René DEKKERS
Professeur aux Universités de Bruxelles et de Oand.
Des méfaits de la stipulatio
Extrait de la
Revue Internationale des Droits de l'Antiquité Tome IV — 1950
( M E L A N G E S F E R N A N D D E V I S S C H E R ) TOME I I I
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B R U X E L L E S
g P I C E I N T E R N A T I O N A L D E L I B R A I R I E
p a r KBNé DBKKERS,
Professeur aux Universités de Bruxelles et de Gand.
1. Donc, en droit romain classique, il existe quatre espèces de contrats. L'on peut s'obliger verMs, litteris, re ou con- sensu (^).
C'est là une énnmération. Ce n'est pas une classification. Car les quatre termes n'appartiennent pas au même genre.
En effet, les catégories re et consensu indiquent des con- trats particuliers, possédant un contenu propre, désigné par un nom spécifique : depositum, mandatum, emptio venditio, e t c . . En cas de procès, une clause de la formule prétorienne est des- tinée à contenir cette qualification : c'est la demonstratio.
Enfin, comme ces contrats sont spéciaux, ils sont aussi en nom- bre limité.
Au contraire, les catégories verbis et Utteris ne désignent pas des contrats particuliers, mais des manières générales de con- tracter. L'on peut, Utteris et surtout verMs, conclure n'im- porte quelle espèce de convention, au sens moderne ; y com- pris chacune de celles qui se contractent, par ailleurs, re ou consensu. Le contrat verMs — pour nous attacher à celui-là — ne se caractérise nullement par son contenu ; car les parties peuvent lui donner n'importe quel contenu. Il n'est pas sujet à demonstratio, à qualification ; car il se prête, selon l'usage que les parties en ont fait, à n'importe quelle qualification. Il
(1) GAIUS, 3, 89.
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se caractérise par sa forme solennelle. Quant à ses applications concrètes, elles sont en nombre illimité.
2. Derrière les quatre catégories de contrats qu'énumère Gains se cachent donc deux conceptions foncièrement diffé- rentes du contrat :
d'une part, celle des contrats que nous pourrions, pour abré- ger, qualifier de « spéciaux », et qui se définissent par l'inté- rieur, par les obligations qu'ils créent à charge de l'une et/ou l'autre des parties ;
d'autre part, celle des contrats « généraux » (^), réceptacles de toutes obligations conventionnelles quelconques, et qui se définissent uniquement par leur aspect, par l'extérieur (^).
3. De ces deux conceptions du contrat, les juristes modernes ne connaissent plus guère que celle des contrats spéciaux. Nous définissons un contrat par l'intérieur, par son contenu. La loi elle-même nous y convie (*).
(2) « Overall-eontracten », dirait E. M. MEIJEBS (De algemene hegrip- pen van het hurgerlijk recht, Leiden, 1948, p. 109).
Cf. les « contracts under seal » du droit anglais, par opposition aux
< simple contracts » : B. JENKS, A Digest of English civil law, I, n" 215.
(3) Dans son remarquable ouvrage, précité (p. 309 et suiv.), MEIJEKS indique encore d'autres classifications des contrats. L'on peut classer les contrats, dit l'éminent juriste, non seulement d'après la forme ou le contenu, mais encore : d'après les modalités des obligations qu'ils con- tiennent (terme, condition, aléa), leur caractère bilatéral ou unilatéral, le but poursuivi par les parties, la personne du créancier ou de débiteur.
(4) Tous les codes civils modernes décrivent les principaux contrats d'après leur contenu. Citons par exemple les codes civils
français (de 1804), art. 1387 à 2091;
néerlandais (de 1838), art. 194 à 222, et 1493 à 1901;
allemand (de 1896), art. 433 à 799, et 1432 à 1557;
suisse (de 1907), art. 179 à 247; et code des obligations (de 1911), art.
187 à 715 ;
italien (de 1942), art. 159 à 230, et 1470 à 1986.
Voy. pour le droit anglais : JENKS, Digest, I, n° 389 à 726.
Il en résulte que nous avons peine à concevoir encore la pos- sibilité d'une autre définition des contrats, d'une définition par l'extérieur, par la forme (^). Et même quand nous avons fait l'effort nécessaire pour y parvenir, nous avons tendance à la reléguer à l'arrière-plan. Pour nous, l'idée du contrat gé- néral — et notamment du contrat verbis —• fait figure de curio- sité historique.
C'est lui faire une grande et surtout une dangereuse injus- tice.
4. Une grande injustice.
A Rome, en effet, la théorie des obligations conventionnelles s'est formée, non pas dans le cadre des contrats spéciaux, mais dans celui du contrat général par excellence, la stipulatio.
(Et quand nous parlons de la formation de la pensée juri- dique à Rome, nous parlons en même temps, on le sait, de la pensée juridique universelle).
Les premiers contrats spéciaux ne sont apparus à Rome qu'assez tard, au dernier siècle de la République, avec la notion de la bona fides, qui les anime. Ces contrats spéciaux avaient assurément la plus haute importance économique ; ils devaient servir au commerce international ; et c'est pourquoi ils nous éblouissent quelque peu. Ils n'en sont pas moins restés, en droit, des exceptions. Et l'on peut compter sur les doigts le nombre de ces exceptions, telles qu'elles se développent lente-
(5) Le droit moderne connaît assurément des contrats dont la validité est soumise à certaines formes ; par exemple à la forme authentique (contrats dits solennels du droit français ; art. 11 du code suisse des obli- gations). Mais alors la forme se greffe sur la classification des contrats spéciaux. C'est tel ou tel contrat spécial (donation, hypothèque, contrat de mariage) qui est assujetti à cette forme.
L'institution moderne qui se rapproche le plus de la notion des contrats généraux est la lettre do change, qui n'est pas proprement un contrat, mais qui se définit néanmoins par sa forme. Et par exemple, sa forme suffit à lui donner un caractère commercial (code de commerce, liv. 1, titre 1, art. 2).
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ment de Cicéron (^) à Gains C), et de Gains à Justinien (').
Ce n'est qu'en droit moderne que ces exceptions sont deve- nues la règle (').
A Kome, au contraire, la règle était le contrat verMs, de droit strict.
Issu vraisemblablement de la sponsio, dont les racines plon- gent dans la préhistoire (^'*), le contrat verhis s'est perpétué, sous le nom de stipulatio, à travers les dix siècles qui séparent la loi des X I I Tables (environ 450 avant J.C.) i^"^) du règne de Justinien (mort en 565 après J.C). Et il est déjà très signi- ficatif que la stipulatio occupe encore une place considérable dans les compilations de cet empereur ("), puisqu'à son épo- que, le droit strict et le formalisme retournaient en poussière.
(6) CicÊBON (De officiis, III, 17, 70) mentionne (outre Vactio tutelae, qui n'est pas contractuelle) : les actions pro socio, fiduciae, mandati, empti venditi et locati conducti.
(7) GAIUS (4, 62) ajoute Vactio depositi (et les actions negoUorum gestorum et rei uxoriae, qui ne sont pas contractuelles).
