JOURNAL OFFICIEL DE LA NOUVELLE-CALEDONIE PARAIT LES MARDI ET JEUDI DE CHAQUE SEMAINE LE NUMERO : 140 FRANCS CONGRES

JOURNAL OFFICIEL

DE LA NOUVELLE-CALEDONIE

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PARAIT LES MARDI ET JEUDI DE CHAQUE SEMAINE LE NUMERO : 140 FRANCS

CONGRES

DE LA

NOUVELLE-CALEDONIE

4

Mandature

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COMPTE RENDU INTEGRAL DES DEBATS

Session extraordinaire de mars 2019 2

séance du mardi 19 mars 2019

(après-midi)

Session extraordinaire de mars 2019 2^eséance

du mardi 19 mars 2019 (après-midi) Rapport n° 22 du 19 février 2019 :

Projet de loi du pays portant modification de la partie législative du code de commerce applicable en Nouvelle- Calédonie (livre IV) (rapporteur spécial : Mme Monique Jandot désignée lors de la séance publique du 9 août 2018)

- Liminaire Philippe Germain, Président du gouvernement - Rapport spécial, Monique Jandot

- Discussion générale en commission CLREF - Ithupane Tieoué s/DAE et article 51

- Réponse Philippe Germain, Président du gouvernement - Loi du pays

- Explication de vote, Thierry Santa (Rassemblement-MPC) : pour

- Explication de vote, Monique Jandot (CE) : pour

- Résultat final : Adopté à l’unanimité Rapport n° 31 du 19 février 2019 :

Projet de délibération portant approbation du schéma d’orientation pour une politique de l’eau partagée de la Nouvelle-Calédonie

- Liminaire M. Nicolas Metzdorf, Membre du gouvernement - Présentation Powerpoint du directeur de la DAVAR, M. Gérard

Fallon

- Discussion générale en commission CAP

- Intervention Mme Ithupane Tieoué s/observations rapport de l’eau

- Délibération n° 419

- Amendement n° 1 à l’article 6 (Adopté)

- Explication de vote, Mme Ithupane Tieoué (UNI) : pour - Explication de vote, Mme Nina Julié (CE) : pour - Explication de vote, M. Basile Citré (DA) : pour - Résultat final : Adopté à l’unanimité

Rapport n° 36 du 26 février 2019 :

Projet de délibération portant autorisation à négocier un accord entre le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et le gouvernement de la République du Vanuatu sur le développement des échanges économiques et commerciaux

- Liminaire Philippe Germain, Président du gouvernement - Discussion générale en commission CRE

- Délibération n° 420

- Explication de vote, Mme Martine Lagneau (CE) : pour - Explication de vote, Yoann Lecourieux (Rassemblement-

MPC) : pour

- Résultat final : Adopté à l’unanimité Rapport n° 8 du 3 janvier 2019 :

Projet de délibération relative à l’approbation de la participation de la Nouvelle-Calédonie au groupement d'intérêt public « Parc naturel de la mer de Corail » (GIP PNMC) et habilitant le président du gouvernement à signer la convention constitutive

- Liminaire Philippe Germain, Président du gouvernement - Discussion générale en commission CLRG

- Délibération n° 421

- Explication de vote, M. Emile Nechéro (UNI) : pour - Explication de vote, Mme Nina Julié (CE) : pour

- Résultat final : Adopté à l’unanimité Proposition n° 107 du 6 février 2019 :

Proposition de vœu à sanctuariser les récifs vierges du Parc naturel de la mer de corail

- Discussion générale en commission CLRG - Intervention de M. Basile Citré

- Vœu n° 422

- Résultat final : Adopté à l’unanimité

S O M M A I R E   A N A LY T I Q U E

_______

L’an deux mille dix-neuf, le mardi dix-neuf mars à quatorze heure une minute, le congrès de la Nouvelle-Calédonie s’est réuni dans la salle de ses délibérations, 1 boulevard Vauban, sous la présidence de monsieur Gaël Yanno, président.

M. le Président. Mes chers collègues, je vous propose donc que nous commencions notre séance d’aujourd’hui.

Je voudrais saluer monsieur le Président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ; Saluer l’administration du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ;

Saluer l’administration du congrès en la personne de madame la Secrétaire générale par intérim ;

Saluer le public et saluer la presse.

Je vous précise que nous sommes convoqués donc en séance publique aujourd’hui par un courrier que je vous ai fait parvenir le 28 février 2019 suite donc à l’arrêté du 5 mars 2019 en application des articles 66 et 76 de la loi organique statutaire me demandant de convoquer le congrès en session extraordinaire.

Je vais demander à madame la Secrétaire générale par intérim de bien vouloir procéder à l’appel des élus afin de nous assurer que les conditions de quorum sont bien respectées.

Madame la Secrétaire générale, vous avez donc la parole.

™ ™ ™ ™

Présents : Mme Nicole Andréa-Song, M. Philippe Blaise, Mme Ivana Bouanou, M. Gil Brial, M. Philippe Dunoyer, Mme Nadeige Faivre, Mme Marie-Françoise Hmeun, Mme Monique Jandot, Mme Martine Lagneau, M. Yoann Lecourieux, M. Philippe Michel, Mme Monique Millet, M. Silipeleto Muliakaaka, M. Emile Nechéro, Mme Monique Poithily, Mme Nicole Robineau, M. Léonard Sam, Mme Rusmaeni Sanmohamat, Mme Sutita Sio-Lagadec, Mme Ithupane Tieoué, M. Gaël Yanno.

Absents excusés : Mme Sonia Backès (donne procuration à M. Philippe Blaise), M. Grégoire Bernut (donne procuration à M. Silipeleto Muliakaaka), Mme Angy Boehé (donne procuration à Mme Tidjine-Hmaé), M. Basile Citré, M. Francis Euriboa (donne procuration à Mme Rusmaeni Sanmohamat), Mme Henriette Falelavaki (donne procuration à M. Thierry Santa), Mme Marie-Hyacintha Fiafialoto-Santino (donne procuration à Mme Nicole Robineau), M. Daniel Goa, M. Philippe Gomès (donne procuration à M. Philippe Dunoyer), M. Joseph Goromido (donne procuration à M. Emile Nechéro), Mme Marie-Pierre Goyetche, M. Néko Hnepeune (donne procuration à M. Jacques Lalié), Mme Prisca Holéro (donne procuration à M. Roch Wamytan), Mme Nina Julié, Mme Isabelle Kaloï-Bearuné, Mme Isabelle Lafleur (donne procuration à Mme Andréa-Song), M. Jacques Lalié, Mme Caroline Machoro-Reignier, M. Louis Mapou (donne procuration à Mme Ithupane Tieoué), M. Harold Martin (donne procuration à M. Yoann Lecourieux), M. Dominique Molé (donne procuration à Mme Martine Lagneau), M. Paul Neaoutyine (donne procuration à Mme Nadeige Faivre), M. Sylvain Pabouty, M. Gérard Poadja (donne procuration à M. Léonard Sam), M. Thierry Santa, M. Hervé Tein-Taouva (donne procuration à M. Goa), Mme Henriette Tidjine-Hmaé, M. Pierre-Chanel Tutugoro (donne procuration à Mme Caroline Machoro-Reignier), M. Louis Kotra Uregeï, Mme Corine Voisin

COMPTE RENDU INTÉGRAL DES DÉBATS SESSION EXTRAORDINAIRE DE MARS 2019 2^ESÉANCE DU MARDI 19 MARS (APRÈS-MIDI)

(donne procuration à Mme Sutita Sio-Lagadec), M. Roch Wamytan, M. Mathias Waneux, M. Charles Washetine (donne procuration à Mme Ivana Bouanou).

