INTRODUCTION GENERALE

INTRODUCTION GENERALE

"La difficulté réside dans le côté empirique de la philosophie. Notre donné, c'est le monde actuel, y compris nous-mêmes ; et ce monde actuel se déploie pour l'observation comme thème de notre expérience immédiate. L'élucidation de l'expérience immédiate est l'unique justification de toute pensée ; et le point de départ de la pensée, c'est l'observation analytique des composants de cette expérience.

A.-N. Whitehead

La Revue "Contradictions" publiait, dans son numéro double 78-79, un article d'une soixantaine de pages intitulé "Les transformations du droit belge du travail depuis 1975". Il débutait par ce constat : "Depuis 1975, le droit belge du travail a subi des transformations certaines. On peut constater, c'est là le phénomène le plus important, l'érosion de la protection globale dont se trouvait dotée la communauté des travailleurs, le grignotage des acquis sociaux, tels qu'ils s'étaient constitués dans le "droit social classique" dont l'apogée se situe à la fin de la décennie 1960."

Cet article, extrêmement bien documenté, portait sur une vingtaine d'années, de 1975 à 1996. Son auteur, Mme M. Jamoulle, Professeur de droit à l'Université de Liège et spécialiste du droit belge du travail, y abordait les transformations de ce droit en menant de front réflexions juridique et politique, deux approches qui habituellement sont tenues séparées. De ce fait, le constat auquel elle aboutissait était une proposition susceptible de rassembler dans une discussion commune des spécialistes du droit et des profanes intéressés par le politique. Mais quel rapport entre ce constat et la philosophie, en quoi pourrait-il l'intéresser, et comment celle-ci pourrait-elle le rendre intéressant à sa façon, en faire son problème ?

C'est dans le cadre de mon activité professionnelle que j'ai pris connaissance de cet article et que je m'y suis d'abord intéressée. De 1968 à 2002, j'ai travaillé au service d'une organisation syndicale de travailleurs salariés, et à partir du 1er juin 1972, quand sont entrés en fonction, en

1 "Procès et réalité", p. 47

2M. Jamoulle in "Les transformations du droit belge du travail depuis 1975, Contradictions, n°s 78 - 79, février 1996, p. 101.

Belgique, les Tribunaux et Cours du Travail, en remplacement des Conseils de Prud'hommes, j'ai assuré la défense de ses affiliés auprès de ces nouvelles juridictions.

En même temps, à partir de 1988, j'ai entrepris des études de philosophie. Au début, j'ai eu le sentiment qu'un fossé s'ouvrait, par dessus lequel il me faudrait apprendre à constamment sauter, pour me rendre de l'un à l'autre de ces deux mondes hétérogènes entre lesquels se partagerait dorénavant ma vie, celui de l'université, où j'entrais, et mes lieux d'expérience habituels, professionnel, mais aussi social et personnel. Puis, chose inattendue, je me suis aperçue que ces études m'aidaient à aborder le savoir juridique que j'avais à maîtriser ; petit à petit, le fossé se comblait et, en contre-partie, se constituait un point d'extériorité qui exigeait d'être occupé, faisait naître le besoin d'interroger cette activité.

L'affirmation de Whitehead en faveur de l'élucidation de l'expérience immédiate, citée en exergue, m'a incitée à me donner le droit de m'engager dans cette aventure. Et je ne pense pas le trahir si, en m'apprêtant à transposer sa proposition, de l'arrière-plan d'un essai spéculatif de cosmologie vers celui de la pratique du droit, je considèrerai "l'élucidation de l'expérience immédiate" comme une des tâches de la pensée, plutôt que comme "l'unique justification de toute pensée" – "the sole justification for any thought"

.

Ma période d'activité professionnelle de 1968 à 2002 englobe l'apogée du droit social classique qu'évoque Madame Jamoulle ; puis la petite révolution qu'a constitué le renvoi des litiges en matière de droit social devant le système judiciaire ordinaire et ce que l'auteur appelle le grignotage des acquis sociaux consacrés par le droit social classique et l'érosion de la protection globale dont bénéficiaient les travailleurs salariés. J'ai fait le même constat et observé qu'il vaut aussi pour les années suivantes..

Mme Jamoulle attribue ce phénomène à deux causes : les mutations du droit belge du travail, et l'action de la jurisprudence.

En ce qui concerne la première cause, les mutations du droit belge du travail, elle remarque que "Sous l'angle législatif, les transformations indéniables qui sont celles du droit belge du

3 "Process and reality", p. 4

travail depuis 1975 ont paradoxalement laissé intact pour l'essentiel le tissu normatif préexistant…

… En réalité, les mutations du droit belge du travail ont emprunté d'autres voies plus indirectes, plus insidieuses peut-être dans la mesure où le respect des textes, fût-il apparent, se révèle de nature à sécuriser les juristes.