(8) JU8TINIE3Ï (Institutes, 4, 6 de actionihus 28) ajoute (outre les ac-
tions familiae erciscundue et conimuni dividundo, qui ne sont pas contrac- tuelles) : les actions commodati, pigneraticia et praescriptis verMs.
(9) Voy. les codes civils français, art. 1134 ; néerlandais, art. 1374 ; allemand, art. 157.
(10) Bornons-nous à citer : A. MAGDELAIN, Essai sur les origines de la sponsio, Paris 1943 ; et FRANZ LEIFER, Die Herkunft von sponsio und sti- pulatio, dans le Bulletino dell'Istituto di Diritto Romano, 1936, p. 160 à 218.
Sur la sponsio Internationale : F. DE VISSCHER, Le régime romain de la noxalité, Bruxelles, 1947, p. 88 et suiv.
(10a) La stipulatio existait déjà dans le droit des XII Tables : GAIUS, 4, 17a.
(11) Il suffit de parcourir : le Digeste, livres 45 et 46 ; le Code, livre 8, titres 37 à 45;
les Institutes, livre 3, titres 15 à 20.
GAIUS, au cœur de l'âge classique, juge encore utile d'écrire un De verhorum ol)Ugationt})us Uhri III. Sans compter ses Institutes, 3, 92 à 127.
et que nul ne s'y est acharné davantage que Justinien lui- même (^^).
Mais l'importance de la stipulatio se dégage aussi des faits suivants :
C'est à propos de la stipulatio que les jurisconsultes exami- nent la plupart des difficultés qui formeront les chapitres de la théorie générale des contrats (^^). Ou si l'on préfère : c'est dans la matière de la stipulatio que les modernes puisèrent les éléments d'une théorie générale des contrats (").
La théorie de la nullité des contrats se trouve, encore sous
(12) Rappelons-nous certaines de ses diatribes à l'adresse de l'ancien droit :
C. 5, 13 de rei iixoriae actione in ex stipulatu actione transfusa;
C. 7, 25 de nudo ex jure Quiritium tollendo;
C. 7, 31 de usucapione transfortnanda et de suMata differentia rerum mancipi et nec mancipi;
C. 8, 31 de novationiJ)U8 8; e t c . .
(13) Au titre De verhorum oMigationihus, l'un des plus longs du Digeste (45, 1), on trouve — pêle-mêle, selon la méthode casuistique des Romains
— les matières suivantes : l'objet de l'obligation (loi 2) ;
la transmission de l'obligation par succession (lois 2, 2; 92) ; la condition et le terme (lois 7 et suiv., 41 à 48, 56, 63, 69, 73, 98, 100, 108, 113, 115, 120, 137) ;
l'erreur (lois 22 et suiv. ; comp. toutefois infra, n° 9) ; la cause illicite (lois 26, 27, 61, 107) ;
le dol (loi 36) ;
la promesse pour autrui (lois 38, 83) ; la stipulation pour autrui (loi 38, 17 à 23) ; les obligations indivisibles (lois 54, 72, 85, 86) ; l'interprétation des contrats (lois 80, 106) ; la demeure (loi 91) ;
l'incapacité (lois 101, 127, 141) ; les obligations alternatives (lois 105, 112) ; les intérêts moratoires (loi 135) ;
Vexécution du contrat (lois 137, 138) ; e t c . .
(14) J. C. VAN OVEN, Leerboek van Romeinsch Privaatrecht, (Leiden, 2*
druli, 1946), p. 184, in fine; ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, 2' éd., p. 297.
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Justinien, dans les titres intitulés : De inutilïbus stipulatio- nibus (^^).
La stipulatio fournit aux jurisconsultes romains plusieurs occasions d'énoncer des règles générales de droit (^^).
Et quand il leur arrive d'exposer une règle de ce genre à propos d'une autre matière que la stipulatio (par exemple à propos des testaments, des voies d'acquérir ou des contrats de bonne foi), ils éprouvent instinctivement le besoin de faire un rapprochement avec la stipulatio (^'').
Le moyen par excellence d'éteindre une dette est Vaccepti- latio (^^), symétrique à la stipulatio (^'). Au point que pour faire remise d'une dette non contractuelle, ou née d'un autre
contrat que la stipulatio, il fallait d'abord avoir coulé cette dette dans le moule d'une stipulatio, pour pouvoir l'éteindre ensuite par acceptilatio (^).
Même chose pour l'apurement de compte : le créancier déduit
(15) C. 8, 38; J. 3, 19. Voy. aussi GAIUS, 3, 97 à 109.
(16) Par exemple : D. 45, 1 de veri. oM., 26 {ffeneraïiter novimus) ; iUd., 30 (sciendum est generaliter) ; e t c . .
(17) On trouve l'expression Sicut in stipulattonibus, ou d'autres équi- valentes, dans 15, 1 de peculio, 3, 11 ; D. 18, 1 de contrah. emptione, 34, 6 ; D. 18, 6 de perte, et comm., S, pr. ; D. 41, 1 de adquir. r. d., 37, 3 ; D. 45, 1 de verb. oW., 35, 2 ; D. 46, 7 judicatum solvi, 19, 2 ; D. 50, 17 de div.
reg., 34; e t c . . Voy. aussi D. 44, 7 de oll. et act., 11.
(18) Littéralement, acceptum ferre signifie « acter une recette >. Cela suppose que Vacceptilatio primitive se faisait par écrit {litteris), et con-
tre paiement. GAIUS (3, 169) nous la décrit au contraire comme un acte oral (verhis), sans paiement (veluti imaginaria solutio). Il nous paraît manifeste que GAIUS emploie le mot dans un sens dérivé; car dans son sens propre, acceptilatio est le contraire d'expensilatio {expensum ferre,
« a c t e r une dépense»). Mais qu'elle serve de quittance {litteris) ou de remise de dette {verhis), dans les deux cas Vacceptilatio éteint l'obliga- tion.
(19) On sait que dans la stipulatio, c'est le créancier qui interroge et le débiteur qui répond; tandis que dans Vacceptilatio (verhig), c'est le débiteur qui interroge et le créancier qui répond : GAIUS, 3, 169. Les rôles sont renversés.
(20) GAIUS, 3, 170.
toutes ses créances en une stipulatio unique, mise ensuite à néant par une acceptilatio (^').
Quand le préteur veut imposer aux parties une obligation non prévue par la loi, que leur fait-il faire ? Une stipulatio {^^^).
Et il n'est pas surprenant que les populations nouvellement soumises au droit romain aient été fascinées par la stipulatio.
Elles en empruntèrent les formes pour recouvrir et consolider les actes les plus variés de leur propre droit : contrats (notam- ment contrats écrits), affranchissements, testaments, e t c . . (^^)
5. Mais pourquoi chercher si loin ? La simple terminologie est là pour nous révéler, d'une façon inconsciente — et partant, d'autant plus précieuse —, la toute puissance de la stipulatio, dans les siècles décisifs où la pensée juridique accomplissait sa marche ascendante.
