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L'évolution de la fonction publique : vers une européanisation?
Rapport suisse
BELLANGER, François
BELLANGER, François. L'évolution de la fonction publique : vers une européanisation? Rapport suisse. Annuaire européen d'administration publique, 2003, vol. 26, p. 283-307
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:28723
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VERS UNE EUROPÉANISATION?(*) RAPPORT SUISSE
par François BELLANGER (**)
1- INTRODUCTION
L'élément central du statut traditionnel de la Fonction publique dans la plupart des administrations centrales et dans certaines administrations décentralisées est la garantie plus ou moins étendue de 1' emploi octroyée aux fonctionnaires et la rigidité des mécanismes salariaux fondés sur une progression automatique des traitements en fonction de l'ancienneté.
La plupart des réformes entreprises en Suisse depuis le début des armées 90 visent à modifier ces éléments de manière à créer un statut de la Fonction publique moderne et flexible, permettant un fonctionnement de l'admi- nistration plus proche de celui d'une entreprise et autorisant une mobilité des travailleurs du secteur privé vers le secteur public et inversement.
Comme toujours en Suisse, il n'existe pas de modèle unique du droit de la Fonction publique. Chaque collectivité, fédérale, cantonale ou com- munale, dispose de ses propres règles.
Au plan fédéral, le statut a été formalisé depuis 1927 dans la Loi fédérale sur le statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (1). Ce texte, entré
(*) Nous remercions ici Madame Valérie DEFAGO GAUDIN, titulaire du brevet d'avocat, assistante à la Faculté de droit, qui a participé à la mise au point de l'appareil critique qui accompagne ce texte.
(**) Avocat, Professeur à l'Université de Genève.
Annuaire Européen d'Administration Publique, Volume XXV/2003
en vigueur le 1er janvier 1928, a été révisé vingt fois et complété par près de 50 ordonnances ainsi que de nombreuses directives, circulaires et notices explicatives qui l'ont concrétisé. En 1998, le Conseil fédéral a élaboré une réforme de ce statut afin de moderniser le régime légal applicable aux agents publics et, en particulier, de le rendre plus flexible. Cette modification législative a constitué l'un des éléments d'une réforme profonde de l'organisation de l'administration fédérale consistant tout d'abord en une déréglementation de divers marchés, comme les télécommunications, avec une privatisation (totale ou partielle) de régies fédérales (p. ex. la Poste, entreprises d'armement de la Confédération, Chemins de fer fédéraux et SWISSCOM). Ensuite, la Confédération a octroyé une autonomie juridique à certaines unités administratives, dont l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, le nouvel Institut suisse des produits thérapeutiques, et la nouvelle Caisse fédérale de pensions (PUBLICA). Enfin, à l'intérieur même de l'administration, dans le cadre du projet «Gestion par mandat de prestations et enveloppe budgétaire » (GMEB), une dizaine d'offices fédéraux et d'unités administratives sont gérés actuellement à l'aide de ces nouveaux instruments de la gestion axée sur les résultats (2).
Les cantons et les communes disposent de leur propre réglementation sur le statut du personnel, qui reprend le modèle classique du fonctionnaire nommé. Ils ont aussi généralement des règles particulières pour certaines catégories d'agents publics : les enseignants, la police, le personnel hospitalier, etc. Au plan cantonal et communal, ce domaine est aussi en pleine mutation. Depuis plusieurs années, de nombreux cantons ou communes se sont attelés à une refonte complète de leur législation sur la Fonction publique.
Pour illustrer ces changements importants, nous allons commencer par présenter le régime légal adopté par la Confédération au sein de l'ad- ministration centrale, de la Poste et des Chemins de fer fédéraux (3) (II).
Nous examinerons ensuite brièvement deux exemples de régimes spéciaux : d'une part, l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (4) et l'Institut suisse des produits thérapeutiques (5) qui appliquent un régime particulier de contrat de droit public et, d'autre part, les entreprises d'armement de la Confédération (6) et SWISSCOM qui sont intégralement soumis au droit privé (III).
(!) << aStF >>, RS 172.221.10.
(2) Voir sur ces sujets: F. BELLANGER, «Rapport national suisse» in 25 ans de réformes administratives : Pour quel avenir? Bilan et perspectives, Aix-en-Provence, 2003.
(3) Ci-après<< CFF >>.
( 4) Ci-après« IPI >>.
(5) Ci-après<< SWISSMEDIC >>.
(6) Ci-après<< RUAG >>.
II- LA LOI SUR LE PERSONNEL DE LA CONFÉDÉRATION A. LES NOUVELLES NORMES FÉDÉRALES
La Loi fédérale sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (7) a été adoptée par les Chambres fédérales le 24 mars 2000. Suite à l'aboutissement d'un référendum lancé par une partie des syndicats, le peuple a accepté cette nouvelle loi le 26 novembre 2000 avec une majorité des voix de 67 % (8).
La LPers régit les rapports de travail entre la Confédération et son personnel (article 1er LPers ). Sous réserve de dispositions particulières, la LPers s'applique à tout le personnel de l'administration fédérale centrale (soit le Conseil fédéral, les sept départements et la chancellerie fédérale (9)), des services du Parlement, des unités indépendantes rattachées admi- nistrativement à 1' administration fédérale centrale, de certaines unités admi- nistratives décentralisées visées à l'article 2, alinéa 3, LOGA pour lesquelles une loi spéciale ne prévoit pas un régime particulier (10), des commissions fédérales de recours et d'arbitrage, du Tribunal fédéral (11), de la Poste Suisse (12) et des CFF (13). En revanche, elle ne s'applique ni aux personnes élues par l'Assemblée fédérale en vertu de l'article 168 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (14) (les Conseillers fédéraux, le Chancelier de la Confédération, les juges du Tribunal fédéral et
(7) « LPers », RS 172.220.1.
(8) Feuille fédérale(« FF ») 2001 1077.
(9) Article 2, alinéas 1 & 2 de la Loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration(« LOGA », RS 172.010).
(10) Il s'agit de «Présence Suisse», un organisme sans personnalité juridique chargé de promouvoir l'image de la Suisse à l'étranger (Loi fédérale du 24 mars 2000 sur la promotion de l'image de la Suisse à l'étranger, RS 194.1), d'une partie du personnel des établissements dépendant du Conseil des Écoles polytechniques fédérales (Loi du 4 octobre 1991 sur les EPF, RS 414.110, dont une importante modification votée le 21 mars 2003 devrait entrer en vigueur le !er janvier 2004 [FF 2003 2450], l'Institut suisse de droit comparé (Loi fédérale du 6 octobre 1978 sur l'Institut suisse de droit comparé, RS 425.1), la Régie fédérale des alcools (article 71 de la Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool, RS 680), et de la Caisse fédérale de pensions PUB LI CA (Loi fédérale du 23 juin 2000 régissant la Caisse fédérale de pensions (Loi sur la CFP), RS 172.222.0).
(Il) En janvier 2002, l'administration fédérale (départements, tribunaux fédéraux et services du Parlement) comprenait 33 791 employés à temps complet ou partieL Ne sont pas compris dans ces chiffres les apprentis, le personnel du service de nettoyage, le personnel local du Département fédéral des affaires étrangères (Source : Office fédéral du personnel, http://www.personal.admin.ch/themenlbupers/Jlkennz.htrn).