Mme la Secrétaire générale adjointe. Les conditions de quorum sont remplies, monsieur le Président.

™ ™ ™ ™

M. le Président. Je vous remercie, madame la Secrétaire générale. Nous allons donc pouvoir valablement délibérer.

A l’ordre du jour de notre séance de cet après-midi sont inscrits un projet de loi du pays, trois projets de délibération et une proposition de vœu.

Je vous propose, mes chers collègues, que nous commencions par le projet de loi du pays portant modification de la partie législative du code de commerce applicable en Nouvelle- Calédonie et notamment le livre IV.

Ce projet de loi du pays a fait l’objet d’un rapport n° 22 du gouvernement de la Nouvelle- Calédonie en date du 19 février 2019. L’avant-projet de loi a été donc transmis pour information le 25 juillet 2018.

Le rapporteur spécial de ce projet de loi du pays est notre collègue, madame la conseillère Monique Jandot que nous avons désignée lors de la séance publique du 9 août 2018.

Ce projet a été déposé sur le bureau du congrès le 20 février 2019, mais préalablement il avait fait l’objet d’un avis du conseil économique, social et environnemental en date du 24 août 2018 ; un avis également de l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie en date du 31 août 2018 ; un avis du comité de l’observatoire des prix et des marges en date du 26 septembre 2018 et enfin un avis du conseil d’Etat en date du 2 octobre 2018.

Ce projet de loi du pays a fait l’objet d’un examen en commission de la législation et de la réglementation générales le 7 mars 2019 et ça a fait l’objet de deux rapports de commissions, le rapport n° 71 et le rapport n° 72 du 7 mars 2019.

Enfin, le rapport spécial de notre rapporteur spécial, madame Monique Jandot, a été déposé sur le bureau du congrès le 11 mars et diffusé le même jour aux élus.

Je vous rappelle que pour l’examen de ce projet de loi du pays, les orateurs prioritaires sont, en l’occurrence, madame Monique Jandot, Présidente de commission et rapporteur spécial, et madame le rapporteur, madame Martine Lagneau, ainsi que, bien évidemment, les membres du gouvernement.

Je souhaiterais avant que nous procédions à la lecture du rapport spécial, vous demandez, monsieur le Président du gouvernement, si vous souhaitez procéder à une intervention liminaire devant notre assemblée. Monsieur le Président du gouvernement, vous avez donc, la parole.

M. Philippe Germain. Merci, monsieur le Président.

Mesdames et Messieurs les Conseillers,

Permettez-moi pour commencer de contextualiser quelque peu ce projet de loi du pays, au regard des enjeux calédoniens, autour de la question du développement économique et du rôle que peut et doit jouer notre autorité de la concurrence.

Communauté humaine affirmant son destin commun, protection de l’emploi local, temps du partage par le rééquilibrage sont les trois fondements de l’Accord de Nouméa à valeur constitutionnelle, qui s’imposent à nous, donc aussi à notre modèle économique.

L’autorité calédonienne de la concurrence a un rôle indispensable à jouer dans notre pays et c’est pour cela que nous nous sommes battus pour l’installer et qu’il nous faut aujourd’hui lui donner tous les moyens pour assurer ses deux missions essentielles :

- celle de déconcentrer l’économie calédonienne pour libérer la concurrence, donc la croissance par la consommation ;

- et celle de lutter contre les abus de positions dominantes pour favoriser la compétitivité de l’économie et la lutte contre la vie chère.

Ces deux verrous étouffant notre croissance et fragilisant notre cohésion sociale.

C’est dans ce contexte politique, monsieur le Président, et sur les propositions de l’Autorité de la Concurrence, à partir de l’expérience qu’elle a acquise depuis son installation, il y a maintenant un an, que nous étudions aujourd’hui ce projet de loi du pays, qui modifie la partie législative du livre IV du code du commerce traitant de la liberté des prix et de la concurrence.

Ce texte vise essentiellement à :

- Simplifier et clarifier la loi ;

- Améliorer l’efficacité des procédures ;

- A renforcer les sanctions et les pouvoirs d’enquête de l’autorité ;

- De garantir l’indépendance de l’Autorité de la concurrence, notamment en donnant à sa présidente la qualité d’ordonnateur des dépenses et des recettes et en lui donnant autorité pour recruter ses agents ;

- Enfin, en adaptant les conditions de recrutement notamment du rapporteur général en sollicitant l’avis du collège de l’Autorité avant notre propre décision.

Ce texte, mesdames et messieurs les Conseillers, permettra à l’Autorité d’être plus efficace dans l’accomplissement de ses missions et cela en toute indépendance, comme l’a souhaité cette assemblée, pour qu’elle puisse participer au progrès économique de notre pays.

Tel est le projet de loi du pays qui est soumis à votre examen.

Monsieur le Président, mesdames et messieurs les Conseillers, je vous remercie de votre attention.

™ ™ ™ ™

- M. Citré entre dans la salle des délibérations. Il est 14 heures 09.

- Mme Julié entre dans la salle des délibérations. Il est 14 heures 10.

- Mme Tidjine-Hmaé entre dans la salle des délibérations. La procuration de Mme Boehé est prise en compte. Il est 14 heures 11.

- M. Santa entre dans la salle des délibérations. La procuration de Mme Falelavaki est prise en compte. Il est 14 heures 12.

- M. Lalié entre dans la salle des délibérations. La procuration de M. Hnepeune est prise en compte. Il est 14 heures 13.

™ ™ ™ ™

M. le Président. Je vous remercie, monsieur le Président pour cette intervention liminaire.

Je vais donc céder la parole à notre collègue, madame le rapporteur spécial, Monique Jandot, afin d’effectuer la lecture du rapport spécial. Vous l’avez rappelé, monsieur le Président, que cette modification de la partie législative portait essentiellement sur l’Autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie. Je souhaiterais à cette occasion saluer sur les bancs des corps constitués, madame la Présidente de l’Autorité, qui donc, nous fait l’honneur d’assister à nos débats.

Madame la rapporteure spéciale, vous avez la parole pour procéder à la lecture de votre rapport spécial. Nous vous écoutons.

™ ™ ™ ™

- M. le Député Dunoyer quitte la salle des délibérations. Il donne procuration à Mme Nina Julié. La procuration de M. le Député Gomès est donnée à Mme Marie-Françoise Hmeun. Il est 14 heures 31.

Mme Monique Jandot. Merci, monsieur le Président du congrès.

Rapport n° 22 du 19 février 2019 :

Projet de loi du pays portant modification de la partie législative du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie (livre IV)

- Mme Monique Jandot, rapporteure spéciale du projet de loi du pays, donne lecture de son rapport :

Monsieur le Président du congrès, Monsieur le Président du gouvernement, Mes chers collègues,

1. Présentation du rapport spécial 1.1 Introduction

Le congrès de la Nouvelle-Calédonie est aujourd’hui réuni afin d’examiner le projet de loi du pays portant modification de la partie législative du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie (livre IV), déposé sur le bureau du congrès le 21 février 2019.

Ce texte fait suite à une demande forte de l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle- Calédonie (ACNC), exprimée dans sa Recommandation n° 2018-R-01 du 5 juin 2018 relative à la modernisation des dispositions du code de commerce relatives à la liberté des prix et à la concurrence et visant à rénover le cadre juridique existant fixé au livre IV du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie.

Le projet que nous examinons aujourd’hui entend ainsi moderniser le droit calédonien de la concurrence et donner à l’Autorité tous les moyens nécessaires pour exercer pleinement ses missions. Il vise principalement à simplifier et clarifier les règles, améliorer l’efficacité et la rapidité des procédures, renforcer les sanctions et les pouvoirs d’enquête, adapter les conditions de recrutement de l’Autorité et garantir son indépendance.