Il est arrivé, en effet, à chacun des verbes qui décrivent l'activité des parties dans la stipulatio, de survivre à celle-ci, mais un sens dérivé de leur sens propre et primitif ; or, rien ne trahit mieux l'usage constant que l'on faisait de ces verbes, c'est-à-dire de la stipulatio.
6. L'on sait que dans la stipulatio, les deux parties doivent parler {^^) ; et c'est bien pour cette raison que Gaius dit qu'elles contractent verbis (^*).
(21) Stipulation aquilienne : D. 46, 4 de acceptilatione, 18, 1.
(21a) D. 46, 5 de sUpulationihus praetoriis.
Exemples : cautio judicatum aolvi, cautio rem pupilU saîvam fore, cautio usufrtcctuaria, e t c . .
La plupart de ces stipulations forcées devinrent clauses de style. Voy.
pour les deux dernières, le code civil français, art. 450 et 601.
(22) Voy. GiRABD, Manuel, 8* éd., p. 521, note 4, citant L. M i r n a s (pour l'Empire d'Orient) et H. BnuNNEas (pour l'Empire d'Occident).
(23) Stipulatio non potest confiai nisi utroque loquente, écrit UUIEN (D. 45, 1 de verl. obi., 1, pr.).
(24) On lie les bœufs par les cornes, dit un vieil adage, et les hommes par les paroles.
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a) Le créancier prend d'abord la parole. Il demande au dé- biteur : « Képonds-tu de faire telle chose » ? Spondesne î
Poser cette question, c'est proprement stipulari (^).
Mais ce n'est pas dans ce sens-là que le verbe stipulari s'est conservé, jusqu'à donner naissance au français «stipuler».
« Stipuler » vient d'un sens dérivé, donc d'un second sens, de stipulari. Stipuler ne signifie plus du tout : « poser la ques- tion dans la stipulatio », —- pour la bonne raison que la stipu- latio n'existe plus. Stipuler signifie aujourd'hui : « se faire pro- mettre », •— n'importe comment. Stipuler désigne l'activité de tout créancier contractuel quelconque. En d'autres termes, le verbe qui décrivait primitivement l'activité du créancier dans la seule stipulatio, sert de nos jours à désigner l'activité du créancier dans n'importe quel contrat.
C'est qu'en effet, la stipulatio, c'était n'importe quel contrat.
C'était tous les contrats.
6) Même remarque pour l'activité du débiteur.
Après que le créancier l'eût questionné, le débiteur devait répondre, en termes consacrés. Spondeo.
Cet acte du débiteur est connu sous le nom de promittere, qui a donné le français « promettre ». Mais encore une fois,
« promettre » a un sens dérivé.
Promittere signifie littéralement : mettre en avant, jeter de- vant soi {pro -j- mittere). Et cette image décrit fidèlement le geste que faisait sans doute, au début, le débiteur, au moment de parler : le geste du serment. Car la stipulatio n'est qu'un serment sécularisé. La question et la réponse, qui composent la stipulatio, découlent des usages de la délation de serment,
(25) L'étymologie de ce mot reste obscure. Les uns la cherchent dans gtips (pièce de monnaie), et donnent comme sens premier à stipulari :
« se faire promettre une somme d'argent », ce qui cadre d'ailleurs avec les données historiques. Les autres rattachent stipulari à stipula (fétu, baguette), qui à son tour évoquerait la lance (hasta, vindicta, festuca), symbole de la personnalité du guerrier : pour lier le débiteur, le créan- cier aurait exigé la remise de l'arme la plus précieuse du débiteur. Voy.
LEITER, dans B.I.D.R., 1936, p. 174.
tels que nous les connaissons encore. Celui qui défère le ser- ment en propose en même temps la formule ( = spondesne ?) ; celui qui prête le serment prononce la formule qu'on lui a pour ainsi dire mise en bouche ( = spondeo). Or, pour prêter serment, le débiteur levait la main droite [dextram pro mit- tere) ; et c'est ce geste, lié aux paroles d'engagement, qui a fini par donner son nom à l'engagement même (^^).
Ainsi, tant du côté du débiteur que de celui du créancier, le langage courant révèle l'omniprésence, en droit classique, de la sUpulatio. De sorte que l'on peut tenir pour acquis que lorsque les Romains songeaient à « un contrat », c'était la sUpulatio qu'ils avaient à l'esprit.
7. Mais nous disions qu'il y avait, à sous-estimer l'importance de la stipulatio dans la formation de la pensée juridique, non seulement une grande, mais surtout une dangereuse injustice.
Voici ce que nous entendons par là.
Comme la stipulatio était formaliste, et de droit strict, on devine que les constructions juridiques bâties sur elle avaient à leur tour les mêmes caractères. Moule sévère, gangue rigide, la stipulatio n'offrait pas la souplesse nécessaire pour se prêter aux progrès du droit.
E t en effet, dans bien des questions, la hantise de la stipu- latio paralysa l'évolution des institutions. Elle empêcha d'at- teindre aisément certaines règles, commandées par les besoins d'une société qui ne cessait de s'étendre et de se compliquer.
En d'autres termes, la stipulatio, parce qu'elle était à la fois essentielle et gênante, eut pour la théorie comme pour la pra- tique du droit des conséquences parfois néfastes. E t voilà pour- quoi les juristes modernes ne peuvent la perdre de vue. La stipulatio doit être pour nous un de ces souvenirs qui servent,
(26) HuvELiN, Cours de droit romain, II, p. 51; GIBARD, Manuel, 8°' éd., p. 157.
Spondeo aurait la même racine que le grec airévSu, faire des libations (à l'occasion d'un serment) ; « Eidopfer » : LEIFER, dans B.I.D.R., 1936, p. 163.
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non point d'exemple, mais d'avertissement. Gardons-nous d'imi- ter ou seulement de vanter la stipulatio ; mais par contre, nous risquerions de mal comprendre notre droit si nous la passions sous silence.
8. Tel est le point que nous voudrions illustrer dans ces pages, que nous offrons en respectueux hommage au jubilaire de ce jour, à notre éminent collègue. Monsieur Fernand De Visscher.
Essayons de montrer les effets néfastes que produisit la stipu- latio, par exemple, dans les matières suivantes (^^) :
A) les vices du consentement ;
B) la promesse abstraite, et la théorie de la cause ; G) le cautionnement ;
D) la solidarité ;
E) la stipulation pour autrui ; F) la promesse pour autrui ;
G) la représentation ;
H) la responsabilité contractuelle ; / ) la novation ;
J) la compensation.
9. A) Les vices du consentement.
L'erreur, le dol, la violence, n'affectaient en rien la validité de la stipulatio. Que le débiteur se soit trompé sur la portée de son engagement ; qu'il ait été trompé par son créancier ; qu'il ait été victime de menaces : tout cela restait à côté de la question. Avait-il parlé ? Avait-il répondu spondeo ? C'était tout ce qu'il fallait savoir : il était lié (^'').
(2(5a) Voy. encore, sur le mandatum post mortem, C. SANFILIPPO, Studl Solazzi, p. 554-567.