(12) La Poste avait en 2002 55 730 collaborateurs pour 41 955 postes. Si l'on additionne les emplois dans les sociétés contrôlées par la Poste, le total est de 43 764 employés (Source : http://www.poste.ch/SiteOnLine/FR/ AccueiVI, 1727, 12173-185,00.htrnl).
(13) L'effectif armuel moyen des CFF en 2002 était de 27.767 employés (Source: Rapport annuel2002, p. 2, disponible à l'adresse htto://www.cff.ch/gs/pdf/gbs/2002/ jahr_f.pdf).
(14) RS 101.
le général), ni aux apprentis soumis à la Loi fédérale du 19 avril 1978 sur la formation professionnelle (15) (article 2 LPers).
L'article 42, alinéa 2, LPers charge le Conseil fédéral de fixer la date de 1 'entrée en vigueur de la loi et 1 'autorise à prévoir une mise en vigueur par étapes ou échelonnée par catégories de personnel. Cette disposition visait à permettre au Conseil fédéral non seulement d'adopter les ordonnances nécessaires pour compléter la loi avant l'entrée en vigueur de cette dernière, mais aussi et surtout de négocier le contenu de ces ordonnances ainsi que des conventions collectives avec les organisations représentant le personnel. La conclusion de telles conventions est exigée par l'article 38 LPers, notamment pour la Poste et les CFF.
Dans cette perspective, dès le 16 février 2000, le Conseil fédéral a autorisé les CCF à préparer la convention collective prévue par l'article 15, alinéa 2, de la Loi du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux (16).
Cette convention fut signée le 27 juin 2000 par l'employeur et les organi- sations représentant les salariés, la Fédération suisse des cheminots (FSC), le Syndicat chrétien du personnel des services publics et du tertiaire (transfair), le Syndicat des mécaniciens suisses de locomotives (VSLF) et 1' Association des cadres du transport public (ACTP). Avant la signature par les parties contractantes, une forte majorité des collaborateurs et collaboratrices syndiqués (94 %) s'était prononcée en faveur de cette convention.
Par ailleurs, dans le prolongement de la votation référendaire, le Conseil fédéral a lancé le 27 novembre 2000 un premier cycle de négociation avec les partenaires sociaux qui portait sur les quatre principales ordonnances d'application de la loi : l'ordonnance générale relative à la LPers, applicable à l'administration fédérale, à La Poste et aux CFF en leur qualité d'em- ployeurs, 1' ordonnance sur le personnel de la Confédération, applicable uniquement à l'administration fédérale, l'ordonnance relative à la protection des données et 1' ordonnance réglementant la conversion des rapports de service fondés sur le statut des fonctionnaires en rapports de travail au sens de laLPers.
Le 20 décembre 2000, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance géné- rale, appelée <<ordonnance-cadre» (17), et a fixé l'entrée en vigueur au 1er janvier 2001 de la LPers pour le personnel des CFF (18). Cette mise en place rapide du cadre légal pour les CFF a été rendue possible par le lancement en février 2000 déjà de la procédure concernant la convention collective. Le Conseil fédéral souhaitait en effet que l'entrée en vigueur de la
(15) RS 412.10.
(16) << LCFF >>, RS 742.31.
(17) Ordonnance-cadre du 20 décembre 2000 relative à la loi sur le personnel de la Confédération (Ordonnance-cadre Lpers), RS 172.220.11.
(18) Article 1 de l'Ordonnance du 20 décembre 2000 concernant l'entrée en vigueur de la loi sur le personnel de la Confédération pour les CFF et le maintien en vigueur de certains actes législatifs, RS 172.220.112.
loi soit combinée avec l'entrée en force de la convention collective. Pour le personnel des CFF, le 1er janvier 2001 marquait un tournant important.
Fonctionnaires de l'administration fédérale nommés pour une période administrative de quatre ans jusqu'au 31 décembre 2000, ces personnes devenaient à cette date des employés de la Confédération au bénéfice d'un contrat de travail de droit public, généralement à durée indéterminée, régi par la LPers et ses dispositions d'exécution ainsi que par une convention collective de travail (19).
Pour les autres membres du personnel, les négociations ont continué au début de 1' année 2001. Elles portaient notamment sur le nouveau système salarial fondé entre autres critères sur la performance. À 1 'issue de ces négociations, le Conseil fédéral a adopté le 3 juillet 200ll'ordonnance sur la conversion StF-LPers (20), l'ordonnance concernant la mise en vigueur du nouveau droit (21), qui règle tout ce qui a été supprimé ou modifié en raison de l'entrée en vigueur de la LPers, l'ordonnance d'exécution de la LPers pour l'administration fédérale (22) ainsi que l'ordonnance relative à la pro- tection des données (23) régissant les informations concernant les membres du personnel.
L'administration a mis en place durant ces périodes des cours internes de formation pour les spécialistes du personnel et les responsables hiérarchiques afin de les familiariser avec le nouveau droit.
Enfin, le 16 octobre 2001, le Syndicat de la Communication, le Syndicat chrétien du personnel des services publics et du tertiaire (transfair) et la Poste Suisse ont conclu une Convention collective de travail, valable à partir du !er janvier 2002. Avec ce dernier élément, plus rien ne s'opposait à l'entrée en vigueur généralisée de la LPers le !er janvier 2002 pour l'admi- nistration fédérale centrale (24) et la Poste (25).
(19) Les procédures de recours restent cependant régies par l'ancien droit, pour les litiges relatifs à des prétentions découlant des rapports de travail ayant donné lieu à des décisions rendues avant l'entrée en vigueur de la LPers (JAAC 65.96, Décision de la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral du 10 mai 2001, en la cause X. [PRK 2000-056]).
(20) Ordonnance du 3 juillet 2001 sur la conversion des rapports de service fondés sur le statut des fonctiormaires en rapports de travail fondés sur la loi sur le personnel de la Confédération(« Ordonnance de conversion, StF- LPers >>), RS 172.220.111.1.
(21) Ordonnance du 3 juillet 2001 concernant l'entrée en vigueur de la loi sur le personnel de la Confédération pour l'administration fédérale, le Tribunal fédéral et les Services du Parlement ainsi que le maintien en vigueur et l'abrogation d'actes législatifs (Ordonnance de mise en vigueur de la LPers pour l'administration fédérale), RS 172.220.111.2.
(22) Ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (« OPers >>), RS 172.220.111.3.
(23) Ordonnance du 3 juillet 2001 concernant la protection des données personnelles dans l'administration fédérale, RS 172.220.111.4.
(24) Article 2 de l'Ordonnance de conversion.
Selon un communiqué de presse du Il juillet 2002 de l'Office fédéral du personnel (26), l'entrée en vigueur du nouveau système s'est traduite par la conversion des rapports de services fondés sur l'ancien droit en un contrat de travail fondé sur le nouveau droit pour plus de 98 % du personnel. Seules 400 personnes ont choisi de faire reconduire pour une durée limitée (au plus tard jusqu'à fin septembre 2002) leurs rapports de service établis sous l'ancien droit. Par ailleurs, il n'y a eu que 8 cas dans lesquels aucune solu- tion commune n'a pu être trouvée quant à un contrat de travail conforme à la LPers. En conséquence, la Confédération a prononcé en mars 2002 la résiliation des rapports de service concernés et ces décisions n'ont fait l'objet d'aucun recours.