La commission de la législation et de la réglementation économique et fiscale (CLREF) a examiné ce projet de loi du pays le 7 mars 2019 et s’y est déclarée favorable¹.

1.2 Présentation générale du texte

1.2.1 L’avènement d’un droit de la concurrence moderne en Nouvelle- Calédonie : un processus volontariste récent

Pour rappel, le droit de la concurrence est l'ensemble des règles qui gouvernent les rapports entre les entreprises et le fonctionnement du marché. Il protège la libre concurrence dans l’intérêt des acteurs économiques et des consommateurs, soit en favorisant son développement, soit en limitant ses excès.

1.2.1.1 Un droit de la concurrence jeune en voie d’aboutissement

Les fondements du droit de la concurrence en Nouvelle-Calédonie ne sont pas anciens : la gouvernance économique a évolué sensiblement d’une forme de régulation basée principalement sur le contrôle des prix et de certaines pratiques commerciales² dans les années 1950 à 2000³, vers un droit de la concurrence plus élaboré à partir de 2004, imposant des mécanismes légaux destinés à favoriser le jeu concurrentiel des marchés.

Sous l’influence notamment des travaux du Comité économique et social, puis du Conseil économique et social, qui vont faire apparaître au début des années 2000 dans le débat public les notions fondamentales en droit de la concurrence que sont l’entente et l’abus de position dominante, la réglementation calédonienne va se renforcer avec l’adoption de la délibération n° 14 du 6 octobre 2004 portant réglementation économique, inspirée de l’ordonnance du 1^er décembre 1986⁴, dont les dispositions relatives à la liberté des prix et à la concurrence seront codifiées en 2014 au livre IV du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie.

Le droit calédonien de la concurrence régit alors, d’une part, les pratiques anticoncurrentielles (ententes illicites et abus de position dominante) et, d’autre part, la transparence et l’équilibre des relations commerciales entre professionnels (règles de facturation, conditions générales de vente, remises, contrats de coopération commerciale, contrats d’exclusivité, délais de paiement, les pratiques restrictives de concurrence, le refus de vente, la revente à perte).

1 Les groupes Calédonie Ensemble, UNI et UC-FLNKS et Nationalistes ont voté pour, Les Républicains Rassemblement – MPC réservant leur avis pour la séance publique.

2 Ce que Laurence Nicolas-Vullierme nomme le « petit droit » de la concurrence (Droit de la concurrence, éditions Vuibert, 2^ème édition, 2011, p. 15).

3 Voir notamment : l’arrêté n° 928 du 5 juillet 1955 réglementant le contrôle des prix en Nouvelle-Calédonie pour les produits et denrées d’importation et pour les produits et denrées de fabrication locale ; l’arrêté général n° 74-436/CG du 12 août 1974 réglementant le contrôle des prix et la vente des produits importés ; arrêté n° 77-155/CG du 18 avril 1977 portant fixation des règles applicables en matière de concurrence ; l’étonnante délibération provinciale n° 58-90/APS du 8 juin 1990 portant adaptation dans la province Sud de diverses réglementations territoriales relatives au commerce intérieur, à certaines professions commerciales et aux règles de concurrence ; et enfin la reprise de la compétence au niveau territorial par la délibération n° 34/CP du 26 juin 2000 relative aux règles applicables en matière de concurrence.

4 Ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

1.2.1.2 Une pression sociale qui va conduire à la loi dite « anti-trust » et à la création de l’ACNC dans le contexte de la lutte contre la vie chère

La société calédonienne est caractérisée par un niveau de prix élevé qui a suscité de nombreux mouvements sociaux depuis plus de dix ans. Les manifestations conduites en mai 2011 par l’Intersyndicale « vie chère », les travaux de la commission spéciale créée auprès du congrès de la Nouvelle-Calédonie depuis septembre 2011, les Accords économiques et sociaux du 12 juin 2012, le protocole de fin de conflit « vie chère » signé le 27 mai 2013, la signature de l’Agenda économique, fiscal et social partagé le 21 août 2014, ont conduit la puissance publique à intervenir en matière économique et fiscale afin de faire baisser les prix.

Plusieurs réformes ont ainsi été mises en œuvre en faveur du pouvoir d’achat des Calédoniens, notamment une réglementation des prix renforcée (dont le « gel des prix » temporaire opéré en 2013), la création de l’Observatoire des prix, la mise en place du ticket restaurant, ou encore la réforme de la fiscalité indirecte avec la création de la TGC en 2016.

S’agissant plus particulièrement du droit de la concurrence, des réponses spécifiques ont été réclamées en matière de modernisation et de régulation de l’économie. Les conclusions établies en décembre 2009 dans le cadre des travaux du schéma d’aménagement et de développement de la Nouvelle-Calédonie⁵, indiquaient : « La faible taille du marché conduit structurellement à ce que les acteurs économiques soient naturellement dans une position dominante, ce qui peut conduire beaucoup à en abuser, consciemment ou non. Cette situation est renforcée par la faiblesse de l’action publique pour animer la concurrence, la situation étant perçue comme une fatalité découlant de la taille du marché ».

Ces contraintes ont été prises en compte par les pouvoirs publics qui se sont engagés dans une nouvelle forme de gouvernance économique intégrant pleinement tous les aspects concurrentiels et conduisant à la mise en place d’un droit de la concurrence moderne en Nouvelle-Calédonie.

Dans la déclaration de politique générale du gouvernement du 31 août 2009, le président Philippe Gomès annonçait déjà le dépôt d’une loi « anti-trust » et la création d’une autorité administrative indépendante dotée des pouvoirs d’investigation nécessaires, destinée à faire respecter ces règles nouvelles.

Encouragé par deux rapports publiés en septembre 2012 à la suite d’une mission de l’Autorité de la concurrence nationale⁶, pointant le manque structurel de concurrence comme étant la cause première de la cherté des prix en Nouvelle-Calédonie, le congrès a voté la loi du pays n° 2013-2 du 24 octobre 2013 relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie⁷, dite « loi anti-trust », déposée sous forme de proposition par le groupe Calédonie Ensemble, qui régit principalement le contrôle des concentrations économiques et le contrôle des opérations dans le secteur du commerce de détail.

Parallèlement, suite au Comité des signataires du 6 décembre 2012, la loi organique statutaire a été modifiée par la loi organique n° 2013-1027 du 15 novembre 2013 afin

5 Rapport intitulé « Nouvelle-Calédonie 2025 : diagnostic et enjeux », consultable sur le site internet du gouvernement : https://sap.gouv.nc/sites/default/files/atoms/files/diagnostic_et_enjeux.pdf.

6 Rapport du 21 septembre 2012 relatif aux mécanismes d’importation et de distribution des produits de grande consommation en Nouvelle-Calédonie, et Rapport du même jour relatif aux structures de contrôle en matière de concurrence en Nouvelle-Calédonie, consultables sur le site internet : www.autoritedelaconcurrence.fr.

7 Codifiée ensuite avec l’ensemble du droit de la concurrence par la loi du pays n° 2014-7 du 14 février 2014 relative aux livres III et IV de la partie législative du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie.

d’autoriser la Nouvelle-Calédonie à se doter d’autorités administratives indépendantes locales (article 27-1 LO).

L’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie a ainsi pu être créée par la loi du pays du 24 avril 2014⁸, avec pour mission de veiller, en lieu et place des services du gouvernement compétents jusqu’alors⁹, et en toute indépendance vis-à-vis de l’autorité exécutive, « au libre jeu de la concurrence en Nouvelle-Calédonie et au fonctionnement concurrentiel des marchés ». Elle doit être pour cela dotée de réels pouvoirs de contrôle et de sanction.