(27) PAUL nous dit (D. 44, 7 de ohl. et act., 3, 2) que si la question et la réponse ont été échangées « pour rire » (per jocuni), il ne naît aucune obligation. Cet enseignement correspondait vraisemMablement h l'inter- prétation régnant à son époque, et déjà reçue à la fin de la république (VARHON, De lingua latina, VI, 72). Mais nous siommes convaincu qu'au
Au dernier siècle de la République (^), le préteur corrigea sur certains points cette rigueur du droit. Il inventa Vexceptio doli et Vactio de dolo, Vexceptio metus et Vactio metus, jetant ainsi les bases d'une théorie qui ne s'édifiera qu'à l'époque mo- derne, sous le nom de « vices du consentement » {^^^).
Remarquons que l'édit du préteur ne contient rien de sem- blable pour le cas de l'erreur. Cette matière-là fut laissée aux méditations des jurisconsultes : elle était sans doute moins urgente, et surtout plus délicate (^'). Il semble qu'en droit classique, l'erreur ne fut jamais retenue comme cause de nul- lité d'une stipulatio (^). Les jurisconsultes s'en occupent sur- tout dans les conventions de bonne foi, spécialement dans la vente (^^). Mais on sait que là-même, ils restèrent profondé- ment divisés, — sous l'influence des doctrines philosophiques auxquelles ils adhéraient ; car stoïciens et péripatéticiens pro- fessaient, sur la réalité des choses de ce monde, des vues dia- métralement opposées {^).
temps des X I I Tables, c'était exactement le contraire : une stipulatio, même per jocum, liait le débiteur ; car en ce temps-là, — pour parler comme M. DE VISSCHEB, — le rite créait le droit.
(28) GIRARD, Manuel, 8"' éd., pp. 446 et 450.
(28a) Voy. POTHIER, Traité des Obligations, n° 28; et les articles de VAN OVEN, dans Tijdskrif vir hedendaagse Romeins Hollandse reg, 1948, p. 18 et 1939, p. 42.
(29) Car la théorie de l'erreur met en jeu la sécurité contractuelle : DE PAGE, Traité de droit civil belge, 1, n° 46.
(30) Cf. D. 45, 1 de verb. obi., 22.
(31) Voy. D. 18, 1 de contrah. empt., 9 à 15, 57 ; D. 19, 1 de act. empti, 4, 6 et 21; e t c . .
(32) Voy. GEORGES CORNIL, Philosophie et droit privé, dans Revue de droit international et de législation comparée, 1907, pp. 511 à 522.
C'est cette réalité des choses que les jurisconsultes désignaient du nom de substantia. D'où la théorie de l'erreur « sur la substance », qui passa dans l'article 1110 du code civil français (art. 1358 du code civil néerlan- dais) , — pour y recevoir, il est vrai, une interprétation purement pragma- tique. Aujourd'hui, la « substance » du contrat désigne tout simplement
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10. B) La promesse abstraite, et la théorie de la cause.
Puisque la stipulatio liait le débiteur par la seule vertu ex- terne des paroles qu'il avait prononcées, elle permettait les promesses dites abstraites, c'est-à-dire détachées de toute justi- fication interne. Quand le créancier demandait à son débiteur :
« Promets-tu de me payer 1.000 ? », et que le débiteur répon- dait : « J e le promets», le débiteur devait payer 1.000, sans que l'on soulevât la question de savoir ce que représentaient ces 1.000. Etait-ce un prix d'achat ? Le remboursement d'un prêt ? Une donation ? Un loyer ? Peu importait. L'obligation était valable en soi, indépendamment de sa signification écono- mique ou psychologique. E t quand bien même le débiteur aurait pu prouver qu'il avait fait une promesse « en l'air », il n'en était pas moins tenu de la remplir, — pour avoir prononcé les paroles fatidiques.
Mais ces promesses abstraites donnèrent lieu à des abus.
Voici un créancier qui stipule de son débiteur : « Promets-tu de me payer 1.000 ? » E t le débiteur répond : « Je le promets ».
Par hypothèse, ces 1.000 représentent le remboursement d'un prêt. Si le créancier a vraiment fourni 1.000 au débiteur, avant d'en stipuler le remboursement, il n'y a rien qui puisse nous choquer. Mais supposons que le créancier n'ait fourni que 900 ? Le débiteur n'en devra pas moins 1.000.
Supposons même qu'un créancier, particulièrement méfiant ou astucieux, ait stipulé 1.000 avant de fournir quoi que ce soit ? Le débiteur devra 1.000, même si le créancier ne four- nit ensuite rien du tout.
Des abus de ce genre devinrent sans doute fréquents sous l'empire, pour éluder les limitations du taux de l'intérêt, et surtout sous les crises économiques qui bouleversèrent le III™' siècle. Le législateur s'en émut. Il arma le débiteur de Vexceptio
ce que les parties ont considéré comme essentiel (DE PAGE, Traité, I, n° 39).
Cette interprétation f u t consacrée par les législations récentes : voy. les codes civils allemand (art. 116 à 122), itaUen (art. 1428 à 1431), et le code suisse des obligations (art. 23 et 24).
doU (^) ; plus spécialement, d'une exceptio et d'une querela non numeratae pecuniae ; et, pour le cas où il aurait déjà payé, d'une action en répétition, la condictio sine causa (^').
Qu'était-ce que cette causa ? C'était la justification interne de la promesse, — par opposition à sa régularité externe.
Et en quoi pouvait consister cette justification interne ? En un avantage obtenu en échange de la promesse {^).
C'est la fameuse théorie de la « cause » qui s'ébauchait (^'').
Elle fera les délices de l'école du droit naturel, à laquelle le code civil français l'emprunta (^).
11. C) Le cautionnement. (^^).
Comment, à l'époque classique, un cautionnement se con-
(33) GAIUS, 4, 116; ULPIEN, au Digeste 44, 4 de doU mali exe, 2, 3.
(34) Voy. le titre C. 4, 30 de non numérota pecunia.
Voy. le titre D. 12, 7, «pécialement les lois 1 et 3.
(35) Comp. VAN OVEN, Leerhoek, p. 212.
(36) C'est très clair dans la condictio causa data, causa non secuta (D.
12, 4). C'est ainsi également que les Anglais définissent la valuable consi- dération {quid pro quo). Voy. JENKS, Digest, I, n° 218.
(37) Codes civils français (art. 1130-1132) ; néerlandais (art. 1371-1373) ; italien (art. 1343-1345) ; et code suisse des obligations (art. 17).
La promesse abstraite reste valable en droit allemand (BGB art. 780- 782) et en droit anglais (JENKS, Digest, I, n° 229), pourvu qu'elle résulte d'un écrit.
(38) La différence entre la conception romaine et la conception française de la cause pourrait se résumer comme suit.
A Rome, la causa était un élément en quelque sorte négatif. Le débiteur pouvait échapper à son obligation en prouvant l'absence de cause (con- dictio sine causa, condictio causa data causa non secuta), ou l'intention malhonnête du créancier (D. 12, 5 de c. o6 turpen vel injustam causam, 1, 2).
D'après le code civil français, au contraire, la cause est devenue un élément positif, une condition de validité de la convention (art. 1108).