B. LES EMPLOYEURS FÉDÉRAUX
Les employeurs au sens de la LPers sont les administrations en charge du personnel soumis au champ d'application, soit le Conseil fédéral en sa qualité d'organe directorial suprême de l'administration, l'Assemblée fédé- rale pour les Services du Parlement, la Poste Suisse, les CFF et le Tribunal fédéral (article 3, alinéa 1, LPers).
Les commissions, les départements, les groupements, les offices ou les unités décentralisées fonctionnent comme employeurs uniquement si une base légale expresse leur en donne la compétence (article 3, alinéa 2, LPers).
Le Conseil fédéral doit coordonner et diriger la mise en œuvre de la politique du personnel. Il rend compte des résultats de cette vérification à 1 'Assemblée fédérale et lui propose sans retard de prendre les mesures nécessaires (article 5 LPers ). À ce titre, le Conseil fédéral doit veiller à la réalisation des objectifs en matière de politique de personnel fixés par l'article 4 LPers, notamment :
- le recrutement et la fidélisation de personnel adéquat ;
- le développement personnel et professionnel des employés, leur perfectionnement, leur motivation et leur polyvalence ;
la formation et la relève des cadres ainsi que le développement des capacités de gestion ;
- l'égalité des chances et l'égalité de traitement entre femmes et hommes;
- la représentation équitable des communautés linguistiques, la promotion du plurilinguisme et l'ouverture aux autres communautés linguistiques ;
(25) Article 1 de l'Ordonnance du 21 novembre 2001 concernant l'entrée en vigueur de la loi sur le personnel de la Confédération pour la Poste et le maintien en vigueur de certains actes législatifs, RS 172.220.116.
(26) Disponible à l'adresse:
http://www.personal.admin.ch!aktuell/presse/f/2002/pm-0207ll.htm.
la protection de la personnalité et de la santé ainsi que la sécurité au travail de son personnel ;
- une information étendue de son personnel.
Le Conseil fédéral a explicité ces objectifs dans une déclaration de politique du personnel (27). Sa stratégie en matière de personnel se fonde sur le critère de la durabilité des relations de travail, l'accent est mis sur des prestations de qualité des collaborateurs, avec une large place pour l'innovation et la participation des travailleurs au moyen d'une information adéquate, et une collaboration constructive avec les partenaires sociaux.
Le Conseil fédéral a également fixé des principes en matière de déve- loppement du personnel et d'organisation afin de favoriser l'épanouissement de la personnalité des collaborateurs, l'esprit d'équipe et la collaboration.
Enfin, s'agissant des responsables hiérarchiques, le Conseil fédéral a rappelé l'importance de l'orientation vers des objectifs fondés sur une sélection adéquate du personnel, de la conclusion d'accords d'objectifs fixant des buts réalisables et mesurables qui servent de base à une appréciation transparente et impartiale des prestations, du développement de l'esprit d'entreprise, ainsi que du rôle d'exemple de ces membres du personnel. Dans ce cadre, le Conseil fédéral attend de ses collaborateurs une bonne performance, la prise de leur destin en main et le désir d'apprendre.
Pour concrétiser ces principes, le Conseil fédéral a introduit le 19 avril 2000 le code de comportement de l'administration générale de la Confédé- ration (28), qui définit en sept points le standard que l'administration générale de la Confédération doit observer en matière d'éthique profes- sionnelle. De plus, le Conseil fédéral met en avant plusieurs éléments de motivation du personnel comme l'horaire de travail individuel et souple, le salaire partiellement lié aux prestations, une gestion du personnel fondée non sur la limitation du nombre de postes mais sur les coûts du personnel, ce qui permet une utilisation plus individualisée des moyens, une grande offre de formation continue sous forme de cours et séminaires proposés par l'Office fédéral du personnel, ainsi que la mise en place de programmes spécifiques destinés à encourager les femmes ou le plurilinguisme (29). Le Conseil fédéral a également adopté une ordonnance permettant aux cadres de haut niveau de plus de 58 ans de devenir des « consultants-seniors » de l'admi-
(27) Conseil fédéral, Principes directeurs en matière de politique du personnel au sein de l'administration générale de la Confédération, du 1er janvier 1999, disponible à l'adresse: http://www.personal.admin.ch!themen!ppolitik/f/leitb.pdf).
(28) Conseil fédéral, Code de comportement de l'administration générale de la Confédé- ration, du 19 avril 2000, disponible à l'adresse :
http://www.personal.admin.ch/themenlppolitik/f/verkodex-f.pdf.
(29) Voir sur ce point la Déclaration d'intention commune de l'administration générale de la Confédération et des associations de personnel, disponible à l'adresse :
http://www.personal.admin.ch/ themenlppolitik/f/spartner.pdf.
nistration (30). Engagés par un contrat de droit public, ils sont appelés à fournir des prestations de conseil dans les domaines de la gestion administrative, du droit, du personnel, des finances, de l'informatique, de l'économie d'entreprise ou des questions internationales. À côté d'expertises et d'encadrement du nouveau personnel, ils peuvent aussi assumer des responsabilités en matière de direction de projets ou des fonctions dans le domaine de 1' assurance-qualité. Selon le Conseil fédéral, ces activités contribuent à la conservation et à la transmission d'un savoir-faire dans l'administration fédérale et favorise une réaffectation des ressources consacrées à l'acquisition de conseils externes au profit d'un meilleur usage de 1' offre interne.
Pour accomplir sa mission, le Conseil fédéral s'appuie sur le Départe- ment fédéral des finances (DFF), qui est le département des ressources. Au sein de celui-ci, l'Office fédéral du personnel (OFPER) est l'organe spé- cialisé qui élabore et pilote la politique du personnel de 1' administration fédérale. Il est chargé notamment de préparer les dossiers du Conseil fédéral relatifs à la politique du personnel, de conseiller les départements, et d'élaborer les documents relatifs à la gestion du personnel comme les mécanismes salariaux. Il fournit également des documents de base et met au point divers systèmes tels que le nouveau système salarial. Il fournit aussi des prestations, en particulier en matière de formation et de conseil, dont les départements peuvent bénéficier en vertu d'un accord d'acquisition.
C. LE DROIT APPLICABLE
Les rapports de travail sont régis en premier lieu par la LPers et les autres dispositions de droit fédéral qui seraient applicables.
En deuxième lieu, à défaut de telles normes, les dispositions pertinentes du Code des obligations (31) s'appliquent par analogie aux rapports de travail (article 6, alinéa 2, LPers ). Ce renvoi a pour effet que les normes de droit privé dont 1' application se prête aux rapports de travail de la Confé·
dération sont intégrées dans la LPers et acquièrent à ce titre un statut de droit public. En utilisant ce moyen, la Confédération a entendu rapprocher le régime contractuel de droit public de celui appliqué au secteur privé. À notre avis, la place résiduelle du droit privé reste limitée en raison du caractère très détaillé des règles de droit public. Ces dernières renvoient parfois expressément à des normes de droit privé, comme par exemple l'article 336 CO qui définit les licenciements abusifs ; elles peuvent également permettre l'application du droit privé par leur silence. Tel est le cas par exemple pour
(30) Ordonnance du 28 mai 2003 concernant les prestations de conseil fournies en interne par des cadres expérimentés de l'administration fédérale, RS 172.010.421.
