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Note sur l'arrêt Mediservice
BELLANGER, François
BELLANGER, François. Note sur l'arrêt Mediservice. La Semaine judiciaire. I, Jurisprudence , 2000, vol. 122, no. 24, p. 382-387
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:41863
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NOTE SUR L'ARRÊT MEDISERVICE
La vente par correspondance de médicaments représente un
économique important pour les pharmaciens comme pour les '"''u~st;s.·,>.>
maladie.
En effet, ce type de vente concerne principalement les atteintes de maladies chroniques qui consomment régulièrement quantités importantes de médicaments. Pour ce motif, certaines ""1<>~ .; .. ,,.,,
ses maladie estiment avoir un intérêt à développer un service de par correspondance de médicaments par l'intermédiaire d'une anonyme. Ce procédé évite l'intervention d'un pharmacien ne! et permet à la société, et donc indirectement à la caisse maladie, réaliser un bénéfice. Le chiffre d'affaires des pharmacies nelles est naturellement réduit en conséquence.
L'arrêt Mediservice a fixé de nouvelles règles du jeu
domaine. Pour en mesurer la portée, il convient d'examiner les normes régissant la vente de médicaments par correspondance (A.) . les conséquences de l'arrêt Mediservice sur les règles cantonales prohibant ce mode de vente (B.).
A. Les normes régissant la vente de médicaments par correspondance
En l'absence de loi fédérale sur Je commerce de produits thérapeu- tiques, la question de l'admissibilité de la vente par correspondance médicaments dépend des réglementations cantonales en matière de santé, dans la mesure où la Convention intercantonale du 3 juin 1971.••.·.···•.· .. ·• ... ·.·.·.C,.:,·
sur le commerce de médicaments1 est muette sur ce point. . Certains cantons, comme Genève, ont légiféré depuis plusieurs· années pour interdire ce type de vente. L'article 33 al. 2 de la Loi 16 septembre 1983 sur l'exercice des professions de la santé, établissements médicaux el diverses entreprises du domaine .. ,.,'-ü,.,u,
prohibe ainsi «le colportage, la vente et la distribution sur la publique, la prise de commandes à domicile ainsi que la vente correspondance ou distributeur automatique d'agents tiques». Le Règlement vaudois du 28 janvier 1998 sur la vente correspondance et l'envoi postal de médicaments a été adopté tardivement pour répondre à l'apparition et au développement services de vente par correspondance.
AS 812.101.
2 RS/Ge K 3 OS, ci-après «LEPM•.
Le 9 décembre 1998, se fondant sur la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur3, la Commission de la concurrence a recommandé aux cantons d'autoriser sous certaines conditions la vente par correspondance. La Commission a notamment relevé que des prescriptions cantonales interdisant ce type de vente ne peuvent être admises que si elles sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants comme la santé publique4.
Peu après, le Conseil fédéral a saisi le 1er juin 1999 les Chambres fédérales d'un projet de loi fédérale sur les médicaments et les dispo- sitifs médicaux5 destiné à moderniser et unifier les règles relatives au contrôle et à la commercialisation de médicaments. Ce projet contient un article 27, dont l'alinéa 1 pose le principe de l'interdiction de la vente par correspondance de médicaments. Son alinéa 2 délègue au Conseil fédéral la compétence d'autoriser des exceptions dans la mesure où cinq conditions sont réalisées: il s'agit d'un médicament prêt à l'emploi; il fait l'objet d'une ordonnance médicale; aucune règle de sécurité ne s'oppose à son envoi; les conseils aux patients sont fournis dans les règles de l'art; une surveillance médicale de l'action du médicament est garantie6. Les commentaires du Conseil fédéral sur ce point sont relativement brefs. Après avoir précisé qu'une interdiction de toute vente par correspondance serait contraire à la liberté économique7, à la LMI, et au principe de la proportionna- lité, il affirme que la réglementation proposée <<fixe les conditions générales propres à garantir la sécurité de la remise des médi- caments»8.
Dans un premier temps, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique9 du Conseil national a renforcé les exigences propo- sées par le Conseil fédéral en exigeant qu'un pharmacien, un médecin ou une personne spécialement formée remette les médicaments au patientLO. Cette modification rendait illusoire la vente par correspon- dance. Finalement, lors du vote final, la CSSS a abandonné sa position restrictive pour soutenir la proposition du Conseil fédéral11• La
3 4
s
6 7 8 9 LO Il
RS943.02.
Communiqué de presse de la Commission de la concurrence, 9 décembre 1998.
Message du Conseil fédéral du 1er juin 1999 concernant une loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPT), FF 1999111, p. 3151.