Strictement, c'est au créancier à prouver l'existence d'une cause, et l'hon- nêteté de ses intentions. Cf. il est vrai, DE PAGE, Traité, II, n° 490.
(38a) Nous ne pouvons songer à discuter, dans le cadre de cet article.
374 BENé DEKKERS
cluait-il ? Par une double stipulatio. Le créancier demandait d'abord au débiteur principal : « Promets-tu de me payer 1.000 ? » Puis, avant que le débiteur ait répondu, il deman- dait à la caution : « Promets-tu de me payer ces mêmes 1.000 » (eadem milia) ? Après quoi, débiteur et caution répon- daient chacun, simultanément ou du moins immédiatement (^^) :
« J e le promets », spondeo.
Mais en agissant de la sorte, débiteur et caution étaient liés tous deux au même titre. Ils se trouvaient exactement dans la même situation juridique, et l'on ne pouvait faire entre eux une distinction de principal à accessoire. Ils étaient l'un et l'autre, en vérité, débiteur « principal », ou plutôt — pour abandonner une terminologie qui ne convient pas encore à cet état du droit : ils étaient co-débiteurs, co-rei.
Quelle était la situation des corei ?
Chacun d'eux était tenu de toute la dette, sans qu'il fût encore question de bénéfices de division ou de discussion. Mais aussi, la litis contestatio avec l'un d'eux suffisait à libérer les autres, en vertu de la règle : iis de eadem re ne sit actio (**•).
les origines du cautionnement, —• l'une des questions les plus obscures du droit romain. Bornons-nous à dire que nous nous rapproL-hons le plus des idées de LEVY, exposées en dernier lieu dans la S.Z. 54, 298-301.
(39) G. CoRNiL, Droit romain, p. 255; VAN OVETN, Leerhoek, p. 400;
ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, 2" éd., p. 388. —- Si les réponses étaient don- nées à intervalles, il y aurait novation. Certes, nous n'ignorons pas que la loi D. 45, 2 de duolius rets, 3, pr. dit le contraire. Mais elle ne cadre, ni avec la logique, ni avec d'autres lois, telles que : D. 23, 3 de jure dotium, 35 ; D. 45, 2 de duoius reis, 4, et 6, 3 ; D. 46, 2 de novationibm, 31, 1 ; J. 3, 16 (ie duohus reis, pr. ; aussi EISBXE a-t-il raison, à notre avis, de l'accuser d'interpolation. L'on sait d'ailleurs que beaucoup de textes relatifs à la novation ont été remaniés, car Justinien a radicalement transformé cette matière (infra, n° 17).
(40) D. 45, 2 de duobus reis, 2 ; D. 46, 1 de fidejussoribus, 5 {in fine).
Cette règle (Quintilien, 7, 6, 4) a vraisemblablement une origine reli- gieuse. Car Vactio du droit primitif, la legis actio, n'était qu'un ensemble de rites prescrits par les pontifes (G. CORNIL, Ancien droit romain, p.
123; VAN OVEN, Leerhoek, p. 8). Ces rites auraient perdu leur effet ma- gique, si l'on avait pu les répéter à volonté.
Enfin, ce que l'un des corei avait payé au créancier, il ne pou- vait peut-être pas, en sa seule qualité de coreus, le récupérer des autres (*'^). En effet, un recours ne se conçoit que lors- qu'on paie la dette d'autrui ; or, un coreus ne paie pas la dette d'autrui, mais la sienne.
Cette situation pleine de risques supposait encore une forte cohésion familiale. Au moins, nous croyons devoir nous repré- senter les corei primitifs comme des membres d'une même famille. Car on ne peut comprendre la corréalité sous l'angle individualiste du droit moderne, mais seulement sous l'angle collectif du droit ancien.
Par corollaire, quand la famille romaine perdit sa cohésion primitive, les créanciers ne trouvèrent plus aisément des corei.
Pour rassurer les « répondants », U fallut alléger leur situa- tion, par rapport à celle du débiteur originaire. Et c'est ainsi qu'apparut graduellement une diiïérenciation entre débiteur proprement dit et caution ; un rapport de principal à acces- soire, qui nous paraît si naturel, que nous avons peine à con- cevoir qu'il n'a pas toujours existé.
Nous n'allons pas décrire ici les nombreuses lois (*^) et les ingénieuses conventions qui réalisèrent, lentement, cette diffé- renciation entre débiteur et caution (*^). Bornons-nous à sou- ligner que le mouvement ne s'acheva que sous Justinien ; car
(40a) Arg. GAIUS, 3, 122; JULIEN et ULPIEN, dans D. 35, 2 ad, legem Falc, 62, pr. Et argument a contrario des lois Publilia et Appuleia (ci- dessous).
(41) Lois Publilia (entre 240 et 200 av.), Appuleia (entre 240 et 200 av.), Vallia (environ 200 av.), Furia de aponsu (environ 150 av.), Cicereia (en- viron 100 av.), Cornelia de adpromAssoribus (dernier siècle de la Répu- blique), epistula Hadriani, e t c . . — La matière du cautionnement est peut-être celle où le législateur romain sortit le plus de sa réserve à l'égard du droit privé. Mais n'oublions pas que la question des dettes et des sûretés se complique souvent de troubles sociaux, qui relèvent de la politique.
(42) Tout le titre D. 45, 2 (de duoJyus reia conatituendia) porte encore la trace des efforts que les jurisconsultes eurent à déployer pour dégager le cautionnement de la corréalité.
376 RENé DEKKEES
c'est en privant la Utis contestatio de son effet extinctif que Justinien consacra la possibilité, pour le créancier, de multi- plier ses poursuites (*^). Dès que le créancier eut le droit de multiplier ses poursuites, la caution demanda qu'il inquiétât d'abord le débiteur principal. Justinien y souscrivit quelques années plus tard, en créant les bénéfices de discussion et de cession d'action (**).
12. D) La solidarité.
La formation du concept solidarité fut presque aussi labo- rieuse que celle du cautionnement. Elle procéda d'ailleurs du même point de départ : les corei.
Cependant, ce point de départ était plus proche de la soli- darité que du cautionnement. De même que les débiteurs soli- daires, au sens moderne du mot, les corei sont des codébiteurs, des débiteurs « principaux » (**^). De même que la dette soli- daire, la dette corréale est la dette propre de tous les débiteurs, non la dette d'autrui. Quelles sont, dès lors, les différences qui séparent les corei romains des débiteurs solidaires modernes ?
Il n'y en a, en somme, que deux.
1) Nous avons dit que tous les corei sont libérés, dès la Utis contestatio accomplie entre le créancier et l'un d'eux, au choix du créancier : electione liberantur. Dans la conception moderne de la solidarité, la libération ne résulte que de l'extinction complète de la dette ; donc, en principe, d'un paiement inté- gral : solutione liberantur.
Pour en venir là, il fallut permettre au créancier de recom- mencer ou de diviser ses poursuites, de passer de l'un des débiteurs à l'autre : il fallut abolir l'effet extinctif de la Utis contestatio. Ce fut, nous l'avons vu, l'œuvre de Justinien (ci- dessus, n° 11, in fine).
