Proceedings Chapter
Reference
L'égalité des sexes dans le domaine du travail
AUBERT, Gabriel
AUBERT, Gabriel. L'égalité des sexes dans le domaine du travail. In: Morand, Charles-Albert.
L'égalité entre hommes et femmes : bilan et perspectives . Lausanne : Payot, 1988. p.
143-179
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:14295
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L'EGAUTE DES SEXES DANS LE DOMAINE DU TRAVAIL par Gabriel AUBERT
Pro/wellr à la jaadté de droit de l'Univerrité de Genève
1. INTRODUCTION
Dans le domaine du travail, l'article 4, alinéa 2 de la Constitution fédé- rale renferme deux principes. D'abord, il commande d'une manière géné- rale au législateur de pourvoir à l'égalité. En second lieu, il interdit la discri- mination salariale.
Le mandat de pourvoir à l'égalité présente une face négative et une face positive. Il s'agit, d'une part, de revoir les dispositions concernant le travail des femmes, de manière à éliminer les textes se bornant à perpétuer la répartition traditionnelle des rôles, en maintenant seulement la protec- tion spéciale rendue nécessaire par les différences physiologiques entre la femme et l'homme. Il s'agit, d'autre part, de prendre des mesures concrètes pour promollvoir l'égalité, notamment dans la formation et l'acti- vité professionnelles 1) .
. Depuis le vote du 14 mai 1981, les dispositions de la loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics') comportant des diffé- rencesde traitement injustifiées entre les femmes et les hommes ont été amendées ou supprimées ». En revanche, la révision de la loi fédérale sur le travail') se trouve encore en chantier. La Commission fédérale du travail examine actuellement les changements à apporter.
Comme nous le verrons, ces réformes dépendent en partie du sort de la convention.89 de l'Organisation internationale du travatl, de 1948, concer- nant le travail de nuit des femmes occupées dans l'industrie: liée par ce texte jusqu'en 1992, la Suisse souhaite obtenir sa moclification dans le cadre de l'OIT'). On peut cependant penser que la révision législative
I)FF 1986 1 1179-1187; FF 19801 146; sur les prétendues différences fonctionnelles, cf.
Haefliger, p. 8l-82; Campiche, p. 120, avec réf.
2) Appelée improprement loi fédérale sur la durée du travail, R.S. 822.21.
3) Novelle du 19 décembre 1986, ROLF 1987 1 735; FF 1984 II 565.
,) R.S. 822.11.
')FF 1986) 1186-1187.
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s'accomplira dans un avenir relativement proche, car elle touche aussi la flexibilité du temps de travail, à laquelle les employeurs sont attachés.
Le droit à l'égalité de rémunération découle directement de l'article 4, alinéa 2, troisième phrase de la Constitution fédérale, de sorte que, a priori, les tribunaux peuvent appliquer cette disposition sans attendre l'adoption d'une loi tendant à faciliter sa mise en œuvre; les décisions judiciaires rendues dans ce domaine depuis le 14 juin 1981 sont toutefois rares: nous ne comprons que deux affaires dans le secteur public et deux dans le secteur privé). Conscient de ces difficultés, le Conseil national a adopté le 4 octobre 1985 un postulat invitant le Conseil fédéral à se prononcer sur l'opportunité de légiférer en vue de permettre la réalisation du principe de l'égalité des salaires entre hommes et femmes; la loi devrait en particulier préciser les critères permettant d'apprécier la valeur du travail, déterminer les personnes et organisations ayant qualité pour agir et régler l'adminis- trauon et le fardeau de la preuve7). En attendant, la Chambre du peuple a cependant refusé une initiative parlementaire (plus contraignante) du même auteur demandant que soit reconnue aux organisations professionnelles la qualité pour agir en justice en matière d'inégalités salariales'). Le Conseil fédéral a fait connaître son intention de déposer un rapport sur le postulat (accompagné le cas échéant d'un proJet de loi) lors de la prochaine législature9).
Signalons que, le ·19 mars 1987, lors de la discussion du rapport du Conseil fédéral sur le programme législatif "Egalité entre hommes et femmes,lOl, le Conseil national a rejeté une initiative parlementaire extrê- mement ambitieuse demandant que la loi définisse précisément l'interdic- tion de la discrimination; oblige la Confédération, les cantons, les communes et les particuliers à prendre des mesures concrètes en vue de la réalisation du principe de l'égalité; institue un quota de 50% d'emplois pour les femmes; reconnaisse la qualité pour agir des organisations fémi- nines; enfin crée un Office fédéral pour l'égalité de l'homme et de la femme. Il a néanmoins accepté un postulat demandant au Conseil fédéral d'examiner les mesures permettant d'accélérer la réalisation de l'égalité, notamment la création d'un office doté de compétences clairement délimi- téesll) .
