin. Comme le dit M. J. Crettaz, «les actes fautifs, les interventions manquées ... constitueront... des actes punissables que le consen- tement, qui ne portait nullement sur cette conséquence, ne saurait justifier. 6J.
D. Esquisse de la responsabilité pénale du médecin
Bien que soumise au droit privé, la relation entre médecin et patient peut entraîner également, pour des faits graves, la responsabilité pénale du premier.
Les infractions pertinentes figurent aux articles 117, 122 à 125, 129 et 321 CP.
A l'exception de cette dernière disposition, qui sanctionne la violation du secret médical, elles répriment les atteintes à l'intégrité corporelle dont pourrait être responsable le médecin. Elles consacrent ainsi le principe, selon lequel toute 64
atteinte à la vie et à l'intégrité physique est interdite pénalement. Cela implique que la plupart des interventions des médecins doivent être qualifiées d'infrac- tions au Code pénal
6'.
Sportif et médecin se trouvent ainsi sur un pied d'éga- lité: ni l'un ni l'autre n'est d'emblée et en raison de la spécificité de son activité exempt de la responsabilité pénale.Il n'est pas sans intérêt pour le médecin qui s'occupe de sportifs de tenir compte du fait que son intervention peut agraver l'état de santé du patient et,
59' GROSS, p. 163, avec références Ala jurisprudence et la doctrine.
60 BUCHER A., pp. 152 SS.
61 Au besoin en requérant des mesures provisionnelles, voire superprovisionnelles. BADDELEY.
pp. 205, 231 s; BUCHER A., pp. 152 $S, 164 ...
62 BADDELEY. pp. 212 55.
6l CRETTAZ, p. 105.
64 Voir l'arrêt ATF 117 IV 15 pour l'intensité requise afin que l'acte soit qualifié d'atteinte.
6' ATF99 IV 208. WIEGAND, in Handbuch, pp. 169 s; ARZT, in An:I und Recht, p. 53. KUHN, in Consentement éclairé, p. 34, et d'autres auteurs cités prônent une qualification particulière de l'acte médical et, par conséquent, un autre régime de responsabilité.
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par là même, mener à une nouvelle et plus sévère qualification pénale. Dans cette hypothèse, il est toutefois tenu compte des circonstances particulières, notamment s'il y a intervention d'urgence en dehors du milieu médical".
Un cas de figure qui n'intéresse que le médecin dans sa relation avec les spor- tifs est celui du dopage. On peut imaginer le médecin dans le rôle d'instigateur, d'auteur ou de complice lors du dopage, au su ou à l'insu du sportif. Les lésions en résultant fondent la responsabilité pénale du médecin. Les problèmes liés au dopage seront traités globalement dans la section III B.
Pour se disculper, le médecin peut, en tout état de cause, apporter un motif justificatif. Le consentement du patient ou de son représentant légal et la loi - notamment en cas d'état de nécessité (art. 34 al. 2 CP)67 - constituent les motifs justificatifs les plus importants.
L'exigence et la validité du consentement de la victime ou de Son représen- tant s'apprécient sur la base des dispositions du Code civil·'.
Pour que le médecin réponde des conséquences de son acte dommageable, il faut, outre la réalisation de l'infraction et l'absence d'un motif justificatif, un lien de causalité entre la lésion et le traitement et, dans certains cas, que le lésé porte plainte (art. 123 et 126, 321 cp)69no.
ill. Réflexions sur quelques problèmes particuliers A. Le consentement du patient
1. Les principes applicables
Le devoir de recueiUir le consentement du patient trouve son fondement dans les droits de la personnalité, plus spécifiquement dans le droit de chacun de décider librement de son corps 71. Le consentement du patient a comme effet d'enlever, dans la plupart des cas, l'illicéité à l'acte médical (art. 28 al. 2 CC) 72.
Il est, de ce fait, primordial pour le médecin. .
Lorsqu'une relation durable entre le médecin et le sportif est établie, le consentement initial doit être renouvelé avant chaque nouvelle étape du traite- ment 73. Un éventuel consentement préalable et global du patient constitue un engagement excessif au sens de l'article 27 CC et n'est pas valable 74.