Essentiellement, la technique objective de transformation a consisté à réduire la sphère d'application du système préexistant."

Mme Jamoulle constate que le législateur a adjoint aux dispositions préexistantes en matière de contrats de travail de nouvelles normes, qui favorisent la multiplication des contrats atypiques et l'extension des clauses de précarité ; qu'il a favorisé aussi la flexibilité généralisée du temps de travail, via les contrats de travail à temps partiel, les horaires variables, et les déréglementations du travail de nuit. Quant au droit collectif du travail, cette source de droits négociés au profit des travailleurs salariés, elle rappelle que l'Etat a imposé aux partenaires sociaux blocages des rémunérations, modérations salariales et limitations de l'indexation ; que l'activité du Conseil National, dont les fruits bénéficient à l'ensemble des travailleurs salariés, a été pour ainsi dire réduite à néant ; et elle observe que les négociations se sont rabattues au niveau des secteurs, voire des entreprises, et certaines se sont soldées par des accords en retrait par rapport aux droits acquis.

Elle relève que ces réductions de la composante protectrice du droit social dues à l'activité législatrice coïncident avec l'inscription, dans l'article 23 de notre Constitution, révisée le 31 janvier 1994, des droits économiques et sociaux, qui confèrent à ce droit une légitimité accrue, mais qui demeurent dépourvus de toute force juridique immédiate - je pense que cette inscription a été à juste titre célébrée, mais qu'il faut être attentif aux effets que ces droits nouveaux auront sur les mouvements actuels de déconstruction, législatif et jurisprudentiel.

En ce qui concerne la deuxième cause, l'action de la jurisprudence, celle-ci, constate Mme Jamoulle, "est susceptible, on le sait, de contribuer à la transformation d'un système juridique, alors même que le cadre normatif reste inchangé. Toujours, en suivant Kelsen, on

4 M. Jamoulle in "Les transformations du droit belge du travail depuis 1975, Contradictions, n°s 78 - 79, février 1996.

p. 159

considérera qu'aucune règle, qu'elle soit légale ou conventionnelle, ne peut faire l'objet d'une lecture univoque. Les possibilités d'interprétation sont souvent multiples et il n'est pas de système d'interprétation qui s'impose nécessairement. Aucun texte n'est si clair que son application ne doive s'accompagner du choix de son sens et de sa portée et qu'il ne dispense le lecteur - et donc le juge, interprète privilégié - d'une reformulation de la règle. Le pouvoir judiciaire dispose ainsi d'un instrument lui permettant d'infléchir le droit et son contenu ; tant la Cour de Cassation que les juridictions du fond sont aptes à prolonger l'érosion du droit du travail classique, à la créer même. Aussi prêtera-t-on une attention toute particulière à l'ensemble des positions jurisprudentielles susceptibles de révéler une "politique des juges" et de remplir certaines fonctions idéologiques."

Cette évolution jurisprudentielle, précise Mme Jamoulle, a imposé, à propos de textes inchangés, des interprétations qui restreignaient la portée des normes sociales et des droits individuels ou collectifs des travailleurs. Du côté contractuel, "cette érosion est essentiellement l'œuvre de la Cour de Cassation, dans une démarche récurrente bien antérieure à 1975 ; cette date marque simplement l'abstention du législateur, lequel a cessé de s'opposer aux lectures réductrices de la juridiction suprême." Quant à l'exercice du droit de grève, "ce sont les juges de fond qui sont les principaux responsables du profil bas du droit de grève, par l'effet d'un mouvement jurisprudentiel entamé vers 1980."

Je pense que la première de ces causes accroît le pouvoir de causer de la seconde : en réduisant, au profit de dispositions nouvelles moins favorables pour les travailleurs, le champ d'application du droit du travail "classique", le législateur dévalorise en quelque sorte celui-ci, le donne à penser comme dépassé, à amender, et encourage de facto le travail d'érosion auquel se livre une certaine jurisprudence.

Le paysage juridique dans lequel j'ai évolué, en tant que praticienne du droit social, a donc été constamment remanié, tantôt par le législateur, tantôt par la jurisprudence, au point d'être profondément transformé. C'est à la deuxième des causes de ces changements, la jurisprudence, que je vais pour l'essentiel m'intéresser : le fait qu'un juriste affirme que "le pouvoir judiciaire dispose ainsi d'un instrument lui permettant d'infléchir le droit et son

5 M. Jamoulle in "Les transformations du droit belge du travail depuis 1975, Contradictions, n°s 78 - 79, février 1996, p. 160

6 ibid.

contenu" appelle réflexion. La jurisprudence est un produit de l'exercice du pouvoir de juger ; si ce pouvoir tire sa légitimité de l'application du droit positif, comment se fait-il, se peut-il, qu'il infléchisse, en s'exerçant, ce droit positif qui précisément le fonde ? Le jugement de Mme Jamoulle quant aux conséquences du phénomène – "prolonger l'érosion du droit du travail classique, la créer même" - ne fera pas nécessairement l'unanimité ; mais tous peuvent être intéressés, intrigués, par ces questions : la possibilité d'un tel phénomène et son comment.