Les lignes qui précèdent montrent que l'essentiel des mesures de mise en œuvre se trouve (si elles sont adoptées) devant nous, et non point dans
6) Notes 73 à 76 infra.
7) Poslulal jaggi, B.O.CN. 1985, p. 1809.
')B.O.C.N. 1985, p. 1795".: Campiche, p. 143.
9)FF 19861 1181.
lU) FF 19861 1132-1270.
Il) B.O.C.N. 1987, p. 463.
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les années récentes, auxquelles devrait se rapporter notre bilan. Dans une première partie, nous nous demanderons donc, à la lumière des discus- sions en cours, quelles adaptations doit subir la loi fédérale sur le travail pour réaliser, dans son champ d'application, l'égalité entre hommes et femmes. Dans la seconde, nous examinerons l'interdiction de la discrimi- nation salariale, en commentant les rares décisions rendues en la matière.
Nous n'ignorons pas que, dans notre matière, des résultats suffisants ne pourront 'probablement pas être obtenus sans que soient engagées des actIOns positlves, en vue notamment de favoriser l'égalité des chances dans la formation professionnelle et l'emploi. De telles actions positives soulè- vent des problèmes difficiles, qui font l'objet d'un rapport séparé.
La mise en oeuvre du principe de l'égalité des sexes joue un rôle consi- dérable dans la vie juridique de nombreux pays et sur le plan international.
Un examen approfondi ne saurait donc se passer de l'étude des problèmes survenus et oes solutions trouvées à l'étranger (notamment au sein de la Comm unauté européenne) et dans le cadre, en ~rticulier, de l'Organisa- tion internationale au travail, dont la Suisse a ratlfié la convention no 100, de 1951, concernant l'égalité de rémunération entre la main-d'œuvre masculine et la main-d'œuvre féminine pour un travail de valeur égale, et la convention no 111, de 1958, concernant la discrimination en matière d'emploi et de profession12) Les limites de cette contribution nous interdi- sent les amples regards nécessaires sur le droit international et comparé.
Nous sommes néanmoins convaincu que la Suisse, qui prend un chemin frayé depuis longtemp's par d'autres, pourrait tirer grand profit des expé- riences accumulées .,lleursll).
II. L'EGAUTE DES CONDITIONS DE TRAVAIL
La réglementation de droit Rublic contient des dispositions protégeant spécialement les travailleuses' ).
Selon le Conseil fédéral, ces dispositions se justifient dans la mesure où elles sont conçues pour protéger les femmes enceintes, les jeunes mères et les femmes qui allaitent leur enfant. Reposant sur un état de fait qui ne peut concerner que les femmes, elles ne sont aucunement discrimina- toires; il faut les considérer comme conformes à l'article 4, alinéa 2 de la Constitution fédérale")
12) FF 19861 12)4; Campiche, p. 110.
Il) Berenstein, RJB, p. 489-498; Haefliger, p. 10)-106; Nef, RSJ, p. 22; Staehelin, n. 20 ad art.
322; Staehelin, BJM, p. 62; Tschudi, RSJ, p. 91; Campiche, passim.
14) Bigler-Eggenberger, p. 1)-21; Tschudi, p. 9)-100.
,») FF 1986 1 1183.
14)
En revanche, dans la mesure où elles découlent simplement de l'idée traditionnelle du rôle de l'homme et de la femme, les dispositions spéciales de protection doivent être revues. Dans certains cas, il convient de faire bénéficier également les hommes de la protection instituée; dans d'autres, de supprimer les règles spéciales, qui compromettent la situation de la femme sur le marché du travail16). En outre, pour tenir compte de l'égalité de l'homme et de la femme dans le nouveau droit du mariage, il sied d'avoir égard aux obligations familiales non seulement du personnel féminin, mais aussi des travailleurs")
La Commission fédérale du travail a été chargée de faire des proposi- tions en vue de la révision, en particulier, de la loi fédérale sur le travail, afin d'adapter la réglementation de droit public aux ex:igences de l'égalité entre les sexes. La modification de la loI fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics, les opinions exprimées par le Conseil fédéral à wopo$' de la mise en œuvre du principe de l'égalité dans la loi sur le travail) et les déclarations des représentants de l'administration et des partenaires sociaux font apparaître les axes dégagés ci-dessous. Nous nous contenterons d'un exposé sommaire, essentiellement destiné à alimenter la discussion.