66 REHBERG, in Handbuch, pp. 314 S.
67 REHBERG, in Handbucb, pp. 304
ss.
611 REHBERG, in Handbucb, pp. 306 ss; ARz'r, inArll und Recht, pp. 60 s. POU! le consentement au dopage, cf. ci-après l i B.
69 REHBERG, in Handbucb, p. 315.
70 )1 est à Doter qu'une procédure pénale ouverte. d'office peut s'avérer être la conséquence insoupçonnée et 000 désirée de l'introduction, par la victime, d'une procédure civile. PAGE, p.
107.
71 ATF 119 11456; 11BIa 427 et jurisprudences antérieures citées. GUlU..oO, Consentement 6clairé, pp. 67 ss; BUCHER E., p. 42; ARzr, inA,:z.t und Recht, p. 53; BUCHER A., pp. 139 ss; BAD·
DELEY, pp. 205 ss, pour la fonction de l'article 27 CC: pp. 213 SS.
72 AlF 113 lb 420.
13 ARxr, in AnI und Recht, pp. 60 s.
1. De même que la simple signature sur des formulaires préimprimés, cf. WIEGAND, in Handbuch, p.170.
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JI appartient au patient capable de discernement, mineur ou majeur, de consentir et sa volonté doit être respectée par le médecin ". L'intervention sur l'incapable de discernement doit être approuvée par le représentant de celui-ci.
Ce consentement obéit à des règles spécifiques sur lesquelles il convient de revenir ci-dessous, sous 3.
Le consentement peut être présumé pour les examens courants et les actes thérapeutiques nécessaires ou utiles qui ne présentent pas de risques spéciaux et ne constituent pas d'atteintes importantes, durables ou définitives à l'inté- grité physique du patient 1 •• Dans les cas où un traitement plus important doit être envisagé, le consentement doit être manifeste ", mais sans qu'une forme particulière ne soit exigée. Des actes concluants suffisent 78.
Pour être valable au regard tant du droit de la personnalité que du droit du mandat, le consentement doit être éclairé 19. Cela présuppose que le patient ait reçu toute information utile par le médecin pour forger son opinion en connais- sance de cause.
2. Le droit à l'information
Le médecin se doit, en principe, d'informer le patient sur tous les facteurs qui influencent la décision du patient: diagnostic, thérapie(s) envisageable(s), ris- ques, conséquences d'une renonciation il un traitement, coûts dont les hono- raires, durée et degré d'une éventelle incapacité de travail, prise en charge par les assurances 80. Les articles 28 CC et 398 alinéa 2 CO fondent ce devoir 81. La jeunesse des sportifs et leur manque de connaissances et expérience, loin de diminuer le devoir d'information du médecin, au contraire l'élargissent. Pour satisfaire à son devoir d'information,le médecin doit éventuellement consacrer plus de temps et insister davantage sur la prise de conscience des enjeux auprès du sportif qu'auprès d'autres patients.
L'étendue et le détail de l'information notamment sur l'état de santé et les chances de réussite de la thérapie envisagée dépendent, selon la doctrine, du cas concret". Dans les cas où une information complète met en danger la santé psychique et, indirectement, physique du patient, il est admis que l'information
" ATF 1081161; 10511 287. EI5NER, p. 159; WIEGAND, in Handbucb, p. 151; pourlacomparai·
son avec d'autres consentements excessifs du sportif, cf. BADDELEY, pp. 213 88, Voir également ci-dessl;ls, les explications relatives au contenu du mandat.
,. ATF 6611 34. KUHN, in Handbuch, p. 23; BUCHER A., p. 140.
77 Sauf en cas d'avortement, où le consentement pai écrit est exigé. KUHN, in Handbucb, pp. 24 ss;
CtumAZ, pp. 76 S.
78 WIEGAND, in Handbuch, p. 169. Autre est la question de savoir comment le médecin prouve qu'il a rempli son devoir d'information et que, par conséquent, le consentement était éclairé.