(31) Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations), << CO >>, RS 220.
la question des certificats de travail réglée à l'article 330a CO. Toutefois, lors de son application, le droit privé devra toujours être interprété et appliquée de manière conforme au régime instauré par la LPers (32).
Au surplus, le contenu des rapports de travail est précisé par les dispo- sitions d'exécution de la LPers, les conventions collectives et les contrats individuels de travail (article 6, alinéa 3, LPers).
L'article 6, alinéa 4, LPers prévoit qu'en cas de contradiction entre les dispositions d'exécution et le contrat de travail ou entre la convention collective de travail et le contrat de travail, c'est la disposition la plus favorable à l'employé qui est applicable.
En outre, le Conseil fédéral peut choisir de soumettre exclusivement au droit des obligations les contrats de certaines catégories de personnel. Dans ce cas, les tribunaux civils sont compétents (article 6, alinéas 5 à 7, LPers ).
D. LA CRÉATION ET LA FIN DES RAPPORTS DE TRAVAIL 1. La création des rapports de travail
Les rapports de travail entre la Confédération et ses employés sont en principe des rapports contractuels de droit public de durée indéterminée (articles 8, alinéa 1, et 9, alinéa 1, LPers), conclus après une mise au concours publique des postes (article 7 LPers). L'article 9, alinéa 3, LPers contient une exception pour les membres des commissions fédérales d'arbitrage et de recours.
L'employeur et l'employé peuvent choisir de conclure un contrat de durée déterminée. Dans ce cas, la durée du contrat ne doit pas dépasser cinq ans (article 9, alinéa 2, LPers). En présence de contrats successifs de durée déterminée, les solutions dégagées par la jurisprudence en matière de contrat de travail de droit privé au regard de l'interdiction de la fraude à la loi sont applicables par analogie. La reconduction d'un contrat de durée déterminée pour une nouvelle période déterminée est admissible pour autant qu'elle n'ait pas pour but d'éluder l'application des dispositions sur la protection contre les congés abusifs ou d'empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant de la durée des rapports de service. En présence d'un élément frauduleux, les contrats successifs de durée déterminée sont transformés en un contrat de travail de durée indéterminée. Dans le même sens, lorsque le droit public limite les catégories de postes pour lesquelles un contrat à durée déterminée est admissible, il faut vérifier que le choix d'un poste autorisant la conclusion d'un contrat de durée déterminée ne se fonde (32) Voir à titre de comparaison, une décision rendue sous 1' ancien droit concernant les mentions admissibles dans le certificat de travail d'un fonctionnaire dont les rapports de service ont été résiliés en raison de sa conduite en dehors des heures de service : JAAC 65.95, Décision de la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral du 31 mai 2001, en la cause X [PRK 2001-016].
pas sur une intention d'éluder les règles légales sur la protection contre le licenciement (33).
Le rapport de travail commence par un temps d'essai de six mois au maximum (article 8, alinéa 2, LPers ).
L'accomplissement des tâches impliquant l'exercice de la puissance publique impose parfois de limiter l'accès aux fonctions publiques aux seuls ressortissants suisses. Il appartient au Conseil fédéral de déterminer par voie d'ordonnance les emplois auxquels n'ont accès que les personnes de nationalité suisse ou les emplois auxquels n'ont accès que les personnes possédant exclusivement la nationalité suisse (article 8, alinéa 3, LPers).
2. La fin des rapports de travail a) Les conditions matérielles
Les rapports de travail prennent fin dans trois hypothèses (articles 10, 11 et 12 LPers) : d'un commun accord des parties, en raison de la survenance d'un cas de résiliation automatique (expiration du contrat de durée déterminée, retraite ou décès de 1 'employé) et suite à la résiliation par 1 'une des parties.
Pendant le temps d'essai, le contrat peut être résilié sans motif par l'une ou l'autre des parties moyennant le respect du délai de résiliation fixé à l'article 12, alinéa 2, LPers: la fin de la semaine qui suit celle où le congé a été notifié, pendant les deux premiers mois d'essai, puis pour la fin du mois qui suit celui où le congé a été notifié, à partir du troisième mois d'essai. Ces délais peuvent être prolongés dans les dispositions d'exécution.
Après le temps d'essai, 1' employé reste libre de résilier le contrat, moyennant le respect des délais par l'article 12, alinéa 3, LPers, soit trois mois durant les cinq premières années de service, quatre mois de la sixième à la dixième année de service et six mois à partir de la onzième année de service. Ces délais peuvent être prolongés dans les dispositions d'exécution.
L'employeur peut résilier le contrat de travail en respectant les mêmes délais pour autant qu'il puisse invoquer l'un des motifs énoncés limitati- vement à l'article 12, alinéa 6, LPers, soit:
- violation d'obligations légales ou contractuelles importantes ;
- manquements répétés ou persistants dans les prestations ou dans le comportement, malgré un avertissement écrit ;
- aptitudes ou capacités insuffisantes pour effectuer le travail convenu dans le contrat ;
- mauvaise volonté de l'employé à accomplir le travail convenu;
(33) JAAC 67.8, Décision de la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral du 17 juin 2002, en la cause A. [CRP 2002-004].
mauvaise volonté de 1' employé à accomplir un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui ;
impératifs économiques ou impératifs d'exploitation majeurs, dans la mesure où l'employeur ne peut proposer à l'intéressé un autre travail pouvant raisonnablement être exigé de lui ;
- disparition de l'une des conditions d'engagement fixées dans la loi ou dans le contrat de travail.
Dans tous les cas, la résiliation du contrat avec effet immédiat pour justes motifs par l'employeur ou l'employé est possible selon l'article 12, alinéa 7, LPers. Les principes fixés par la jurisprudence du Tribunal fédéral pour l'article 337 CCO s'appliquent par analogie. Une telle résiliation est admise lorsque les circonstances ne permettent pas au regard du principe de la bonne foi d'exiger de celui qui a donné le congé qu'il poursuive l'exé- cution du contrat. Tel est le cas si le comportement de l'employé entraîne une rupture irrémédiable du rapport de confiance en raison de faits graves comme un vol commis au détriment de l'employeur.
b) Les conditions de forme
La résiliation est soumise à une procédure formelle. Elle doit intervenir en la forme écrite (article 13, alinéa 1, LPers) et comprendre l'indication des motifs.
En outre, la loi impose à l'employé et à l'employeur de tenter une conciliation préalable. Dans la mesure du possible, ils doivent se mettre d'accord sur les conditions de la résiliation. À défaut d'accord des parties, l'employeur doit rendre une décision de résiliation sujette à recours (article 13, alinéa 3, LPers). Le recours à une décision est justifié en dépit de l'existence d'un contrat par le fait que le législateur fédéral souhaite que la question de la validité du licenciement soit examinée selon une procédure de recours classique.