Message précité, p. 3319.
Article 27 de la Constitution fédérale du 18 décembre 1998, RS i 01.
Message précité, p. 3210.
Ci-après «CSss ...
Communiqué de presse des Services du Parlement, 20 août 1999.
Communiqué de presse des Services du Par1ement, 1er novembre 1999.
majorité du Conseil national a suivi la même voie lors du débat
Sur CJ~
cette disposition le 13 mars 200012.
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Ces éléments montrent que l'interdiction de tout mode de vente
pâb). !
voie postale de médicaments est sans doute condamnée à terme
pa r 1a;@ ·
double intervention du législateur et de la commission de la concll.r<Y rence. L'arrêt du Tribunal fédéral se réfère d'ailleurs très largemerità\
cette évolution probable qui a manifestement inspiré son analyse. ·· \ / Dans ce contexte, l'arrêt Mediservice aura sans nul doute un impact
y·
important au plan fédéral en incitant les Chambres à adopter la s<Jh1-/ë tion proposée par le Conseil fédéral, qui a d'ores et déjà été décl~rée i par le Tribunal fédéral compatible avec les exigences de la liberté/>
économique et de l'unification du marché intérieur. Pourtant, cette \ solution occulte totalement les aspects économiques de la vente par\füi correspondance, notamment lorsque celle-ci est organisée par il.ri~\/' caisse maladie dans le cadre de l'assurance de base.
B. Les conséquences de l'arrêt Mediservice sur les règles
'" i
1cantonales prohibant la vente de médicaments par · · correspondance
Dans l'immédiat, avant l'entrée en vigueur de la future loi
fédéi~I~~ Mc
l'arrêt Mediservice limite fortement la portée des règles cantol1~1e~; ' prohibant la vente de médicaments par voie postale, même si.les}
considérants de l'arrêt ne semblent viser qu'un élément restreintcle.:Jâ D
réglementation vaudoise. 'f
Le Règlement vaudois du 28 janvier 199813 distingue deux casdêc[
vente à distance de médicaments: la vente par correspondance (!~;;~
l'envoi postal (article 2). La vente par correspondance est défini~);:;
comme «l'envoi préalable au client potentiel d'un catalogue, prit'ffl courant ou autre offre lui proposant de passer une commande» (al: if\~
L'envoi postal est un «envoi de médicaments au client qui a envoyéd,ft.
lui-même une commande ou une ordonnance au fournisseur» (al. 2j:;··:·
Le recours de droit public de Mediservice ne concernait q•·
l'inconstitutionnalité éventuelle pour violation de la force dérogatoii:
du droit fédéral de l'article 4 du Règlement portant sur l'envoi pbst . de médicaments par les pharmacies. Le Tribunal fédéral a admis ( recours, sans pour autant constater que cette disposition serait inco~.~
titutionnelle de manière générale. Le Tribunal fédéral a uniquemën jugé que cette disposition ne pouvait s'appliquer dans le cas part!S lier de Mediservice. En revanche, il a admis qu'elle puisse reiit applicable à des pharmacies vaudoises qui ne sont pas au bénéfice~
12 13
Conseil national, Session de printemps 2000, Objet n° 99.020.
Ci~après le «Règlement.,.
la LMI pour leurs envois dans le canton de Vaud et à des pharmacies situées en dehors du canton de Vaud qui ne rempliraient pas les conditions de sécurité requises (consid. 4f). L'arrêt ne semble donc déployer qu'un effet limité au seul cas de Mediservice s'agissant de l'envoi postal de médicaments.
Toutefois, même si l'arrêt ne concerne que cette seule société, il permet à une autre entreprise de vente de produits pharmaceutiques par correspondance, domiciliée dans un canton où ce procédé est légal, de démontrer qu'elle remplit des conditions de sécurité analo- gues à celles de Mediservice pour obtenir un traitement similaire à celui de cette société. Dans ce sens, l'arrêt Mediservice ouvre une large voie à de futurs services de vente par correspondance.
De plus, même si Je Tribunal fédéral n'a pas examiné la constitu- de l'article 3 du Règlement vaudois qui interdit la vente par
soit la vente après un démarchage préalable du son silence ne signifie toutefois pas que ce type de vente serait
interdit.
En effet, dans l'hypothèse où une pharmacie remplirait les condi- requises pour procéder à une vente à distance sans démarchage
elle pourrait probablement faire une certaine publicité sur le prix des médicaments ou les éventuels rabais résultant mode de vente à distance. li est possible d'appliquer par analogie ce point la jurisprudence récente du Tribunal fédéral au sujet de 1 a faite par certaines pharmacies pour des rabais 14. De cette la pharmacie pourrait faire connaître ses services à des potentiels sans proposer de vendre des produits spécifiques. La -
de médicaments interviendrait ensuite uniquement sur la de l'envoi par un patient d'une ordonnance15.