79 ATF 114 la 350. WIEGANO, in Handbucb, pp. 125 ss; BUCHER E., p. 45.
80 ATF 114 la 350. GUIlLOD, Mouvement, p. 73; CRETTAZ, p. 77; EISNER, pp. 174 S, 163 ss; pour toutes les questions concernant l'information due, en particulier WIEGAND, in Handbuch, pp. 119 ss; WIEGAND, recht; WlEGANO/ ABEGGLEN.
lU La question de savoir si le fondement du devoir d'informatioo est de nature contractuelle ou r6sulte des droits de la personnalité du patient, est controversée. ATF 114 la 350. WIEGAND, in Handbucb, pp. 180 s.; ElSNER, pp. 24 ss, 54 ss. WlEGAND, in Handbucb, pp. 190 ss, distingue l'in·
formation concernant le traitement de celle relative au suivi du traitement et en déduit une autre qualification de la violation de ces devoirs et d'autres conséquences.
82 WIEGAND, in Handbuch, pp. 130 S8; GUiLLOD, Consentement éclairé, p. 127; EISNER, pp.
17055.
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peut être réduite 83. D'une manière générale, le médecin devrait user de ce «pri- vilège thérapeutique» avec beaucoup de prudence 84. Pour les sportifs spécifi- quement, le bien que représente la santé revêt une telle importance qu'il ne parait, en règle générale, pas défendable de ne pas permettre aux patients de prendre les décisions nécessaires en toute connaissance de cause, voire même de les y obliger. Il s'ensuit que lors de traitements pour des lésions sportives, notam- ment celles encourues par des sportifs de pointe, le privilège thérapeutique devrait se trouver appliqué encore plus rarement que dans les autres cas. A for- tiori, une information incomplète n'est pas justifiée lorsqu'un traitement pré- ventif ou une mesure destinée à optimaliser les performances sont envisagés.
Quel est le devoir du médecin, face au patient qui, par exemple par impa- tience ou par crainte, ne veut pas être informé, voire même qui serait prêt à délier le médecin formellement de son devoir d'information? Une renonciation préalable et générale à l'information par le patient se heurte à l'interdiction des articles 27 CC et 19 alinéa 2 CO et est noUe". Dans des situations spécifiques, W!e renonciation ponctuelle peut éventuellement être valable en tant que renonciation à l'exercice du droit à l'information 86. En règle générale cepen- dant, jurisprudence et doctrine s'accordent à imposer au médecin un devoir d'information minimum, relatif à la nécessité, au type et aux risques du traite- ment envisagé 87/88. Comme le soulève, à juste titre, M. W. Wiegand, si un patient ne veut absolument rien entendre à ce sujet, il faut soit douter de sa volonté d'être traité", soit de sa capacité, de discernement.
Soulignons que l'information doit également porter sur les effets des médica- ments prescrits "'. La question se pose de savoir si et dans quelle mesure cette information doit porter également sur la présence de substances interdites par les fédérations dans les médicaments prescrits. Les conséquences de la réponse à cette question peuvent être considérables pour le médecin au niveau de l'in- formation qu'il doit se procurer et de la responsabilité qu'il encourt. La réponse dépend de la relation concrète entre médecin et sportif. Les devoirs du médecin de famille ne sauraient être les mêmes que ceux du médecin attitré du sportif d'élite. En tous les cas, il ne paraît pas exagéré de rendre ce dernier pleinement responsable de la conformité des médicaments administrés aux listes des orga- nisations sportives.
83 ATF 105 Il.287. EISNER, pp. 159, 183 ss; GUlUOD, Consentement éclairé, pp. 54, 192 ss;
CRETIAZ, pp. 77 S.; WIEGANO, in Handbuch, pp. 142 S.
84 BRÜHWlLER-F'RÊSEY, pp. 1885; ZUPPI. p. 128; PAGE, p. 111. Mais comme le dit ce dernier auteur (p. 11S),le médecin eogage alors sa responsabilité puisqu'il n'a pas pu obtenir un consente- ment qui couvre tous ses actes passés et propositions futures.