La LPers prévoit deux sanctions possibles pour la décision de licen- ciement. Elle peut être nulle ou simplement annulable.
Selon l'article 14, alinéa 1, LPers, la résiliation est nulle si elle : présente un vice de forme majeur ;
- est infondée en vertu de l'article 12, alinéas 6 et 7, LPers;
- a eu lieu en temps inopportun en vertu de l'article 336c CO.
Dans cette hypothèse, c'est à l'employé qu'il incombe d'informer l'em- ployeur dans un délai de trente jours suivant la notification de la décision des motifs pour lesquels il estime la décision nulle. À ce stade, la notification du cas de nullité par 1' employé ne constitue pas un véritable recours. En effet, la suite de la procédure dépend exclusivement de l'appréciation de l'employeur par rapport à cette prise de position de l'employé. L'employeur peut choisir entre deux voies.
En premier lieu, il peut ne pas contester cette déclaration de nullité dans le délai de trente jours suivant la contestation prévu par l'article 14, alinéa 2, Lpers. Dans ce cas, la décision de résiliation est considérée comme nulle, avec pour conséquence la réintégration de l'employé dans l'emploi qu'il occupait jusqu'alors ou, en cas d'impossibilité, à un autre poste pour un travail pouvant raisonnablement être exigé de lui.
En second lieu, 1' employeur peut confirmer sa décision. Il lui appartient alors de saisir l'autorité de recours dans le même délai de trente jours pour lui demander de confirmer la validité de la décision de licenciement. Un jugement de l'autorité de recours constatant la nullité aboutit également à la
réintégration.
La résiliation est annulable dans les autres cas, notamment si elle était abusive au sens de l'article 336 CO ou discriminatoire selon les articles 3 et 4 de la Loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hom- mes (34). Dans ce cas, il appartient à l'employé de recourir contre la décision de résiliation. Si l'autorité de recours annule la résiliation, l'employé est réintégré (article 14, alinéa 3, LPers). Le recours peut en principe être formé contre la décision de résiliation, auprès de l'organe interne de recours s'il est prévu dans les dispositions d'exécution, puis auprès de la Commission fédérale de recours en matière de personnel. La décision peut être entreprise en dernière instance par recours de droit administratif au Tribunal fédéral (articles 34 à 36 LPers ). La procédure est gratuite sauf en cas de recours téméraire (article 34, alinéa 2, LPers).
Il est intéressant de relever que la LPers impose à l'employé le choix de la voie de la contestation de la décision de licenciement. Il existe pour ce motif un risque qu'un employé qualifie de nulle une décision qui ne serait qu'annulable et qu'il saisisse à tort l'employeur plutôt que l'autorité de recours. À notre avis, dans une telle situation, le délai de recours devrait être considéré comme respecté, même si 1' employeur traite la contestation non comme un recours adressé à l'autorité incompétente qu'il devrait transmettre à la juridiction compétente mais comme une véritable déclaration de nullité.
Enfin, il est important de signaler que l'article 19, alinéas 1 & 2, LPers prévoit que 1 'employé licencié sans faute doit, dans la mesure du possible, se voir offrir un autre poste au sein de l'administration. À défaut, il a droit à une indemnité s'il travaille dans une profession où la demande est faible ou inexistante, s'il est employé de longue date ou s'il a déjà un certain âge.
L'article 19, alinéa 5, LPers autorise le Conseil fédéral à prévoir d'autres cas d'indemnisation. Selon l'article 78, alinéa 2, OPers, tel est le cas notamment pour les employés dont le contrat est résilié en raison d'une
(34) « LEg >>, RS 151.1.
restructuration (35) et qui bénéficient du plan social adopté par la Confédération. Pour les personnes dont le poste est supprimé, les mesures suivantes sont proposées : une indemnisation ainsi que des mutations au sein de 1' administration fédérale, un placement, une formation continue, une réorientation professionnelle et, selon l'âge, une retraite anticipée (36).
E. LES DROITS ET OBLIGATIONS
1. Les obligations
L'employé a les obligations usuelles d'un agent public. L'utilisation de la forme contractuelle de droit public n'impose pas une modification du statut traditionnel/des devoirs traditionnels des agents publics.
L'employé a ainsi un devoir de fidélité envers l'employeur. À ce titre, il
«est tenu d'exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur» (article 20, alinéa 1, LPers). De plus, il ne peut exercer d'activité rémunérée pour un tiers qui soit incompatible avec son devoir de fidélité (article 20, alinéa 2, LPers). En outre, les dispositions d'exécution peuvent imposer à l'employé de remettre à la Confédération tout ou partie du revenu provenant d'activités exercées au profit de tiers lorsque celles-ci procèdent du contrat de travail (article 21, alinéa 2, LPers).
L'employé a l'interdiction d'accepter, solliciter ou se faire promettre des dons ou autres avantages pour lui-même ou pour d'autres personnes dans l'exercice d'activités procédant du contrat de travail (article 21, alinéa 3, LPers). Il lui est également interdit d'exercer une fonction officielle pour un État étranger ou d'accepter des titres ou des décorations octroyés par des autorités étrangères (article 21, alinéa 4, LPers).
Les dispositions d'exécution peuvent prévoir des exigences particulières liées à la nature des tâches comme une obligation de résidence ou d'utilisation de vêtements ou instruments particuliers (article 21, alinéa 1, LPers).
Le personnel est soumis au secret professionnel, au secret d'affaires et au secret de fonction (article 22 LPers).
Le secret professionnel est le silence et la discrétion auxquels sont tenues certaines professions sur l'état ou la vie privée de leurs clients de même que sur les informations ou documents que leurs clients leur confient.
(35) Voir un cas d'application sous le régime de l'ancien droit: JAAC 66.88, Décision de la Conunissîon fédérale de recours en matière de personnel fédéral du 10 avri12002, en la cause G. [CRP 2001-029].
(36) Plan social pour l'administration fédérale, Berne 2002, disponible à l'adresse:
http://www.personal.admin.chlthemenlppolitik/f/soz-pl.pdf, ainsi que le rapport de l'Office du personnel concernant l'exécution du plan social pour l'administration générale de la Confédération en 2001, disponible à l'adresse:
http://www.personal.adrnin.cbl themenlppolitik/flbericht_sozplanOI.pdf.
La définition du secret professionnel dépend de chaque profession en fonction des règles administratives, contractuelles et/ou déontologiques qui la gouvernent. Sur le plan du droit pénal, l'article 321, ch. 1, du Code Pénal (37) contient une liste exhaustive des professions pour lesquelles une violation d'un secret, qui a été confié aux personnes concernées en vertu de leur profession ou dont elles avaient eu connaissance dans l'exercice de celle-ci, peut constituer une infraction pénale. Il s'agit des ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, pharmaciens, sages-femmes, ainsi que leurs auxiliaires ou les étudiants. En conséquence, la portée du secret professionnel d'un fonctionnaire comme les effets de son éventuelle violation dépend des règles spéciales régissant le devoir de confidentialité de ces personnes dans le cadre de leur activité.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, constitue un secret de fabrication ou un secret d'affaires toute connaissance particulière qui n'est pas de notoriété publique, qui n'est pas facilement accessible, dont un fabricant ou un commerçant a un intérêt légitime à conserver 1' exclusivité et qu'en fait, il n'entend pas divulguer. On entend ainsi par secrets de fabri- cation et secrets commerciaux des informations qui peuvent jouer un rôle sur le résultat commercial. Sont notamment des secrets commerciaux les sources d'achat et de ravitaillement, les informations relatives à l'organisation de l'entreprise, les modes de calcul des prix, la publicité et la production (38).