A. Protection de la maternité
l. Les femmes enceintes, les accouchées et les mères qui allaitent sont protégées par l'article 35 de la loi sur le travail (voir également les articles 67 et 72 de l'ordonnance générale d'application), ainsi que par l'article 17 de la loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics.
Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occu- pées à des travaux notoirement nuisibles à la santé, à la grossesse ou à l'al- laitement\ elles sont dispensées, à leur demande, des travaux qui leur sont péniblesL9 •
Les femmes enceintes ne peuvent être occupées que si elles y consen- tent et jamais au-delà de l'horaire ordinaire de travail. Sur simple avis, elles peuvent se dispenser d'aller au travail ou le quitter20).
Les accouchées ne peuvent être occupées pendant les huit semaines 'lui suivent l'accouchement; à leur demande, l'employeur peut toutefois
16) FF 1986 1 1183-1184.
")FF 198611184'1185.
18) FF 1986 1 1181-1187.
19) Art. 67 OLT 1; voir aussi l'article l7 al. 4 LDT.
20) Art. 3; al. l LT; art. 17 al. 1 LDT.
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réduire cette période jusqu'à six semaines, à condition que le rétablisse- ment de la capacité de travail soit attesté par un certificat médieaP).
Même après huit semaines dès l'accouchement, les mères qui allaitent leur enfant ne peuvent être occupées que si elles y consentent; l'employeur doit leur donner le temps nécessaire pour l'allaitement22).
En cas d'absence due à la grossesse, à l'accouchement ou à l'allaitement, la femme a droit à son salaire dans les limites de l'article 324a du code des obligations (sont réservées les indemnités journalières dues dans le cadre de l'assurance-maladie). Elle est protégée contre le licenciement pendant les huit semaines qui précèdent et les huït semaines qui suivent l'accouche- ment, selon l'article 336e, lettre c du code des ohligations.
Ces mesures spéciales de protection ne soulèvent pas d'objection en regard de l'interdiction de la discrimination, dès lors qu'elles reposent sur une différence physiologique objective").
Le caractère limité et l'mcohérence de la réglementation relative à la maternité, s'agissant en particulier du droit au salaire (ou à une indemnité journalière) et de la protection contre le licenciement ont été souvent criti- qués24). Signalons donc qu'en liaison avec la révision de la loi sur l'assu- rance-maladie, des améliorations sont prévues. Les travailleuses bénéficie- ront d'un congé de maternité de seize semaines, dont huit au moins après l'accouchement; pendant ce congé, elles .auront droit à des indemnités journalières. D'autre part, la protection contre le licenciement sera étendue à toute la durée de la grossesse et aux scize semaines qui suivent l' accouchement").
2. Il Y a des travaux qui peuvent être effectués par les femmes comme par les hommes, mais qui présentent des dangers particuliers pour les travailleuses en âge de concevoir (exposition à des risques d'infection de nature à provoquer des malformations en cas de grossesse, manipulation d'hormones ou de substances toxiques, travaux dans des champs électri- ques ou magnétiques). Supposé que les risques soient en eux-mêmes minimes pour l'homme ou la femme adultes, de telles activités pourraient compromettre le développement de l' em bryon. En vue de la protection de l'enfant (éventuel), eUes sont interdites aux femmes en âge de concevoir, sans que la prohibition de la discrimination soit violée, dès lors que cette interdiction résulte seulement du statut physiologique de la femme.
ll) Art. 35 al. 2 LT; art. 17 al. 2 LDT.
22) Art. 35 al. 3 LT; art. 17 al. 3 LDT.
23) FF 1986 1 1183; Tschudi, p. 95.
24) Récemment Tschudi, p. 98-100.
ll) Révision de la LAMA et de la LAPG, FF 1987 1 988-989; le peuple sera appelé à se prononcer sur cette révision, une demande de référendum ayant abouti.