2) Une autre différence entre les corei et nos débiteurs soli-
(43) C. 8, 40 de fidejusaoribus, 28 (de l'an 531).
(44) Novelle, 4 Vt creditores primo debitores principales conieniant (de l'an 535), spécialement le chap. I.
(44a) En néerlandais, hoofdschuldenaars (débiteurs principaux) a don- né hoofdelijke schuldenaars (débiteurs solidaires).
daires consistait en ce que les corei, comme tels, n'étaient armés d'aucun recours entre eux. Au contraire, le débiteur solidaire qui a payé jouit contre les autres d'un recours pour leur part (*^) ; et la part des insolvables est supportée par les débi- teurs solidaires solvables (*^).
Le bénéfice de cession d'actions, donné à la caution qui a payé pour le débiteur, n'aurait pas convenu ici ; car il aurait permis au débiteur solidaire de récupérer des autres le mon- tant intégral de la dette, sans supporter sa contribution per- sonnelle. C'est pourquoi l'on jugea sans doute préférable de supposer, entre débiteurs solidaires, l'existence d'une société (*'') : grâce à Vactio pro socio, la dette se répartissait équitablement entre tous les intéressés.
13. E ) La stipulation pour autrui.
Sous le régime de la stipulatio, une « stipulation » pour autrui ne se concevait même pas. Car qu'était-ce qu'une stipu- latio ? L'échange d'une question et d'une réponse. Devenait créancier, celui qui avait posé la question ; devenait débiteur, celui qui avait répondu. Le tiers, « autrui », au profit duquel le créancier aurait voulu stipuler, n'aurait acquis aucun droit, faute d'avoir parlé lui-même (*^). Mais le stipulant n'en aurait pas acquis davantage, faute d'avoir parlé pour lui-même (sibi dare oportere).
La règle : Alteri stipulari nemo potest {^) était donc une conséquence matérielle du mécanisme de la stipulatio.
(45) Codes civils français (art. 1214, al. 1) ; néerlandais (art. 1329, al.
1) ; suisse (des obligations, art. 148) ; italien (art. 1299, al. 1) ; allemand (art. 426). JENKS, Digest of English law, I, n" 371.
(46) Codes civils français (art. 1214, al. 2) ; néerlandais (art. 1329, al.
2) ; suisse (des obligations, art. 148, al. 3) ; italien (art. 1299, al. 2 et 3) ; allemand (art. 426). Jï^IKS, Digest, I, n° 372.
(47) Cf. VAN OVEN, Leerhoek, p. 412.
(48) C'est toujours le même principe : Stipulatio non potest confici nisi utroque loquente. D. 45, 1 de vert), oit, 1, pr.
(49) D. 45, 1 de verh. oU., 38, 17. — Dans les Mélanges Riccobono (1936, IV, p. 241 à 258), notre regretté Maître, GEORGES CORNIL, a consacré à cette règle une étude magnifique.
378 EENé DEKKEKS
Sous l'empire, on s'aperçut cependant de l'intérêt qu'il y aurait, dans bien des cas, à pouvoir stipuler au profit d'un tiers. La pratique imagina une clause qui écartait l'objection que le stipulant n'avait pas stipulé pour lui-même : il suffisait
que le stipulant se fît promettre des dommages-intérêts, au cas où le promettant n'exécutait pas la promesse au profit du tiers (stipulatio poenae) (^°). D'autre part, les empereurs accor- dèrent dans certains cas une action directe au tiers contre le promettant (^°^) ; l'un de ces cas fut la donation avec charge au profit d'un tiers (^^).
Ces solutions, péniblement dégagées à l'époque byzantine, traînent encore toujours dans l'article 1121 du code civil fran- çais (^^), — que la jurisprudence interprête heureusement avec souplesse (^^). Mais il fallut attendre des législations plus récentes pour voir admettre le principe même de la stipula- tion (au sens français, et non plus romain) pour autrui (^'*).
14. F ) La promesse pour autrui.
La promesse pour autrui souleva des problèmes analogues à ceux de la stipulation pour autrui.
(50) J. 3, 19 de inut. stip., 19.
(50a) Les principaux de ces cas sont énumérés dans VAN OVEN, Leer- boek, p. 331 et 332.
(51) C. 8, 54 de donat. quae sut) modo, 3 (de l'an 290).
(52) Après que l'article 1119 ait reproduit l'ancienne règle Alteri stipu- lari nemo potest, l'article 1121 apporte les exceptions déjà connues des Romains : « On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même » (stipulatio poenae) « ou d'une donation que l'on fait à un autre » (dowo- tio sub modo).
Le code civil néerlandais a repris cette disposition en son article 1353.
(53) En décidant notamment qu'il y a « stipulation que l'on fait pour soi-même », dès que le stipulant a un intérêt personnel à stipuler pour autrui. Comp. toutefois DE PAGE, Traité, II, n° 654, 1°.
(54) Nous faisons allusion aux codes civils allemand (art. 328 à 335), suisse (obligations, art. 112) et italien (art. 1411).
Comme le code civil français, le droit anglais n'admet la stipulation pour autrui qu'à titre exceptionnel. JENKS, Digest, I, n° 240.
En droit classique, cette promesse ne lie pas le tiers à charge duquel elle est faite, puisque ce tiers, par hypothèse, n'a point parlé (^^). Ensuite, cette promesse ne lie pas non plus le pro- mettant lui-même, puisque celui-ci ne s'est engagé à rien {^).
De même que la stipulation pour autrui, la promesse pour autrui fut rendue efficace par un détour, par une promissio poenae, liant le promettant si le tiers ne ratifiait pas l'enga- gement pris en son nom (^^). Mais l'évolution n'alla pas plus loin, parce qu'il existe, entre stipuler et promettre pour autrui, une différence logique. Stipuler pour autrui est tout à l'avan- tage du tiers : on conçoit qu'un tiers devienne créancier à son insu. Tandis qu'on ne saurait rendre un tiers débiteur malgré lui ; car ce serait lui infliger une perte.
Aussi le droit moderne n'a-t-il pas dépassé le stade de la clause de porte-fort, par laquelle le promettant s'engage lui- même, à défaut du tiers (^*).
15. G) La représentation.
En droit moderne, la représentation consiste à contracter au nom d'un tiers, le représenté, sans que le contrat n'affecte le patrimoine de celui qui a contracté, le représentant. Encore une fois, la stipulatio excluait pareil résultat, et toujours pour la même raison : stipulatio non potest cotifivi nisi utroque lo- quente. Comment le représenté eût-il pu devenir créancier, alors qu'il n'avait posé aucune question ? Comment eût-il pu devenir débiteur, alors qu'il n'avait rien répondu ?
(55) D. 45, 1 de verb. obi., 83, pr. : Inter stipulantem et promittentem, negoUum contrahitur. Itaque alius pro alio proniittens daturum factu- rumve eum non obligatur.
(56) Nemo autem alienum factum promittendo obligatur (D. 45, 1 de verb. obi., 38, pr.) ; nam de se quemque promittere oportet {ibid., 83, pr.).