Le secret de fonction est 1' obligation pour les personnes soumises à celui-ci de garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans le cadre de leur activité. Traditionnellement, le Tribunal fédéral a soutenu une conception stricte du secret de l'administration en se fondant sur l'article 320 CP, qui sanctionne la révélation par un agent public d'un secret qui lui a été « confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il avait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi >>, et sur l'ancien l'article 27 aStF, qui interdisait aux fonctionnaires de
« divulguer les affaires de service qui doivent rester secrètes en vertu de leur nature ou d'instructions spéciales>>. Selon l'article 320 CP, est« secret>>
tout fait qui n'est connu ou accessible qu'à un cercle limité de personnes, que le bénéficiaire du secret entend garder confidentiel et auquel il a un intérêt légitime à la confidentialité (39). Dans cette perspective, le secret de fonction constitue une obligation générale de discrétion sur toutes les affaires de service. Depuis quelques années, la doctrine soutient un assouplissement de cette interprétation. Elle propose que seuls soient secrets
(37) Code pénal suisse du 21 décembre 1937, «CP>>, RS 311.
(38) ATF 10911983 lb 47/57, X; SJ 1978, p. 300/302-303; ATF 103/1977 IV 283/284, R.
SA.
(39) ATF 114/1988 IV 44/46,X.
les faits dont la nature le commande ou que la loi déclare comme tels (40).
Cette démarche oppose le concept d'administration transparente, dans laquelle le secret est l'exception, à celui d'administration secrète où la divulgation d'informations est l'exception (41).
Enfin, l'article 24 LPers prévoit que si la sécurité de l'État, la sauvegarde d'intérêts importants commandés par les relations extérieures ou la garantie de l'approvisionnement du pays en biens et services vitaux l'exigent, le Conseil fédéral peut limiter ou supprimer le droit de grève pour certaines catégories d'employés, restreindre la liberté d'établissement et la liberté économique au-delà des restrictions prévues par la loi, ou imposer d'autres obligations découlant du contrat de travail. Cette disposition vise les limitations aux libertés fondamentales qui sont imposées par l'exercice d'une fonction spécifique.
2. Les droits
S'agissant des droits des employés, la LPers énonce des droits à caractère pécuniaire (42) (salaire, compensation du renchérissement, vacances, etc.) et des droits sociaux comme la participation et l'information (article 33 LPers).
Nous examinerons uniquement le nouveau modèle de rémunération introduit par les articles 15, alinéa 1, Lpers, qui précise que le salaire dépend désormais non seulement de la fonction et de 1' expérience, mais aussi de la prestation, et 39 OPers.
Dans ce système, les automatismes classiques de 1' augmentation de salaire avec 1' ancienneté sont remplacés par une évolution salariale diffé- renciée, fondée sur les prestations et l'expérience. Le nouveau système permet de faire évoluer le salaire au sein d'une même classe de salaire. Le traitement maximal pouvant être obtenu dans le cadre d'une carrière correspond désormais à 100 % du traitement dans une classe de salaire déterminée, soit au montant maximal que permet d'obtenir la mention A ( « bon >> ). Lorsque 1' évaluation des prestations débouche sur la mention B («suffisant>>), l'évolution du salaire est un peu plus lente et aboutit à 94%
du maximum de cette même classe. Si la prestation fournie implique la mention A+(« très bon>>), le salaire évolue un peu plus rapidement que dans
(40) Voir notamment, P. MAHON, <<L'information par les autorités>>, RDS, 1999, II, pp. 199/276-277; H. SElLER, <<Die (Nicht -) Offentlichkeit der Verwaltung >>, RDS 19921 pp. 415 ss.
(41) À ce propos, voir T. TANQUEREL & F. BELLANGER (éd.), L'administration transparente, Genève, 2002.
(42) Voir par exemple, un cas d'application de l'article 51 OPers s'agissant d'une allocation pour obligation d'assistance dans JAAC 67.40, Décision de la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral du 29 novembre 2002 en la cause H. [CRP 2002-015]. Voir également JAAC 67.7, Décision de la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral du 5 septembre 2002 en la cause X. [PRK 200 1-009]
pour la mise en œuvre des règles garantissant l'égalité de traitement entre les sexes.
le cas d'une prestation estimée «bonne ». En outre, des primes sont prévues en complément de cette évolution salariale différenciée.
Pour permettre une application du système, il est nécessaire de définir les objectifs devant être atteints par l'employé et de procéder à une éva- luation de ses performances eu égard à ces objectifs. Dans ce but, l'article 15, alinéa 1, OPers prévoit que chaque année, les supérieurs hiérarchiques ont un entretien personnel avec leurs collaborateurs et procèdent à leur évaluation. Afin d'éviter tout arbitraire, l'article 15, alinéa 4, OPers précise que l'entretien avec le collaborateur et l'évaluation personnelle s'effectuent dans le respect des principes directeurs en matière de politique du personnel.
De plus, l'article 16, alinéa 1, OPers stipule que les critères extraprofessionnels tels que le sexe, l'âge, la langue, la position, la nationalité ou la religion ne doivent pas intervenir dans l'évaluation personnelle ni dans la fixation du salaire. Cette disposition demande aux responsables de l'évaluation de tenir compte de l'influence que ces critères peuvent exercer dans la perception et le jugement lors de la préparation et de la formation à l'entretien, et lors de l'entretien lui-même. Enfin, le collaborateur doit être informé à 1 'avance des critères qui seront utilisés pour 1 'évaluation (article 16, alinéa 2, OPers ). Dans ce cadre strict, 1' entretien a pour but d'examiner les conditions dans lesquelles le travail est fourni et de convenir d'objectifs (article 2 de l'ordonnance du DFF du 6 décembre 2001) concernant l'ordonnance sur le personnel de la Confédération (43). Il permet également au supérieur hiérarchique d'avoir un écho de la part de ses collaborateurs sur la façon dont il dirige son unité. L'évaluation est conçue comme un moyen de motiver les employés, d'apprécier leur performance, de les conseiller et d'améliorer le niveau des prestations. Pour la détermination du salaire, l'entretien a pour objet de rappeler les objectifs de l'année précédente, de déterminer le niveau de performance de 1 'employé par rapport à ces objectifs et de fixer les buts pour l'armée suivante. L'employé prépare l'entretien en remplissant une feuille d'auto-évaluation dont il discute avec son supérieur hiérarchique.
Les objectifs de performance sont appréciés en fonction du travail effectué par l'employé et de sa capacité à gérer des projets ou à participer à ceux-ci. En outre, l'évaluation porte sur son comportement et concerne ses compétences professionnelles, ses relations personnelles à 1 'intérieur de l'unité, sa capacité de diriger des subordonnés s'il a des personnes sous ses ordres et un éventuel autre critère qui aurait été accepté par avance par les deux parties (article 3, alinéas 1 & 2, 0-0Pers).