Son installation, dont la nécessité a été réaffirmée par le président du gouvernement Philippe Germain dans les déclarations de politique générale du 13 avril 2015 et du 22 décembre 2017, a eu lieu de manière effective le 2 mars 2018, conformément à l’article 17 de cette loi, après la publication de la décision du collège constatant la première réunion de l’Autorité¹⁰.

Le droit de la concurrence calédonien permet aujourd’hui, avec ces deux derniers leviers fondamentaux qui en font un dispositif abouti, de créer sur le long terme le cadre concurrentiel adapté à notre économie pour assainir les marchés, accroître la compétitivité des entreprises, favoriser la croissance et lutter contre la cherté de la vie par une plus grande concurrence sur les prix.

C’est dans ce contexte qu’intervient le présent projet de loi du pays, très technique, qui vient procéder à divers ajustements et améliorations du droit existant, afin de bénéficier d’un cadre juridique optimal pour assurer le respect des règles de concurrence et permettre à l’ACNC, selon ses propres mots, d’exercer effectivement l’ensemble de ses missions conformément à son statut d’autorité administrative indépendante.

Le projet répond à la Recommandation de l’ACNC n° 2018-R-01 du 5 juin 2018 précitée, et dont il reprend quasi intégralement les propositions visant à rendre l’action de l’Autorité plus efficace et plus rapide, et à contribuer à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés calédoniens au bénéfice des entreprises et des consommateurs, ce qui témoigne de la volonté de l’exécutif de promouvoir les missions de l’Autorité.

1.2.2 Une nouvelle modernisation du droit calédonien de la concurrence voulue par l’ACNC

Modifié plusieurs fois depuis sa codification en 2014¹¹, le livre IV du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie bénéficiera, avec le projet de loi du pays que nous examinons aujourd’hui, de nouvelles améliorations très significatives du droit de la concurrence, demandées par l’ACNC elle-même et entérinées par l’exécutif.

8 Loi du pays n° 2014-12 du 24 avril 2014 portant création de l’autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie et modifiant le livre IV de la partie législative du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie.

9 La Direction des affaires économiques (DAE), qui n’intervient plus aujourd’hui pour l’application du livre IV du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie à quelques exceptions près (par exemple articles Lp. 441-1 à Lp. 441-4, Lp. 442-8), conserve la compétence en matière de contrôle des prix et des marges, information du consommateur, pratiques commerciales, étiquetage, etc.

10 Décision n° 2018-D-01 du 26 février 2018 constatant la première réunion de l’autorité de la concurrence de la Nouvelle- Calédonie, publiée au JONC du 1^er mars 2018, p. 2172.

11 Par la loi du pays n° 2014-12 du 24 avril 2014 précitée, la loi du pays n° 2016-15 du 30 septembre 2016 « concurrence, compétitivité et prix », la loi du pays n° 2018-9 du 31 août 2018 modifiant les dispositions du chapitre II du titre IV du livre IV du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, relatives aux définitions de seuil de revente à perte, du coût de revient licite et du prix d’achat net, et la loi du pays n° 2018-10 du 7 septembre 2018 modifiant les dispositions du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, de la loi du pays n° 2016-15 du 30 septembre 2016 et adoptant d’autres dispositions.

1.2.2.1 Des clarifications juridiques diverses (articles 2 à 6, 20, 21, 25 et 47 à 50)

Ces dispositions visent à simplifier, ajuster et préciser les rédactions en vue d’améliorer la lisibilité du droit de la concurrence et la sécurité juridique. Il ne s’agit pas de toutes les lister ici.

Les plus significatives sont les suivantes :

L’article 4 clarifie l’article Lp. 421-2 sur le modèle de l’art L. 420-2 du code de commerce de l’Etat afin de distinguer clairement les notions d’abus de position dominante, d’abus de dépendance économique et d’abus de la relation de dépendance.

L’article 5 ajuste l’article Lp. 421-4 en supprimant l’exemption actuellement prévue au regard de la prohibition des pratiques d’abus de position dominante dans le cas de certaines pratiques justifiées. En effet, si ces pratiques sont justifiées, il ne peut s’agir d’un abus de position dominante et il n’y a pas donc pas lieu de prévoir un dispositif d’exemption.

L’article 6 il supprime l’article Lp. 421-5 qui prohibe les prix ou pratiques de prix de vente abusivement bas, car cette mesure n’a jamais été appliquée et s’avère inadaptée à la Nouvelle- Calédonie qui rencontre plus de difficultés avec des prix excessifs, et de surcroît d’éventuels prix abusivement bas pourraient être appréhendés comme des prix prédateurs en cas d'abus de position dominante dans le cadre de l’article Lp. 421-2, et sanctionnés comme tels.

L’article 20 modifie l’article Lp. 440-2 qui autorise la conclusion d’accords interprofessionnels entre organisations ou syndicats professionnels, qu’il convient de distinguer des ententes, dans certains cas lorsqu’ils ont pour but par exemple de développer la négociation de volumes de vente, d’améliorer la qualité des produits ou encore de fixer les conditions générales de l’équilibre du marché et du déroulement des transactions.

Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie peut donner à ces accords une portée générale réglementaire après approbation et extension par arrêté adopté sur avis de la commission des pratiques commerciales. Il est proposé d’étendre cette consultation à l’ACNC en l’encadrant pour les deux organismes dans un délai de réponse de quarante jours ouvrés à compter de leur saisine.

Les articles 21 et 25 viennent combler un vide juridique aux articles Lp. 442-2-1 et Lp.

441-8 en fixant des sanctions administratives pour certaines pratiques prohibées, non sanctionnées jusqu’alors.

Enfin, les articles 47 à 50 procèdent à des ajustements et des mises à jour de renvois pour tirer les conséquences de la refonte du code concernant les sanctions pénales.

1.2.2.2 La modernisation du droit des opérations de concentration économique (articles 7 à 13)

Ces dispositions ont pour objectif principal d’améliorer l’efficacité des procédures, au bénéfice des entreprises, telles que prévues au chapitre 1^er du titre III du livre IV consacré au contrôle par l’ACNC des opérations de concentration que constituent les opérations de fusion de deux entreprises indépendantes ou les opérations par lesquelles une ou plusieurs entreprises acquièrent le contrôle d’une ou plusieurs autres entreprises.

Depuis son installation et pour la première année d’exercice effectif, l’ACNC a émis à ce jour sept décisions relatives aux opérations de concentration, toutes favorables et sans engagements¹².

Les principales mesures, très attendues par l’ACNC, sont les suivantes :

L’article 9 introduit à l’article Lp. 431-5 un délai réduit de 25 jours au lieu de 40 pour que l’ACNC puisse autoriser une opération de concentration dans les cas les plus simples, c’est-à- dire lorsque l’opération n’entraîne aucun chevauchement d’activités entre les entreprises concernées et n’emporte pas la disparition d’un concurrent potentiel, ou lorsqu’elle entraîne un ou plusieurs chevauchements d’activités entre les entreprises concernées sans qu’il existe de marché(s) affecté(s).

Il paraît opportun, comme le préconise l’ACNC, de remonter au niveau de la loi du pays cette possibilité de procédure accélérée qui figure actuellement dans l’arrêté du 9 janvier 2018¹³, et de l’encadrer dans un délai formel.

La définition du chevauchement d’activités et celle de marché affecté figurent dans l’arrêté précité, cette dernière étant directement inspirée du point 182 des Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence nationale relative au contrôle des concentrations qui définit un marché affecté lorsque les entreprises concernées détiennent 25 % ou plus de parts de marché.