(57) D. 45, 1 de verb. obi, 38, 2.
(58) Codes civils français (art. 1120) ; néerlandais (art. 1352) ; suisse (obligations, art. 111) ; italien (art. 1381). Droit anglais (JENKS, Digest, I, n° 2 4 0 ) .
38d RENé DEKKERS
L'organisation sociale à Rome offrait, il est vrai, un moyen très commode pour pallier, en partie,, aux inconvénients de cette situation. De tout temps, le paterfamilias a pu acquérir par l'intermédiaire des personnes soumises à sa puissance.
Mais cela ne suffisait pas. Car on n'acquiert, en général, que moyennant une contre-prestation. Pour devenir propriétaire ou créancier, il faut consentir, le plus souvent, à devenir en même temps débiteur. La loi du commerce est l'échange ; or, c'est précisément pour faire le commerce que la représentation est utile.
Le problème consistait donc à rendre le paterfamilias déM- teur par l'intermédiaire d'autrui. Le préteur le résolut en pro- posant diverses formules, basées sur l'idée que le paterfamilias devait répondre des engagements pris par ses subordonnés, dès qu'il en avait assumé le risque (^^) ou qu'il en avait profité (^).
Il fallut toutefois l'autorité de Papinien, à la fin de l'époque classique, pour étendre ces actions au cas où le paterfamilias avait été représenté par d'autres que des subordonnés (^^).
Mais alors ce représentant indépendant restait lié lui-même, à côté du paterfamilias (^^). Ce n'est donc pas encore la repré- sentation moderne, immédiate et exclusive.
Cette notion-là ne s'est formée qu'au Moyen-Age, — en pas- sant, semble-1-il, par la représentation successorale (®^). Tou-
(59) Actions institoria (D. 14, 3), exercitoria (D. 14, 1), quod jussu (D.
15, 4), de peculio (D. 15, 1).
(60) Action de in rem verso (D. 15, 3).
(61) D. 14, 3 de institoria act, 19, pr.
(62) G. CoRNiL, Droit romain, pp. 310 et 311. — C'est donc seulement en cas de représentation par un non-subordonné que nos actions méritent le nom d'actiones adjecticiae qualitatis, que leur donna le Moyen-Age.
Au contraire, quand le représentant est un subordonné, il n'y a pas, en principe, d'engagement « adjoint » ; il n'y a que l'engagement (limité au risque assumé ou à l'enrichissement obtenu) du représenté.
(63) Code civil français, art. 739. Voy. MEIJEKS, Algemene hegrippen, p. 216. Re-praesentare : rendre à nouveau présent (l'héritier prédécédé) ?
jours est-il que le mot repraesentatio n'a jamais eu, à Eome, le sens que nous lui donnons aujourd'hui.
16. H) La responsabilité contractuelle.
Dans ce domaine encore, la stipulatio fut un boulet aux pieds des juristes. Car que commandait la stipulatio, en cas d'inexécution ? Le débiteur avait parlé : il était lié.
La première possibilité d'exonération apparut, lorsqu'on se demanda si l'inexécution provenait bien du fait du débiteur : si per eum steterit, quominus fecerit. Mais la stipulatio était une terre trop sèche que pour nourrir une théorie nuancée de la responsabilité contractuelle : celle-ci ne put se développer que sur le terrain fécond des contrats de bonne foi. C'est là qu'apparut l'idée de graduer la responsabilité d'après l'avan- tage que le contrat procure au débiteur (^), et d'employer comme échelons les notions de dolus, de culpa et de custodia (^^).
La théorie de la faute, plus spécialement, ne prit son essor
— parfois volage — qu'à l'époque byzantine (^^).
17. I ) La novation.
La théorie romaine de la novation est inséparable, elle aussi, de la stipulatio (^''). Car ce que cette théorie avait d'intéressant, ce n'était pas qu'une obligation pût être remplacée par une autre, — car cela n'a jamais créé de difficulté ; c'était qu'une
(64) D. 13, 6 commodati, 5, 2 et 3. — Nous pensons, comme M. MABTON (dans la présente Revue, t. III, p. 177), que cette Idée, saine et profonde, est bien l'œuvre des classiques.
( 6 5 ) D. 50, 1 7 de div. reg., 2 3 .
(66) Culpa lata, levis, levissima; présomptions de faute (exemple typi- que : D. 9, 3 de his qui e f f . , 1, 4) ; e t c . . On sait que peu de mots ont été Interpolés aussi souvent que le mot culpa. Cf. VAN OVEN, Leerioek, n°" 233 et 2 3 4 .
Et les glossateurs de surenchérir, avec leurs culpa levis in concreto, culpa levis in ahstracto, dolus re ipsa, e t c . .
(67) MEIJEKS, Algemene iegrippen, pp. 104 et 116. — Tant dans le Code de Justinien (8, 41) qu'au Digeste (46, 2), le titre De novationibus figure parmi ceux qui concernent la stipulatio.
382 RENé DEKKERS
obligation pût être automatiquement remplacée par une autre, en vertu de la loi, sans l'accord des parties. Or, voilà encore une de ces surprises dont la stipulatio avait le monopole. Pre- nons un exemple.
A stipule de B 1.000 sesterces.
Puis C stipule de B ces mêmes 1.000 sesterces, eadem milia.
En vertu de la règle Ms de eadem re ne sit actio, ces deux stipulations ne pouvaient donner lieu qu'à une seule action.
Elles portaient, en effet, sur le même objet : idem deMtum, eadem milia. Si elles avaient été conclues simultanément, l'on n'aurait pas su à laquelle des deux donner la préférence ; d'où l'idée du choix, qui caractérise la corréalité (®*). Mais nos deux stipulations n'ont point, par hypothèse, été conclues simul- tanément. Elles sont séparées par un intervalle. Cette fois, une préférence est possible : on décida que la seconde stipu- lation devait abroger la première (^^), un peu comme lex poste- rior derogat priori.
Voilà la novatio, transfusion d'une dette dans un nouvel engagement C"). E t transfusion en vertu de la loi, par le jeu d'une règle formaliste, de droit strict : Ms de eadem re ne sit actio.
Mais Justinien soumit la novation à une condition subjec- tive : l'accord des parties, Vanimus novandi ('^), — et du coup,
(68) Supra, n° 11.
(69) Cf. D. 45, 1 de ver}), ohl., 25 ; et les textes cités supra, n° 11, in limine.
(70) Novatio est prioris deMti in aliam ohîigationem... transfusio : D.
46, 2 de novationibus, 1, pr.
La novation romaine gravite autour de ces deux éléments : stipulations successives, identité d'objet. TJaliquid novi consistait en un changement de personnes (de créancier ou de débiteur). C'est ce que la doctrine mo- derne appelle la novation subjective, par opposition à la novation objec- tive. Cette terminologie se retrouve dans le code civil italien (art. 1230 et 1235).