L'évaluation est faite en tenant compte principalement de la qualité du travail, du rythme et de la quantité de travail accompli, de la flexibilité de l'employé, de son sens de l'initiative, de ses capacités de décision, de son
(43) « 0-0pers », RS 172.220.111.31.
comportement et enfin de la corrélation entre les buts fixés et atteints.
L'appréciation se traduit par des commentaires ou des pourcentages (article 3, alinéa 3, 0-0Pers).
La somme de 1 'évaluation aboutit à une notation de la performance en fonction de cinq niveaux énoncés à l'article 17, alinéa 1, OPers:
-A++: Dépasse très largement les exigences.
- A+ : Dépasse clairement les exigences.
- A : Satisfait entièrement aux exigences.
- B : Satisfait partiellement aux exigences.
- C : Ne satisfait pas aux exigences.
Le formulaire d'évaluation est signé par le supérieur hiérarchique et l'employé. Le supérieur direct de l'auteur de l'évaluation prend alors connaissance du résumé et des résultats finaux de l'évaluation personnelle. Il peut consulter l'ensemble du dossier d'évaluation. De plus, les responsables du personnel analysent les résultats à des fins de controlling et établissent une statistique des résultats (article 5 0-0Pers ).
Selon l'article 6 0-0Pers, les employés qui ne sont pas d'accord avec leur évaluation peuvent, dans les quatorze jours qui suivent la signature du formulaire d'évaluation, demander par écrit une réévaluation au supérieur direct de leur supérieur. Après un entretien avec le collaborateur et son supérieur direct, cette personne statue sur l'évaluation dans les quatorze jours. En 1' absence d'accord sur cette nouvelle évaluation, 1' office fédéral prévoit une autre instance en son sein à laquelle une nouvelle réévaluation sous la forme d'un entretien peut être demandée par écrit. Les mêmes délais sont applicables. Un employé peut associer une personne de son choix, comme par exemple un délégué syndical, au processus d'élimination des divergences et lui permettre de consulter son dossier. La décision de cette instance ne peut pas faire l'objet d'un recours auprès de la Commission fédérale de recours en matière de personnel (article 36, alinéa 3, LPers) ou, pour les litiges pour lesquels la Commission ne serait pas compétente, d'un recours direct au Tribunal fédéral (article 100, alinéa 1, litt. e, OJ).
L'évaluation a un impact direct sur le salaire d'un employé. En effet, le salaire dépend du poste occupé qui détermine la classe de fonction (44), de l'expérience antérieure de l'employé et de ses qualifications, ainsi que de sa performance telle qu'établie par l'évaluation (article 15, alinéa 1, LPers).
(44) Selon les directives du Conseil fédéral,« l'évaluation de /a fonction s'effectue sur la base de critères uniformes les plus objectifs possible. La cohérence en la matière doit être garantie entre tous les départements. Une procédure simple de suppression des divergences est également prévue. Les besoins spécifiques liés au type de carrière choisi sont pris en considération » : Objectifs du Conseil fédéral concernant la politique des salaires à 1' administration, défmis le 5 juillet 2000, << Objectifs du Conseil fédéral du 5 juillet 2000 >>, disponible à l'adresse :
http://www.personal.admin.ch/ themen!hpg/fi'lobnpolziel.pdf.
Selon l'article 39 OPers, le montant maximal de l'échelon d'évaluation A sert de base de calcul à l'évolution du salaire en fonction des prestations et de l'expérience :
Si les prestations correspondent à l'échelon d'évaluation A, le salaire est augmenté chaque année de 3 %, jusqu'à ce que le montant maximal de l'échelon A soit atteint.
Si les prestations correspondent à l'échelon d'évaluation A+, le salaire est augmenté chaque année de 3,1 à 4 %, jusqu'à ce que le montant maximal de l'échelon A soit atteint.
Si les prestations correspondent à l'échelon d'évaluation A++, le salaire est augmenté chaque année de 4,1 à 6 %, jusqu'à ce que le montant maximal de l'échelon A soit atteint.
Si les prestations correspondent à l'échelon d'évaluation B, le salaire est augmenté chaque année de 2 %, jusqu'à ce que le montant maximal de l'échelon B soit atteint. Ce dernier correspond à 94% du niveau maximal de l'échelon A.
Si les prestations correspondent à l'échelon d'évaluation C, aucune majoration de salaire n'est octroyée.
En outre, les performances exceptionnelles d'employés peuvent être récompensées, individuellement ou par groupe de collaborateurs, par des bonus. L'article 47 OPers prévoit l'octroi d'une prime unique atteignant 6%
au plus du montant maximal de l'échelon d'évaluation A de la classe de salaire fixée dans le contrat de travail pour des prestations particulières. Une prime modique en nature peut également être allouée spontanément pour des prestations particulières.
À l'inverse, les prestations insuffisantes peuvent provoquer des dimi- nutions du salaire réel. Selon l'article 40, alinéa 1, OP ers, si un employé fournit des prestations correspondant à l'échelon d'évaluation B, son salaire n'est pas indexé sur le renchérissement tant qu'il dépasse le montant maximal de cet échelon. Dans le même esprit, l'article 40, alinéa 2, OPers prévoit que si un employé n'a pas satisfait aux exigences de son cahier des charges et s'est vu attribuer de ce fait des tâches relevant d'une classe de salaire inférieure, son salaire n'est pas indexé sur le renchérissement tant que son salaire dépasse le montant maximal auquel l'employé peut prétendre sur la base de l'évaluation de la fonction et de l'évaluation de ses prestations.
Enfin, si ces deux mesures ne suffisent pas à ajuster le niveau de salaire dans un délai de deux ans, ce dernier est automatiquement abaissé au montant auquel l'employé peut prétendre sur la base de l'évaluation de la fonction et de l'évaluation de ses prestations (article 40, alinéa 3, OPers).
Enfin, le législateur fédéral a tenu compte de la situation particulière des employés qui ont atteint le niveau maximal de leur classe de traitement et fournissent des prestations excellentes. Dans ce cas, l'article 49 OPers prévoit le paiement possible d'une prime de reconnaissance lorsque le
collaborateur reçoit la note A+ ou A++ lors de son évaluation annuelle. Il n'a pas de droit à cette prime dont le versement dépend du pouvoir d'appréciation de sa hiérarchie comme des ressources financières à disposition. Dans 1 'hypothèse où elle est versée, cette prime représente 6 % au plus du montant maximal de la classe A si l'échelon d'évaluation est A+
et 12% au plus si l'échelon d'évaluation est A++. En outre, un département n'a le droit de verser les primes de reconnaissance qu'à 15% et 3% des employés du département ayant respectivement les notations A+ et A++.
Ce nouveau cadre légal qui introduit un élément fort de rémunération en fonction de la performance est considéré comme un élément important par le Conseil fédéral, qui estime que « le salaire doit faire partie intégrante du processus de gestion, au même titre que le marketing, l'engagement, l'évaluation, la rémunération et le développement du personnel» ( 45).