85 WIEGAND, in Handbuch. p. 166; d'un avis nuancé et plutôt en favew d'une renonciation vala- ble: BUCHER E., p. 46.
86 Références chez WIEGAND, in Handbuch, p. 164.
87 ATF lOS U 287. WIEGAND, in Handbucb, p. 165; d'un point de vue semblable, EISNER, pp.
181 S.
88 Intéressant, è ce sujet. une récente jurisprudence zurichoise: une femme médecin fut oondam- née ptnalement (art. 127 CP) pooc avoir laiss6 panir un patient, veDU la ronsulter ~ la suite d'une chute, maîs qui ne voulait pas se soumettre au traitement pr«onisé, sans même l'informer des ris- ques et pour faute dans le traîtement (absence de radiographie); le patient est mort quelques jours plus tard de lésions oérébra1es dues à la chute. Cf. NZZ, 27.6.1996, p. 53.
89 WIEGANO, in Handbuch, p. 165, note 187.
90 Cela tomberait de toute vraisemblance sous la notion de la cSicherungsaufldirunga, cf. WIE- GAND, in Handbucb, pp. 190 s, également in Handbuch, pp. 1295., et recht, p. 150.
En ce qui concerne l'information sur les coûts et leur prise en charge par les assurances, le Tribunal fédéral impose au médecin un devoir d'information assez étendu, ce qui importe tout particulièrement pour le sportif'l.
Mentionnons encore, en raison de sa pertinence pour les sportifs, le devoir du médecin d'informer le patient au sujet de fautes-médicales qu'il aurait com-
mises. Ce devoir n'est pas admis, sur un plan général, par tous les auteurs ". Il paraît justifié cependant de l'imposer au médecin par rapport à ses patients sportifs. Ce pour plusieurs raisons, notamment à cause du taux élévé des lésions et du risque important de complications, qui, à leur tour, augmentent la possibi- lité de fautes médicales ainsi que la nécessité de traitements futurs. A cela s'ajoute que le succès de ces derniers présuppose une information détaillée sur les traitemets antérieurs.
En résumé, les principes généraux en matière d'information et de consente- ment s'appliquent également dans la relation entre médecin et sportif, avec cependant comme réserve que le médecin devrait user du 'privilège thérapeu- tique» encore plus rarement dans cette relation que dans celle le liant à un patient ordinaire. En effet, vu les enjeux que représente la santé pour le sportif et l'investissement émotionnel qu'implique souvent le sport, l'absence d'infor- mation ou une information incomplète ne paraissent pas justifiées, ce d'autant moins que l'intervention envisagée influence non seulement la santé mais éga- lement le futur sportif du patient. Il est manifeste que le fait que le sportif est, le plus souvent, un patient bien jeune et inexpérimenté peut alourdir le devoir du médecin et l'obliger à investir plus de temps pour les informations et explica- tions qui s'imposent. La pratique des médecins, telle qu'elle est décrite par les auteurs et vécue par tout un chacun, peut fonder des craintes quant au respect de cette exigence en général et par rapport aux sportifs, en particulier 93.
3. Le cas particulier des sportifs mineurs
En principe, le mineur est représenté dans ses relations avec des tiers par son représentant légal, soit ses parents ou son tuteur (art. 19 al. 1 CC) ". L'applica- tion de cette règle souffre cependant une exception notable, en vertu de l'article 19 alinéa 2 CC, dans la relation entre médecin et patient mineur capable de dis- cernement. En tant qu'exercice d'un droit strictement personnel au sens de l'ar- ticle 19 alinéa 2 CC, le consentement à l'acte médical appartient au mineur capable de discernement seul". Le préalable logique de ce ptincipe est qu'il a également le droit d'être informé.
n
est intéressant, dans le cadre du sujet ici traité, de constater que le Tribunal fédéral a néanmoins jugé comme constitutionnelle, en raison de la protection accrue qu'elle offre aux mineurs, une disposition de la loi genevoise qui exige le consentement des mineurs capables de discernement et de leur représentant'1
ATF 11911456.512 EISNER, pp. 17S s; contre un tel devoir du médecin WIEGAND, in Handbuch, p. 129.
93 Cf. GUILLOD, Consentement éclairé, pp. 70 ss.
rM Pour plus de détails, NAGEU, pp. 28 ss; BUCHER A'I pp. 45 s.
" ATF 114 la 350. EISNER, pp. 187 s; WIEGAND, i. lhndbuch, pp. 1575,160 5., BUCHER E., p.
43; EISNER, p. 188; BRÛHWlLER-F'R1:sEY, pp. 16485.
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