(71) C. 8, 41 de novationibus. S; J. 3, 29 quibus modis obi. toll., 3a. Cette réforme allait de pair avec l'abrogation de la règle : bis de eadem re {supra, n" 11, in fine).
la théorie de la novation perdit tout intérêt. Car nul n'a ja- mais douté que les parties pouvaient, de commun accord, rem- placer leur obligation par une autre. Ce qu'il y avait de cu- rieux, c'est que pareil remplacement pût être imposé par la loi, sous l'empire de la stipulatio.
En vérité, la novation légale était appelée à disparaître, avec la stipulatio, avec le formalisme, avec le droit strict. E t elle a fini par disparaître : les codes récents la mentionnent à peine C^).
18. J ) La compensation.
E t voici notre dernier exemple : c'est encore la stipulatio qui retarda la formation d'une théorie rationnelle de la com- pensation forcée.
Quand les parties sont d'accord pour compenser leurs dettes réciproques, rien d'embarrassant. Mais quand elles ne le sont pas ? Supposons que l'une des deux veuille compenser, parce qu'elle craint l'insolvabilité de l'autre : peut-elle l'y con- traindre ?
Au temps de la stipulatio, elle ne le pouvait pas. En effet, toute stipulatio n'avait, au début, qu'un seul objet ("). Cette rigueur tenait vraisemblablement à la structure de la formule qui lui servait de sanction : la condictio, qui ne posait au juge qu'une seule question, sous forme de dilemne. Si paret NmNm
(72) Voy. les codes civils allemand, art. 414 à 419 (reprise de dette) et 364 (dation en paiement) ; et suisse (obligations), art. 116 et 117 (compte courant). Voy. aussi MEIJEKS, Algemene iegrippen, p. 116.
Le droit moderne a plutôt tendance à maintenir l'obligation, à travers ses changements (exemple : la cession de créance). Dès lors il n'a que faire de la novation, qui éteint l'obligation, pour la remplacer par une autre. Cependant, la novation se retrouve dans le code civil italien (art.
1230 à 1285). Le code civil français y consacre encore dix longs articles ( a r t . 1 2 7 1 à 1 2 8 1 ) .
(73) SI l'on voulait stipuler plusieurs objets, il fallait autant de stipu- lations que d'objets. Cf. D. 21, 2 de evictionibus, 32, pr. ; D. 45, 1 de veri.
oM., 2 9 , pr.
384 RBNé DEKKEBS
A''A° sestercium 1.000 dare oportere, judex NmNm A°A° ses- tercium 1.000 dare condemnato ; si non paret, ahsolvito.
Le juge saisi de ce dilemne n'avait d'autre recherche à faire, que de savoir si Negidius devait 1.000 sesterces à Agerius. Si cette dette existait, l'intentio de la formule était fondée, et le juge devait condamner. Il n'avait pas à s'embarrasser de savoir s'il n'existait pas d'autres dettes entre les mêmes parties : on ne lui en demandait pas tant. Si d'autres dettes existaient, eh bien, les intéressés n'avaient qu'à demander au préteur autant de condictiones distinctes.
Le progrès du droit tendit à poser au juge plusieurs ques- tions à la fois.
L'on admit, par exemple, que le juge d'une action de bonne foi devait tenir compte de toutes les dettes nées du rapport juridique même {ex pari causa) sanctionné par cette action C*).
Mais — et cela encore montre que les actions de bonne foi n'occupaient pas encore, à l'époque classique, une place pré- pondérante — l'admission de la compensation forcée dans ces actions ne parut pas suffisante. Il fallut l'introduire aussi dans la condictio, de droit strict ; et pour y parvenir, on pro- clama qu'il y aurait dol à réclamer ce que l'on devrait resti- tuer ensuite, en tout ou en partie ('^). Par application de cette idée, n'importe quelle condictio pouvait être paralysée au moyen de Vexceptio doli C*).
Justinien simplifia ces procédés techniques, en décidant que
(74) Mais le juge conservait tout son pouvoir d'appréciation : GAIUS, 4, 63.
(75) Dolo facit qui petit quoA redditurus est : D. 44, 4, de doli mali et metus exceptione, 8, pr.
(76) Cette jurisprudence date d'un rescrit de AIARC-AURèUB : J. 4, 6 de actioniius, 30.
Rappelons aussi les cas spéciaux de l'argentarius et du lonorum emp- tor : GAIUS, 4, 64 à 68. — A la fin du droit classique, la réglementation de la compensation manquait totalement d'unité. C'est pourquoi les titres du Corpus, relatifs à la compensation, emploient le pluriel : De compen- aationiius (D. 16, 2 ; C. 4, 31).
la compensation jouerait de plein droit, ipso jure, dans toutes actions quelconques ("). Dans sa pensée, comme dans celle des jurisconsultes classiques, les mots ipso jure s'opposaient aux mots ope exceptionis ; et notamment, Justinien entendait supprimer la nécessité de recourir encore à l'exceptio doli. Il suffira désormais que le défendeur oppose la compensation pour que le juge soit contraint de l'accorder, — pour autant, bien entendu, que la créance opposée par le défendeur soit liquide et exigible C^).
On sait que les auteurs du code civil français n'ont pas saisi la portée des mots ipso jure. D'après l'article 1290, la compen- sation de plein droit est celle qui joue par la seule force de la loi, sans intervention du juge. Il suffit pour cela qu'il existe deux dettes réciproques, liquides et exigibles (art. 1291). La compensation se produit donc automatiquement, avant même qu'elle soit demandée. Elle éteint et les dettes, et les sûretés, à l'insu des parties (art. 1299).
Voilà qui est excessif. Par un curieux renversement, la com- pensation légale souffre aujourd'hui d'un mal analogue à celui de la novation à l'époque classique romaine : dans les deux cas, des effets juridiques se produisent en dehors et parfois à rencontre de la volonté des intéressés, — alors qu'il ne s'agit que d'intérêts privés.
De même que la novation automatique des Eomains était vouée à disparaître, de même la conception française de la compensation légale a été rectifiée par des codes plus récents C^).
L'idée la plus raisonnable, en cette matière, demeure celle de Justinien : que la compensation soit prononcée par le juge, dès que le défendeur oppose une créance liquide et exigible ; ce qui implique que le défendeur demande la compensation (°°).
(77) C. 4, 31 de compenaationibus, 14, pr. (de l'an 531).
(78) C. 4, 31 de comp., 14, 1.
(79) Codes civils allemand (art. 387) ; suUse (obligations, art. 120) ; italien (art. 1242).
(80) MEiJEns, Algemene iegrippen, p. 242.
386 BENÉ DEKKEEg
19. Conclusion.
L'on voit donc, par cet exemple comme par les précédents, combien il a fallu de temps à la pensée juridique pour s'affran- chir de règles vétustés, commandées uniquement par le forma- lisme de la stipulatio. Toutes les institutions que nous avons parcourues ont été tributaires du droit strict de la Républi- que romaine, pour n'atteindre leur épanouissement que vingt siècles plus tard. Même la loi qui nous régit, même ce chef- d'œuvre qu'est le code civil français, ne marque pas encore l'achèvement de ce travail de libération. Sur bien des points, celui-ci ne s'est accompli que dans les législations de ces der- nières décades.
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