Mon intérêt pour cette cause et ma tentative de l'aborder de manière philosophique s'enracinent donc dans mon expérience professionnelle. "L'expérience, pour Whitehead, est toujours située, elle inclut toujours un "locus standi", ou une perspective, ou un point de vue."

Aussi commencerai-je par préciser en quoi mon expérience du droit est à la fois située et engagée, ce à quoi elle doit singularité, acuité et sens.

1° Les parties à un procès peuvent déléguer leur représentation devant les juridictions à des avocats, lesquels doivent, entre autres conditions, être licenciés en droit. Toutefois, la réforme du Code judiciaire de 1972, si elle a remplacé les Conseils de Prud'hommes par des juridictions du travail, a maintenu le droit, pour l'ouvrier et l'employé, de se faire représenter par un délégué d'une organisation. syndicale représentative. A la différence de l'avocat, ce délégué n'est pas soumis à la condition d'être licencié en droit. De ce fait, je me suis introduite dans le système judiciaire en profane, donc avec un esprit qui n'était pas préformé aux obligations de ses professionnels – connaissance des dispositions du droit positif, de ses sources et modes de construction, des règles de procédure, de déontologie, etc.… En conséquence, ce qui allait de soi pour un juriste était pour moi objet de surprise, tandis que mon sens commun, mes croyances de profane à propos du fonctionnement de la justice se révélaient inadéquats ; je rencontrais une pensée spécifique qui rendait nécessaire l'apprentissage d'une manière différente d'aborder, d'envisager, de raisonner, de structurer, d'argumenter.

2° Le droit social, mon champ d'expérience, est une parcelle dans le grand domaine du droit ; il s'y fait remarquer en ce que son but est de protéger les travailleurs salariés dans leurs relations avec leurs employeurs (droit du travail), ou de leur assurer des revenus de remplacement en cas de perte du droit à une rémunération (droit de la sécurité sociale). Ainsi,

7 I. Stengers, "Penser avec Whitehead", p. 81

le droit du travail constitue, du point de vue du droit civil - fondé sur des principes tels que l'égalité des parties, l'autonomie des volontés, la convention comme loi des parties - une exception, une anomalie, que le politique a imposée au juridique. Aux yeux des juristes

"orthodoxes", pour qui l'égalité "est", sur le mode d'une règle de droit, un droit qui tient compte de l'existence d'inégalités de fait et tente d'y parer peut apparaître comme un œuf d'une espèce étrangère déposé dans le nid du droit civil – il faudrait parler d'un œuf de mésange dans un nid de coucous car ici les civilistes qui sont les primo occupants ont les moyens, nous le verrons, de jeter par dessus bord celui qu'ils considèreraient comme un empêcheur de nicher en rond.

3° Il y a différentes manières d'être en prise avec le droit : on peut l'enseigner, ou le pratiquer, en tant que juriste d'entreprise, ou acteur du système judiciaire, dans ce cas, comme avocat ou juge. J'étais déléguée syndicale, donc en prise en tant que plaideur. Mais, à la différence des avocats, ma pratique était doublement circonscrite : au domaine du seul droit social, et à la défense des seuls travailleurs salariés. D'où une sensibilité particulière aux phénomènes d'érosion et de grignotage évoqués plus haut, et le désir d'élucider ce qui, dans le droit, s'y prête.

La question de l'interprétation du droit est donc au cœur de mon travail, mais je ne l'approche pas sur le mode de ce courant qu'en philosophie on appelle herméneutique juridique. Celui-ci envisage et discute les problèmes que pose l'interprétation dans la perspective d'un comment faire, un

l'éthique, au déontologique; qui devrait servir un intérêt général. En tant que plaideur, je pars du fait que, dans le système judiciaire, l'interprétation de la loi fait partie d'un processus dont le but est de trancher un litige particulier. Mes interrogations sur les comment sont orientées différemment :

s'agencent la défense organisée par chacune des parties, ainsi que la décision du juge,

contribueraient-ils à l'érosion du rôle protecteur du droit social. Des philosophes tels H.-G.

Gadamer, Paul Ricoeur et R. Dworkin ont nourri ma réflexion et donnent sens à ma recherche.