A Genève, l'article 33 al. 2 LEPM, qui interdit «la vente par d'agents thérapeutiques» contient une formulation simple que celle du Règlement vaudois. Il ne distingue pas la sollicitée à l'avance de l'envoi postal effectué après une ff:\C01:nnrnr1ae d'un patient. Cette distinction ne signifie pas que l'envoi soit libre dans le canton de Genève. En effet, elle doit être lue manière coordonnée avec l'article 33 al. 1 LEPM qui consacre un des pharmaciens pour la dispensation de médicaments. Ce exclusif des pharmaciens correspond à l'approche ancienne du fédéral depuis le célèbre arrêt des Vitamines16. En consé- selon l'article 33 LEPM, l'offre spontanée de vendre des
ATF 123/1997 1 201 /211-212, Pharmacie Victoria SA.
Dans ce sens, RJJ 1998 262/271, Dr. X. et consorts.
SJ 1974 6 5, Société coopérative Migras; voir également ATF 118/1992 la 175, A;
ATF 111/1985 la 184, M.; RJN 1980 188, Aubert et Gartenmann.
médicaments par correspondance ou l'envoi de médicaments com-..
mandés est interdit. Dans la pratique, le Pharmacien cantonal tolère toutefois les envois de «dépannage» par un pharmacien à un patient qu'il connaît et qui est dans l'impossibilité de se rendre à fa'.
pharmacie.
r
La portée de cette interdiction est fortement réduite depuis l'arrêt' Mediservice.
En premier lieu, la firme Mediservice peut librement vendre des médicaments par correspondance sur le territoire du canton de Genève, dans la mesure où le Tribunal fédéral a reconnu la compati~
bilité de son mode de fonctionnement avec les exigences de santé publique liées à la protection des patients. ••.·.
En deuxième lieu, cette société ou une caisse d'assurance maladie à.
laquelle elle est liée pourrait informer des patients potentiels de l'existence de ses services. Cette démarche devrait se limiter à une information sur la possibilité d'obtenir des médicaments à un coût.
inférieur. Les limites fixées par le Tribunal fédéral dans l'arrêt Pharmacie Victoria s'appliqueraient17. Une publicité à caractère\
commercial est exclue. Seuls des messages contenant une information objective et utile au public seraient admissibles. Dans ce sens, urte publicité sur le prix des médicaments serait autorisée dans la mesure où elle permet d'apprécier et de comparer objectivement la prestation fournie18.
En troisième lieu, une autre entreprise qui remplirait les critères, posés par Je Tribunal fédéral pourrait exiger du Canton de Genève la reconnaissance de son droit à vendre des médicaments par voi~·.
postale. La société pourrait solliciter une décision admettant son mod(!
de fonctionnement avant de commencer son activité ou, à l'instar' dt::·
Mediservice, faire reconnaître la validité de son action à J'occasiort: d'un recours.
Enfin, en toute hypothèse, une pharmacie genevoise ne pourrait pas ..
se lancer dans la vente par voie postale tant que ce type de vente est interdit par l'article 33 LEPM. La LMI autorise une entreprise d'urr/
canton à se prévaloir du droit que son canton de siège lui reconnaîtO pour exercer son activité dans un autre canton; en revanche, elle ne
hi{.
confère pas la faculté de se prévaloir du droit d'un autre canton
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admettrait une certaine forme d'activité commerciale, pour exiger d~(
mener cette activité dans son canton de siège si la législation de ce dernier l'interdit. La LEPM discrimine donc les pharmacies gene- voises qui ne peuvent faire de la vente par voie postale alors
17 18
ATF 123/1997 1 201/211-212, Pharmacie Victoria SA ATF 123/1997 1 201/212, Pharmacie Victoria SA.
-...
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qu'elles rempliraient les conditions fixées par le Tribunal fédéral clans Mediservice.
En conclusion, l'arrêt Mediservice bouleverse le système juridique en matière de vente de médicaments par voie postale. Il autorise un développement contrôlé de ce mode de distribution des médicaments avant même l'entrée en vigueur de la future loi sur les produits théra- peutiques, qui pourrait prévoir ce type de vente. Il est <;l'ailleurs probable que la reconnaissance de la validité de ce procédé par le Tribunal fédéral incitera le législateur fédéral à reprendre les principes développés par l'arrêt dans la future loi.
François Bellanger