Suivant la recommandation du CESE, l’article 11 clarifie les dispositions de l’article Lp.

431-7 relatif à la procédure d’examen approfondi en cas de doute sérieux d’atteinte à la concurrence dans le cadre d’une opération de concentration, afin que le délai total d’examen ne dépasse pas 100 jours ouvrés, alors qu’il est actuellement de 130 jours.

Enfin, l’article 13 ajoute à l’article Lp. 431-8 un 3° qui permet à l’ACNC, lorsqu’elle estime qu’un engagement ou une prescription ne sont pas exécutés, d’enjoindre sous astreinte aux parties auxquelles incombait l’obligation, l’exécution d’injonctions ou de prescriptions en substitution de l’obligation non exécutée, sur le modèle du 3° du IV de l’article L. 430-8 du code de commerce de l’Etat.

1.2.2.3 La modernisation du droit des opérations dans le secteur du commerce de détail (art. 14 à 19)

Ces dispositions ont également pour objectif d’améliorer l’efficacité des procédures, au bénéfice des commerçants détaillants cette fois, prévues au chapitre 2 du titre III du livre IV consacré au contrôle par l’ACNC des opérations dans le secteur du commerce de détail. Il s’agit d’un dispositif spécifique à la Nouvelle-Calédonie créé par les lois du pays précitées des 14 février et 24 avril 2014, qu’on ne retrouve pas dans le code de commerce métropolitain, destiné à contrôler la concentration du marché dans le secteur de la distribution au détail, même en l’absence de concentration telle que précédemment définie. Il tient compte des spécificités de la Nouvelle-Calédonie, où le commerce de détail est très concentré. Il soumet à une autorisation de l’ACNC les mises en exploitation, reprises et changements d’enseigne des magasins de commerce de détail, en limitant cette procédure aux magasins dont la surface de vente est supérieure à 350 m².

12 Source ACNC – Colloque du 1^er mars 2019 relatif à la pratique du droit de la concurrence en Nouvelle-Calédonie et dans les autres collectivités d’outre-mer, et audition en CLREF du 7 mars 2019.

13 Arrêté n° 2018-41/GNC du 9 janvier 2018¹³ pris en application de l’article Lp. 431-3 du code de commerce applicable en Nouvelle- Calédonie concernant les modalités d’application et le contenu du dossier de notification d’une opération de concentration.

L’ACNC a émis à ce jour 9 décisions portant sur les opérations affectant le commerce de détail, toutes favorables, traitées dans le délai de 25 jours et sans engagements, concernant principalement des commerces de distribution alimentaire et des commerces spécialisés (vente de placards par exemple) ¹⁴.

Les plus importantes modifications sont les suivantes :

L’article 15 il ajoute à l’article Lp. 432-2, comme cela est prévu dans le cadre du contrôle des concentrations, l’obligation d’envoyer le dossier de notification de l’opération au commissaire du gouvernement dès sa réception par l’Autorité et la possibilité pour l’exploitant, en cas de nécessité particulière dûment motivée, de demander une dérogation à l’Autorité pour démarrer l’exploitation de son commerce sans attendre sa décision.

L’article 16 propose, à l’instar de la simplification opérée à l’article Lp. 431-5 pour des opérations de concentration, de modifier l’article Lp. 432-3 afin de réduire à vingt-cinq jours le délai de traitement d’une demande d’autorisation concernant les opérations les plus simples dans le secteur du commerce de détail (à savoir celles qui n’entraînent pas de chevauchement d’activités, pas de disparition d’un concurrent potentiel, ou qui entraînent des chevauchements sans qu’il existe un marché affecté).

Enfin, l’article 18 apporte des modifications importantes à l’article Lp. 432-5 qui sanctionne la réalisation sans notification ou sans autorisation d’une opération dans le secteur du commerce de détail et le non-respect d’un engagement.

Le montant de la sanction prévue au I de l’article Lp. 432-5 en cas de réalisation sans avoir préalablement notifié l’opération serait porté de 100 000 F CFP à 200.000 F CFP pour l’aligner sur le montant applicable en cas de réalisation de l’opération, après sa notification, mais avant que l’Autorité ait rendu sa décision pour l’autoriser ou non (II du même article).

Est introduite au II de l’article Lp. 432-5 une autre sanction plus dissuasive consistant, dans le cas d’une opération notifiée mais réalisée sans autorisation, à ordonner à l’exploitant concerné de fermer au public les surfaces de vente exploitées illicitement, au besoin sous astreinte.

Le III du même article est complété afin de permettre à l’Autorité de retirer une autorisation qu’elle aurait accordée sur le fondement d’une notification comportant l’omission ou la transmission de données inexactes pour réaliser l’opération, comme le prévoit le III de l’article L. 430-8 du code de commerce de l’Etat pour les opérations de concentration. A moins de revenir à l’état antérieur, l’exploitant serait alors tenu de notifier à nouveau l’opération dans un délai d’un mois.

Un IV est ajouté afin de prévoir que l’ACNC puisse sanctionner le non-respect d’un engagement, d’une injonction ou d’une prescription figurant dans sa décision prise en application de l’article Lp. 432-3 ou de l’article Lp. 432-4, comme cela existe à l’article Lp. 431-8 et en droit national en matière de concentration.

En pareil cas, l’ACNC pourrait ainsi :

- retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération, - enjoindre sous astreinte d’exécuter l’obligation,

14 Source ACNC précitée.

- édicter une sanction pécuniaire ne pouvant dépasser 200.000 F CFP par mètre carré de surface commerciale concernée.

Le principe du contradictoire est respecté dans ce cadre, puisque le IV de l’article Lp. 432- 5 ainsi nouvellement créé renvoie à la procédure contradictoire applicable devant l’ACNC prévue aux articles Lp. 463-2, Lp. 463-4, Lp. 463-6 et Lp. 463-7 comme en cas de concentration.

1.2.3 Le renforcement des pouvoirs d’action et d’intervention de l’ACNC Pour rappel, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie exerce trois missions principales¹⁵ :

- Une mission consultative, d’office ou sur saisine de nombreuses autorités parmi lesquelles le gouvernement et le congrès de la Nouvelle-Calédonie, qui l’amène à rendre des avis et des recommandations sur des projets de textes et toute question de concurrence sur les marchés.

- Une mission préventive de contrôle a priori des projets de concentration des entreprises et des demandes d’ouvertures et d’agrandissement de surfaces commerciales, de changements d’enseigne, de changement de secteur d’activité et de reprise par un nouvel exploitant, afin de juger leur compatibilité avec les règles de la concurrence. L’ACNC a repris les missions de la direction des affaires économiques dans ce domaine et exerce désormais ce contrôle à la place du gouvernement.

- Une mission répressive en intervenant a posteriori en cas de saisine ou d’auto-saisine sur des pratiques anti-concurrentielles ou des pratiques restrictives de concurrence afin de les sanctionner le cas échéant.

Depuis son installation le 2 mars 2018, l’Autorité a rendu au total 33 décisions¹⁶, parmi lesquelles 11 avis, 2 recommandations, 4 décisions en matière de pratiques restrictives de concurrence, 7 décisions relatives aux opérations de concentrations et 9 décisions relatives aux opérations affectant le commerce de détail. Aucune sanction n’a été encore prononcée par l’Autorité.

D’après sa présidente madame Aurélie Zoude-Le Berre, interrogée à l’occasion du bilan publié lors du colloque du 1^er mars 2019 relatif à la pratique du droit de la concurrence en Nouvelle-Calédonie et dans les autres collectivités d’outre-mer, l’activité de l’Autorité a été plus consultative pour sa première année d’exercice, mais elle devrait s’orienter davantage vers le contentieux en 2019¹⁷.