F. LE RÉGIME DISCIPLINAIRE
Le législateur fédéral a pris 1' option de conserver un système de sanctions en cas de manquements aux devoirs professionnels. L'article 25, alinéas 2 & 3, LPers prévoit deux groupes de sanctions selon qu'il y a négligence légère ou négligence grave voire acte intentionnel.
En cas de négligence légère, l'employé risque un avertissement, un blâme ou un changement du domaine d'activité. En revanche, si l'employé a commis une négligence grave ou a agi intentionnellement, il s'expose à une réduction de salaire, une amende ou un changement du temps ou du lieu de travail. Les dispositions d'exécution précisent les mesures envisageables et leurs conditions ( 46).
En outre, l'employeur peut prendre des mesures provisionnelles s'il estime que l'exécution correcte des tâches est compromise; il peut en particulier suspendre les rapports de travail, ainsi que réduire ou supprimer le salaire et les autres prestations (article 26 LPers).
G. «L'EUROPÉANISATION» DU DROIT FÉDÉRAL
La Suisse n'est pas et ne sera probablement pas avant de nombreuses années candidate à l'accession à l'Union européenne. Cette situation n'empêche pas le Conseil fédéral de veiller à l'euro-compatibilité des nouvelles lois fédérales au droit européen. Ainsi, pour la LPers, outre la conformité du système retenu pour le contentieux à 1' article 6 CEDH, le Conseil fédéral a relevé que la LPers « laisse ouvertes toutes les options par
(45) Objectifs du Conseil fédéral du 5 juillet 2000. Dans le même sens, voir Message du Conseil fédéral du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le personnel de la Confédération, FF 1999 II 1421/1440-1441 (<<Message LPers >>).
(46) Voir les articles 97 à 103 OPer&
rapport à l 'UE » ( 47). En particulier, le Conseil fédéral a souligné que la LPers tient compte de l'article 48 du traité CE qui règle le libre passage des employés et qui supprime les traitements inégaux qui se fondent sur la nationalité des employés, en limitant l'accès à des emplois auprès de la Confédération en fonction de la nationalité uniquement si cette restriction est nécessaire pour remplir des tâches relevant de 1 'exercice de la puissance publique, soit des tâches principalement réservées à l'armée, à la police, à l'administration fiscale et à la diplomatie (48).
III- LES RAPPORTS SPÉCIAUX 1. Les régimes spéciaux : droit public ou privé ?
L'élément central pour les régimes spéciaux est le choix du droit applicable aux relations entre l'entité au bénéfice d'un régime particulier et ses employés. En effet, souvent, la motivation de l'instauration d'un tel régime est d'échapper aux contraintes du statut de la Fonction publique en utilisant le droit ordinaire du travail.
La question du droit applicable à la relation de travail entre un agent public et une collectivité publique ou une entité décentralisée a longtemps été controversée. Certains auteurs anciens (49), dont l'opinion avait été alors confirmée par le Tribunal fédéral (50), prônaient la liberté complète des administrations décentralisées de soumettre les rapports de services de leurs agents au droit public ou privé. La doctrine plus récente, suivie par le Tribu- nal fédéral (51), est plus restrictive. Elle pose comme principe l'application du droit public, notamment pour assurer le respect des principes de la légalité ou de l'égalité de traitement (52). Certains auteurs excluent même 1' application du droit privé pour 1' engagement de personnes susceptibles d'être nommées aux conditions légales (53). En conséquence, pour ces auteurs, l'usage de contrats de droit privé est prohibé sous réserve d'engage- ments de courte durée ou de missions spéciales. Le Tribunal fédéral n'admet
(47) Message LPers, p. 1459.
(48) Ibid.
(49) Voir par exemple, F. FLEINER & Z. GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurich 1949, p. 650.
(50) ATF 60/1934 II 112/116, Katholische Kirschgemeinde Balgach; ATF 54/1928 II 120/123, Dr. Pozzi.
(51) ATF 118/1992 Il 213/217, Dottore Z.
(52) M. IMBODEN, «Der verwaltungsrechtliche Vertrag >>, RDS, 1958, II, pp. la/62a;
H. ZWAHLEN, <<Le contrat de droit administratif», RDS, 1958, II, pp. 461a/556a;
A. STAEHELIN, <<Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR>>, in Das Obligationenrecht, Teilband V/2c, 3' éd., Zurich, 1996, p. A803 N' 4.
(53) A. GR!SEL, Traité de droit administratif, Vol. 1, Neuchâtel 1984, p. 477; P. MOOR, Droit administratif, Vol. III, Berne, 1992, p. 208.
quant à lui l'application du droit privé que pour autant qu'une base légale expresse le prévoit (54).
En conséquence, à défaut de base légale prévoyant l'application des règles du contrat de travail au titre de droit privé, la relation entre une administration, centrale ou décentralisée, et ses agents sera obligatoirement soumise au droit public. Toutefois, dans ce cas, une application limitée de certaines normes de droit privé à titre de droit public supplétif, est possible dans deux hypothèses (55). D'une part, les règles de droit public relatives au statut des agents publics renvoient expressément à une ou à plusieurs des dispositions du droit du travail. D'autre part, il existe une lacune dans la réglementation de droit public, et les règles du contrat de travail permettent de combler cette lacune de manière compatible avec la structure des rapports de service de droit public (56).
De plus, même si une base légale mentionne de manière claire et non équivoque le recours au droit privé, il ne peut s'agir d'un blanc-seing pour l'administration. L'usage du droit privé doit être justifié par le contenu de la relation de travail. Celui-ci doit être similaire au régime existant dans le secteur privé. Le contrat de droit privé ne permet en particulier pas de réintroduire des obligations caractéristiques du statut de droit public des fonctionnaires comme le régime disciplinaire. À notre avis, l'application du droit public est justifiée en principe de l'un des indices suivants :
- L'engagement intervient au moyen d'un acte unilatéral (57),
- L'engagement intervient de manière contractuelle, mais les conditions d'emploi, et notamment, le traitement, sont soustraites à la négociation (58),
- Le contrat renvoie aux règles de droit public applicables aux fonctionnaires, qui peuvent être modifiées unilatéralement par le législateur ou par l'exécutif (59),
- L'engagement intervient pour une période administrative (60),
(54) ATF 11811992 II 213/219, Dottore Z.; Voir également notamment RDAF, 1999 !, pp. 202/203 (Vaud); ZBI. 90/1989, pp. 205/207-208 (Zurich); BJM, 1986, pp. 340/341-342 (Bâle); BJM 1998, pp. 289/290 (Bâle); RDAF 1985, p. 474 (Genève).
(55) SOG, 1996, N" 40, p. 113.
(56) J. BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2' éd., Berne, 1996, p.453 ; 1.-L. DUC & O. SUBILIA, Commentaire du contrat de travail, Lausanne, 1998, p. 599; F. VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2' éd., Bâle 1994, p. 237; ATF 75/1949 II 329,Amman.
(57) SOG 1990, W 39, pp. 108/110; Arrêt du Tribunal fédéral du 29 juillet 2003, en la cause X. (2P.63/2003), consid. 2.
(58) RDAF, 1985, pp. 474/477.
(59) ATF 118/1992 II 213/220-221, Dottore Z.
(60) SOG, 1990, W 39, pp. 108/110.