Mais, pour ce qui est de la méthodologie proprement dite, le domaine exploré et le but poursuivi –

vérifier, en m'appuyant sur mon expérience professionnelle, l'effectivité de cette érosion et, là où ce

serait le cas, observer et décrire comment l'on fait parler et agir ce droit, lors de ses applications à

des situations particulières – m'ont obligée à inventer, et l'approche, et ses outils ; j'ai fait confiance

à l'idée que, chemin faisant, la philosophie me ménagerait de bonnes rencontres, qui m'aideraient à

formuler et à structurer ce que j'observais et à argumenter à son propos. J'ai le sentiment que cette confiance a été récompensée, et j'espère avoir su tirer parti de ces rencontres.

La première partie de mon travail, intitulée "un arrêt polémique", porte sur ce que Dworkin appelle un "hard case" et concerne l'éradication des inégalités entre hommes et femmes, au moyen des discriminations positives. Il s'agit d'un arrêt de la Cour de Justice de la Communauté Européenne du 17 octobre 1995, qui statuait quant à la conformité de la législation d'un état membre à la directive européenne du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail. La Cour y disqualifie, parce que favorisant l'égalité de résultats et non la seule égalité des chances, le système de discrimination positive institué par cet état membre. Cette décision m'a paru produire des effets inverses à ceux visés par l'instrument juridique qu'est la directive, et inciter à une solution injuste pour les personnes concernées ; mon analyse de ses attendus, s'est fixé pour but, démêlant le vrai du faux, de démontrer que ce que la Cour promulguait au titre de vérité ne valait pas comme vérité - adéquation de la directive.

Le temps a passé, et depuis 1995, la Cour a varié quelque peu dans sa position. Mais cet arrêt n'est pas "vieux", dépassé, pour autant. Je dirais qu'il est atemporel : le travail du sens qui y est accompli sur les dispositions du droit communautaire et sur la question de l'égalité est remarquable ; son analyse se révèlerait formatrice pour qui, aujourd'hui ou demain, est curieux de la pratique du droit ; enfin, ses attendus peuvent à tout moment revivre, être repris, cités en référence dans d'autres décisions.

Cette analyse m'a obligée à suivre mot à mot la construction des attendus des conclusions de l'Avocat Général et de l'arrêt, et à mener en parallèle un travail de même nature dans les textes de droit communautaire, dans le but d'organiser une sorte de vis-à-vis juridique.

Arrivée à son terme, j'ai pu reconstituer le comment de cet arrêt mais ce que j'ai appris de

ce comment m'a incitée à poursuivre mon travail. Cette fois, plutôt que le vrai et le faux, ce

sont le sens et les effets du dire le droit qui vont requérir mon attention. J'ai travaillé sur

des exemples concrets de raisonnements juridiques, que je suspecte de participer à ce

processus d'érosion, et me suis m'intéressée à ce que j'appellerais, plutôt qu'interprétations,

des manières d'appliquer, d'user du droit positif, ainsi que les moments d'application : les

jugements des litiges particuliers, leur citation à titre de jurisprudence, l'écriture de la doctrine.

Observer ce qui se passe, pour comprendre le fait de l'érosion du droit social, requiert de prêter attention aux changements concrets de sens et d'effets et d'enquêter sur leurs causes possibles : j'ai interrogé le traitement des faits, le type d'intérêts qui influence le système judiciaire ; les possibilités qu'offre la matière, le langage, dont est fait le droit; la constitution, à côté du droit positif, de deux sources de droit supplémentaires, la doctrine et de la jurisprudence ; ainsi que l'organisation du pouvoir de juger et sa séparation d'avec le pouvoir de légiférer.

L'érosion de ce droit concerne au premier chef les justiciables : employeurs, travailleurs, organismes de sécurité sociale, allocataires sociaux, auxquels il s'applique. Elle intéresse aussi la réflexion politique parce qu'elle a pour effet de maintenir, voire d'accroître, dans une société qui se réclame du principe de l'égalité des droits, des inégalités de fait auxquelles le législateur s'était efforcé de pallier. Quant au fait même qu'érosion il y ait, il est le signe de la fragilité de la loi et de sa capture, d'une prise de pouvoir, dans le champ judiciaire, par une volonté qui s'oppose à celle exprimée par le législateur.

Observer le phénomène dans quelques-unes de ses manifestations pour en décrire le comment nous fera voyager dans quatre types de discours : juridique, économique, politique et philosophique. J'espère réussir à donner à ce travail sur le local une portée et un intérêt de niveau général car le fait qu'une érosion du droit positif, quel qu'il soit, soit possible requiert, dans un état de droit, l'attention de tous.

*

* *