La refonte opérée par le présent projet de loi du pays, particulièrement souhaitée par l’ACNC, qui tend à substituer des sanctions administratives aux sanctions pénales actuelles et à clarifier les pouvoirs d’enquête de ses agents, devrait contribuer grandement à rendre son action plus efficace et plus rapide.

15 Source : site internet de l’ACNC (https://autorite-concurrence.nc/autorite-de-la-concurrence/missions).

16 Source ACNC précitée.

17 Source : Les Nouvelles Calédoniennes – article du 2 mars 2019 de M. Gilles Caprais : « Fin du round d’observation, l’Autorité de la concurrence compte passer à la répression ».

1.2.3.1 La substitution de sanctions administratives aux sanctions pénales actuelles pour une répression plus efficace et dissuasive par l’ACNC en matière de transparence et de pratiques restrictives de concurrence (articles 22 à 24, 26 à 29 et 31 à 34)

C’est l’une des mesures essentielles du présent projet de loi du pays.

Pour rappel, la compétence pour contrôler les pratiques en ce domaine a été attribuée à l’ACNC, ce qui constitue un cas unique parmi les autorités de la concurrence dans le monde.

Ces pratiques n’affectent pas directement les marchés mais concernent les relations des entreprises entre elles (non-respect des délais de paiement, non-transmission des conditions générales de vente, etc.).

Selon l’exposé des motifs, la sanction pénale n’apparaît pas adaptée eu égard à la lourdeur et aux contraintes qu’implique le déclenchement d’une procédure pénale. Il s’agit d’assurer l’efficacité de la prohibition des pratiques restrictives de concurrence et de désengorger le tribunal de première instance de Nouméa dont ces litiges ne paraissent pas représenter la priorité. Même pour les procédures qui mettent en œuvre la transaction pénale prévue à l’article Lp. 472-1, le délai moyen est d’environ 18 mois pour un montant recueilli souvent très limité.

Il ne paraît pas ici non plus nécessaire de détailler chaque article, le projet de loi du pays prévoyant de manière générale de substituer aux sanctions pénales applicables actuellement aux pratiques restrictives de concurrence visées au titre IV du livre IV du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, des sanctions administratives, comme c’est le cas en métropole.

La substitution proposée interviendrait sans modifier le montant des sanctions pénales actuellement en vigueur, soit une amende d’un montant maximum de 1 million F CFP pour les personnes physiques et de 5 millions F CFP pour les personnes morales et, pour les manquements les plus graves, une amende maximum de 8,5 millions F CFP pour les personnes physiques et de 45 millions F CFP pour les personnes morales.

Il convient de souligner que, comme aujourd’hui, il est prévu que le montant de l’amende administrative puisse être doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date de la première décision de sanction (articles 27, 31 et 33).

Le Conseil d’Etat dans son avis du 2 octobre 2018 a expressément validé cette substitution, dès lors que sont respectés les principes, rappelés par le Conseil constitutionnel, de la nécessité et de la légalité des peines, ainsi que des droits de la défense¹⁸.

Il faut noter que l’article 34 du projet prévoit la création de deux nouveaux articles Lp. 444-1 et Lp. 444-2 afin de mettre en place une nouvelle procédure par laquelle les agents assermentés de l’ACNC constateraient les infractions et manquements et précisant les conditions dans lesquelles ces sanctions administratives pourront être prononcées par l’Autorité.

18 Décisions n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000 sur le CSA : « le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission, dès lors que l'exercice de ce pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à assurer les droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu'en particulier doivent être respectés les principes de la nécessité et de la légalité des peines, ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle ».

Cette procédure renvoie en particulier à la procédure contradictoire devant l’ACNC prévue par les articles Lp. 463-1 et suivants, en réduisant toutefois le délai encadrant la réponse par les parties à la communication du rapport du rapporteur chargé du dossier désigné par le rapporteur général à un mois au lieu de deux.

Le constat des infractions par les agents assermentés et ce délai réduit de réponse au rapport devraient permettre à l’Autorité de se prononcer plus rapidement, dans un délai estimé à moins de 3 mois¹⁹, et dans le respect du contradictoire.

Elle pourrait ainsi être amenée à se prononcer par décision motivée selon les possibilités suivantes :

- enjoindre à toute entreprise de se conformer aux obligations du présent titre, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite, dans un délai raisonnable,

- prononcer les amendes administratives prévues, - ne pas donner suite à la procédure.

Le nouvel article Lp. 444-2 prévoit en outre un délai de prescription de trois ans pour les manquements aux obligations du titre IV et précise les règles de cumul de sanctions administratives et/ou pénales pour la même pratique prohibée ou pour des pratiques différentes mises en œuvre par la même entreprise.

Enfin, s’agissant du sort des procédures pénales en cours au moment de l'entrée en vigueur du nouveau dispositif substituant des sanctions administratives, l'article 52 du projet de loi du pays (qui vaut aussi pour toutes les autres procédures modifiées par le projet) prévoit opportunément de manière transitoire que les dispositions nouvelles ne sont pas applicables aux procédures déjà engagées devant l'ACNC avant la publication de la loi du pays.

1.2.3.2 Une clarification et une actualisation des dispositions relatives aux pouvoirs d’enquête des agents assermentés des services du gouvernement et de l’Autorité de la concurrence (article 35)

C’est une autre mesure essentielle du projet de loi du pays, destinée à supprimer des ambiguïtés et incertitudes juridiques et à donner une base légale claire aux interventions des agents de l’ACNC et aux sanctions qui seront prononcées, afin d’éviter de fragiliser les procédures et de s’exposer au contentieux.

Il importe de souligner que ces dispositions ont vocation à régir toutes les enquêtes diligentées au titre du droit de la concurrence, que ce soit dans le cadre de sanctions pénales ou administratives.

L’article 35 réécrit le titre V du livre IV (articles Lp. 450-1 à Lp. 450-6) relatif aux pouvoirs d’enquête des agents assermentés des services compétents de la Nouvelle-Calédonie et de l’ACNC, afin de préciser les dispositions applicables à chaque catégorie d’agents en fonction de la répartition des compétences entre l’Etat et la Nouvelle-Calédonie issue des articles 21 I 1° et 2°, 86 et 27-1 de la loi organique statutaire du 19 mars 1999.

Pour rappel, les agents de l’administration (DAE) sont aujourd’hui compétents uniquement pour le contrôle des articles Lp. 441-2, Lp. 441-3, Lp. 441-4 et Lp. 442-8 ; les agents de l’ACNC sont compétents pour l’ensemble du livre IV.

19 Source : ACNC en audition CLREF du 7 mars 2019.

Le projet de loi du pays clarifie le droit applicable en indiquant expressément par renvoi que les deux groupes d’agents sont soumis aux dispositions des articles L. 450-2 à L. 450-4, L.

450-7 et L. 450-8 du code de commerce de l’Etat dans leur rédaction applicable en Nouvelle- Calédonie, qui détaillent les pouvoirs d’enquête relevant de la compétence de l’Etat en matière de procédure pénale et de garantie des libertés publiques.

S’agissant de l’ACNC, ses agents seront par ailleurs soumis aux dispositions spécifiques du projet détaillant les pouvoirs d’enquêtes dites « simples » relevant de la compétence de la Nouvelle-Calédonie au titre de l’article 27-1 précité prévoyant que la loi du pays peut établir les pouvoirs d’investigation nécessaires à l’accomplissement des missions d’une autorité administrative indépendante créée par la Nouvelle-Calédonie, mais, suivant en cela scrupuleusement la recommandation du Conseil d’Etat, sans préjudice de l’application des articles L. 450-2 à L. 450-4, L. 450-7 et L. 450-8 du code de commerce de l’Etat précités.

Les pouvoirs de contrôle des agents de l’ACNC sont énumérés à l’article Lp. 450-5 nouveau : opérer sur la voie publique, pénétrer dans les lieux professionnels entre 8 heures et 20 heures et en dehors de ces heures s’ils sont ouverts au public, accéder à tous moyens de transport à usage professionnel, exiger la communication de livres, factures et autres documents professionnels, etc. En outre ils auront la possibilité d’accéder aux données informatiques à l’occasion de leurs contrôles, au même titre que les agents de l’Autorité métropolitaine.

L’ensemble de ces dispositions, celles issues du code de l’Etat et celles propres à l’ACNC contenues dans le code calédonien, assureront ainsi en toute hypothèse une base légale solide aux investigations menées tant par les agents de l’administration que par ceux de l’Autorité.

Enfin, un nouvel article Lp. 450-6 prévoit notamment que le rapporteur général de l’ACNC pourra demander au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie de mettre à sa disposition les agents de ses services pour les enquêtes menées sur autorisation judiciaire relevant de l’article L. 450-4 du code de commerce dans sa rédaction applicable en Nouvelle-Calédonie, comme cela se fait entre l’Autorité nationale et les agents de la DGCCRF²⁰.

1.2.3.3 Une amélioration des règles de fonctionnement et des capacités d’action de l’ACNC (articles 30, 36 à 46, 51)

C’est la dernière série de mesures fondamentales du projet de loi du pays. Il s’agit d’apporter des corrections, des ajustements et quelques mesures nouvelles afin de consolider la place et le rôle de l’ACNC et lui donner les moyens d’assumer pleinement ses missions. Les plus attendues par l’Autorité sont les suivantes :

L’article 30 modifie l’article Lp. 442-6 afin de permettre au président de l’ACNC, en complément du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et du ministère public, de saisir la juridiction civile en cas de pratiques prohibées dans les rapports entre professionnels visées à cet article (par exemple la rupture ou menace de rupture brutale d’une relation commerciale établie), permettant à la fois de réprimer le comportement fautif et d’indemniser la victime de ce comportement.

Il est aussi proposé de renforcer le dispositif répressif prévu par cet article, en accordant la possibilité à l’auteur de la saisine, et donc y compris le président de l’ACNC, de solliciter de la juridiction civile ou commerciale le prononcé d’une amende civile plafonnée à 600 millions de F

20 Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes.

CFP, en plus des sanctions non pécuniaires existantes. Cette amende, dont le principe est validé par le Conseil constitutionnel²¹ et le Conseil d’Etat dans son avis du 2 octobre 2018, est bien une sanction ayant le caractère d’une punition dont le but n’est pas de réparer un préjudice, mais de réprimer des pratiques interdites.

L’article 36 modifie l’article Lp. 461-1 afin de rendre le mandat des membres du collège renouvelable une seule fois (comme celui du président de l’Autorité) de manière à renforcer leur indépendance, sur le modèle de ce qui est prévu pour les autorités administratives de l’Etat²².

L’article 37 corrige l’article Lp. 461-3 selon la recommandation du Conseil d’Etat pour indiquer que, en cas de partage des voix, c’est la voix du président de la formation qui est prépondérante, et non seulement celle du président de l’Autorité, afin de prendre en compte le cas où c’est le vice-président qui préside aux débats.

Au même article Lp. 461-3, toujours suivant la recommandation du Conseil d’Etat, le projet ajoute parmi les cas dans lesquels une décision peut être prise par le président ou le vice-président seuls, celui prévu à l'article Lp. 464-1 qui permet la prise par l’Autorité de mesures conservatoires qui lui sont demandées ou qui lui paraissent nécessaires. Cette règle permettra d’éviter qu’une formation de l’Autorité comportant des membres ayant statué dans une procédure de mesures conservatoires puisse statuer à nouveau au fond, et risquer de manquer ainsi objectivement au principe d’impartialité.

L’article 38 modifie l’article Lp. 461-4 qui prévoit que la nomination du rapporteur général de l’ACNC par le gouvernement intervient après approbation par le congrès de la candidature du rapporteur général à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés, pour ajouter l’avis du collège de l’Autorité, comme c’est le cas pour l’Autorité nationale à l’article L.461-4 du code de commerce de l’Etat.

Au même article Lp. 461-4, il est ajouté que le président de l’Autorité est ordonnateur principal des recettes et des dépenses. Cette mesure importante tend à faire reconnaître le fonctionnement budgétaire et comptable indépendant de l’Autorité, cohérent avec sa nature d’autorité administrative indépendante, à l’instar de l’Autorité de la concurrence en métropole et en Polynésie française, et comme c’est le cas pour les établissements publics.

Toujours au même article, et comme le prévoit l’article L.461-4 du code de commerce de l’Etat, il est prévu que ce sera désormais le président de l’ACNC, et non plus le président du gouvernement, qui recrutera les agents servant sous son autorité, et que le rapporteur général en fera de même pour les agents placés sous la sienne (ce qui inclut le rapporteur général adjoint).

L’article 39 modifie l’article Lp. 461-5 afin de clarifier le calendrier de transmission par l’Autorité de son rapport public annuel au gouvernement et au congrès, soit avant le 30 juin de chaque année.

L’article 40 modifie l’article Lp. 462-4 pour prévoir la publication sur le site internet de l’Autorité des avis et recommandations qu’elle émet, en complément d’une publication au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie.

21 Voir par exemple : Décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011 ; Décision n° 2016-542 QPC du 18 mai 2016.

22Voir l’article 7 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

L’article 44 complète l’article Lp. 463-8 afin d’apporter des précisions sur ce que peut faire ou non l’expert nommé par le rapporteur général à la demande du service d’instruction ou une partie dans le cadre de la procédure contradictoire suivie devant l’Autorité, comme il est indiqué à l’article L. 430-3-1 du code de commerce de l’Etat.

L’article 46 réécrit l’article Lp. 465-1 afin d’indiquer comment l’ensemble des décisions de l’ACNC est publié sur le site internet de l’Autorité, alors que le texte actuel renvoie à un arrêté du gouvernement les modalités de cette publication. Il ajoute également l’obligation de publier au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie les décisions du gouvernement de la Nouvelle- Calédonie lorsqu’il exerce son pouvoir d’évocation²³ prévu à l’article Lp. 431-7-1.

Enfin, l’article 51, qui n’est pas codifié, clarifie les conditions de recrutement des agents de l’Autorité, fonctionnaires ou contractuels. Dans ce dernier cas, il est précisé que, pour tenir compte de la situation particulière de l’ACNC dont les missions nécessitent de pouvoir recruter des agents bénéficiant de connaissances hautement spécialisées en matière économique et juridique, les contrats pourront être conclus pour une durée de trois ans renouvelable une fois, par dérogation à l’article Lp. 123-2 du code du travail qui limite les contrats à durée déterminée à un an renouvelable deux fois.

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En conclusion, le projet de loi du pays sur lequel nous devons nous exprimer aujourd’hui, par la rénovation du cadre juridique qu’il propose et le renforcement des capacités de l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie, constitue l’aboutissement d’un processus législatif destiné à rendre le droit de la concurrence pleinement effectif en Nouvelle-Calédonie.

Il s’inscrit par ailleurs en parfaite cohérence avec la stratégie économique du gouvernement, tendant à développer une nouvelle gouvernance économique faite d’équilibre entre liberté et contrôle, au bénéfice des marchés et du pouvoir d’achat des consommateurs.

1.3 Consultations

Le présent projet de loi du pays a été soumis pour avis obligatoire à plusieurs instances consultatives.

1.3.1 Avis n° 24/2018 du Conseil économique, social et environnemental (CESE) du 24 août 2018

En application de l’article 155 de la loi organique modifiée n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, le conseil économique, social et environnemental (CESE) a été saisi pour avis le 7 juin 2018.

Le 24 août 2018, le CESE a émis en séance plénière un avis favorable au projet initial de loi du pays et a formulé plusieurs recommandations dont les principales ont été suivies :

1. A l’article Lp. 431-7 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, réduire le délai de la procédure d’examen approfondi en cas de doute sérieux d’atteinte à la concurrence,

23Le pouvoir d’évocation du gouvernement permet à ce dernier de réexaminer une opération de concentration autorisée par l’Autorité de la concurrence pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence, tel que par exemple le maintien de l’emploi ou le développement industriel, et lorsqu’il estime que la décision de l’Autorité porterait une atteinte grave et disproportionnée aux intérêts de la Nouvelle-Calédonie dans des cas très exceptionnels. Ce pouvoir est exercé en métropole par le ministre de l’Economie en vertu de l’article L.430-7-1 du code de commerce de l’Etat.

qui peut aller actuellement jusqu’à 130 jours en cas de prolongation lorsque l’entreprise propose des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération concernée, pour le ramener à 100 jours maximum (recommandation n° 1) ;

2. A l’article qui modifie l’article Lp. 432-5 du code de commerce applicable en Nouvelle- Calédonie, corriger une erreur de chiffrage concernant le montant de l’amende prévue en cas de réalisation sans autorisation d’une opération dans le secteur du commerce de détail (écrire

« 200 000 F CFP » au lieu de « 20 000 F CFP ») (recommandation n° 2) ;

3. A l’article qui prévoit la possibilité de recruter les agents contractuels de l’ACNC spécialisés en matière économique ou juridique pour une durée maximum de trois ans, renouvelable une fois, par dérogation à la règle de l’article Lp. 123-2 du code du travail qui limite le recrutement d’agents contractuels dans la fonction publique à une durée de un an renouvelable trois fois, préciser que cette mesure dérogatoire ne s’applique que pour l’Autorité de la concurrence afin d’éviter un risque de généralisation de cette mesure dérogatoire (recommandation n° 7).

1.3.2 Avis n° 2018-A-07 de l’Autorité de la concurrence (ACNC) du 31 août 2018

En application des articles Lp. 411-1 et Lp. 462-2 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie (ACNC) a été saisie pour avis le 10 août 2018, au titre respectivement, de la réglementation des prix et du droit de la concurrence.

Le 31 août 2018, l’ACNC a examiné le projet initial de loi du pays et s’est félicitée de constater qu’il s’inscrivait bien dans le prolongement de sa Recommandation n° 2018-R-01 du 5 juin 2018 relative à la modernisation des dispositions du code de commerce relatives à la liberté des prix et à la concurrence, dont la plupart des propositions ont été reprises (point n° 5).

Elle a formulé plusieurs recommandations nouvelles dont les suivantes ont été reprises totalement ou partiellement :

1. Permettre à l’ACNC d’assortir de conditions la dérogation qu’elle peut accorder permettant aux parties à une concentration de réaliser tout ou partie de l’opération avant que l’Autorité ait rendu sa décision définitive, sur le modèle du code de commerce de métropole (recommandation n° 2) ;

2. En accord avec la recommandation du CESE portant sur le même sujet, réduire le délai total de la procédure d’examen approfondi en cas de doute sérieux d’atteinte à la concurrence de 130 jours à 100 jours maximum à l’article Lp. 431-7 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie (recommandation n° 3).

1.3.3 Avis du Comité de l’Observatoire des prix et des marges (COPM) du 26 septembre 2018

Saisis conformément aux dispositions de l’article Lp. 411-1 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, les membres du comité de l’observatoire des prix et des marges, chargés d’examiner plus particulièrement les dispositions nouvelles de l’article Lp. 412- 4 précisant la sanction en cas de manquement à l’obligation d’information, mentionnant expressément le caractère administratif de l’amende et spécifiant que les montants indiqués s’appliquent pour chaque défaut de transmission de prix par catégorie de produits, ont rendu un avis favorable.

1.3.4 Avis du Conseil d’Etat n° 396.761 du 2 octobre 2018

Le présent projet de loi du pays a été soumis pour avis au Conseil d’Etat en application des dispositions de l’article 100 de la loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie.

Dans son avis n° 395.761 du 2 octobre 2018, le Conseil d’Etat (section des finances) constate que le projet de loi du pays relève bien des compétences de la Nouvelle-Calédonie en matière de concurrence, répression des fraudes, droit de la concentration économique, réglementation des prix et organisation des marchés en vertu des 19° et 20° de l’article 22 de la loi organique statutaire, ainsi que de droit commercial en vertu des dispositions combinées du III de l’article 21 et de l’article 26 de cette même loi et de la loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012²⁴.

Il constate également que le projet de loi du pays traite de matières qui relèvent bien du domaine de la loi du pays au titre des principes fondamentaux concernant le régime des obligations civiles et commerciales, et de la création d’autorités administratives indépendantes, mentionnées aux 10° et 13° de l’article 99 de ladite loi.

Au regard du principe de la séparation des pouvoirs et conformément aux articles 22, 27- 1, 86 et 87 de la loi organique statutaire, le Conseil d’Etat valide la substitution de sanctions administratives prononcées par l’ACNC aux sanctions pénales actuellement applicables, à l’instar du code de commerce de l’Etat, complétée par l’octroi de pouvoirs d’enquête aux agents assermentés de l’Autorité, opérée afin d’assurer une meilleure efficacité de la prohibition des pratiques restrictives de concurrence. Il reconnaît en particulier que l’ACNC puisse exercer un pouvoir de sanction administrative dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de sa mission, dès lors que ce pouvoir respecte les principes constitutionnels qui s’appliquent en matière répressive, ce qui est le cas : respect des principes de la nécessité et de la légalité de peines, et respect des droits de la défense (procédure contradictoire).

Le Conseil d’Etat valide l’introduction à l’article Lp. 431-5 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie de la possibilité de réduire le délai de traitement des demandes d’autorisation d’opérations de concentration à 25 jours dans les cas les plus simples, lorsque l’opération n’entraîne pas d’effets négatifs sur la concurrence.

Aux articles Lp. 431-8, Lp. 432-5 et Lp. 431-6, le Conseil d’Etat recommande de corriger une erreur de renvoi au premier alinéa de l’article Lp. 463-2 et non pas au deuxième alinéa de cet article, traitant des délais applicables dans certaines procédures de contrôle d’opérations de concentration ou d’opérations dans le secteur du commerce de détail.

Il valide la possibilité à l’article Lp. 442-6 de solliciter le prononcé d’une amende civile plafonnée à 600 millions de F CFP dans certains cas de pratiques restrictives de concurrence et préconise de limiter l’initiative de l’action au président du gouvernement de la Nouvelle- Calédonie, au président de l’ACNC et au ministère public.

A l’article Lp. 461-3, il suggère de prévoir que le principe de la voix prépondérante en cas de partage des voix lors des délibérations de l’ACNC puisse s’appliquer à la voix de l’autorité qui préside effectivement la formation, à savoir soit le président soit le vice-président selon les cas.

24 Loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 relative au transfert à la Nouvelle-Calédonie des compétences de l’Etat en matière de droit civil, de règles concernant l’état civil et de droit commercial.