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Actuellement une interdiction de ce type se trouve prévue aux articles , 1 · lad· · ' ·) 32 et 35 de l'ordonnance concernant a protecb?,n contre es r lab~ns . Tandis que, pour tous les tta".ailleurs, l~ dose d madlabon accumulee sur tout le corps ne doit en pnnclpe pas depasser une hmlte annuelle (5 rem par an), quels que soient le nom bre et l'intensité des expositions, les femmes en âge de procréer bénéficient en outre d'une protection limitant les doses d'irradiation à l'abdomen, calculées par trimestre (1,3 rem par trimestre)") Ces maximums sont pour elles absolus; la loi n'y permet pas de dérogation: si des travaux peuvent être exceptionnellement autorisés qui entraînent des expositions supérieures, seuls seront en mesure de les accomplir d'une part les hommes et d'autre part les femmes de quarante ans et plus2B).
B. Protection des travailleurs ayant des responsabilités fumiliales Comme l'ancien article 26, alinéa 1 de l'ordonnance relative à la loi sur la durée du travail, l'article 36 de la loi fédérale sur le travail prévoit des dispositions spéciales pour les femmes tenant un ménage où elles vivent avec des procbes. Selon cette disposition, en fixant l'horairè de travail, l'employeur doit avoir des égards pour leur situation particulière. A leur demande, il leur accorde, vers midi, une pause d'au moins une heure et demie. Il ne peut les occuper à du travail supplémentaire (c'est-à-dire dépassant le maximum hebdomadaire prévu par la loi sur le travail29) que si elles y consentent. Dans les entreprises industrielles, il ne peut les occu- per à des travaux accessoires (c'est-à-dire de I?réparation du travail, de net- toyage, d'entretien, de réparation30) ; vu l' ohJectif de la protection, on voit mal pourquoi cette interdiction se limite aux entreprises industrielles").
Cette protection, en soi, répond à un besoin objectif. Toutefois, vu l'égalité des époux dans le cadre du nouveau droit du mariage, les hommes doivent aussi en bénéficierl'). La catégorie des femmes tenant un ménage est donc appelée à être remplacée par celle des travailleuses et travailleurs ayant des responsabilités familiales .. Le nouvel article 26 de l'ordonnance relative à la loi sur la durée du travail s'inscrit dans cette perspective, puis- qu'il substitue aux "femmes qui entretiennent leur propre ménage" les
"travailleurs qui entretiennent leur propre ménage".
26) R.S. 814.5.
27) Art. 32, al. 1 et 5 de l'ordonnance précitée.
2B) Art. 35 al. 3.
29) Art. 12LT.
50) Art. 14 LT.
li) Art. 69 OLT 1: Tschudi, p. 100.
31) FF 1986 1 1184-1185.
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r
Les droits des salariés de cette catégorie pourraient être étendus afin de faciliter les soins donnés à leurs enfants malades ou accidentés.
Les salariés ayant des responsabilités familiales doivent aussi jouir d'une protection particulière dans le domaine du travail de nuit et du travail du dimanche. Nous y reviendrons plus bas. '
C. La protection de la moralité
L'obligation, à la charge de l'employeur, de protéger la moralité des
travailleurs en général se trouve statuée par le droit privé"J. Celle de protéger la moralité des travailleuses bénéficie de la protection accrue du droit publi2'J.
Il ne paraît plus justifié, aujourd'hui, de privilégier les travailleuses dans ce domaine. Certes, hommes et femmes pourraient être placés sur un pied d'égalité à l'article 33 de la loi fédérale sur le travail, de telle sorte que l'employeur soit lié par une règle de droit public à l'égard des premiers comme des secondes. Toutefois, la protection générale de la moralité par le moyen du droit public ne s'impose pas: la pratique montre qu'il serait possible d'y renoncer pour les travailleurs des deux sexes.
L'article 197 du code pénal punit celui qui, abusant de l'autorité que lui donne sa qualité d'employeur, aura obtenu d'une femme l'acte sexuel ou une relation analogue. Le Conseil fédéral propose d'éteodre aux hommes cette protection particulièrë'J. Une telle moJification mérite certes l'ap- probation, bien qu'elle réponde surtout à des préoccupations de principe:
le harcèlemenc sexuel frappe essentiellement les femmes.
D. Protection de la santé; interdiction de certains travaux
1. La protection de la santé des travailleurs et la prévention des acci- dents fonr l'objet de normes générales figurant dans diverses lois: l'article 6 de la loi fédérale sur le travail,l' article 82 de la loi fédérale sur l'assurance- accidents et l'article 328 du code des obligations.
L'article 33, alinéa 1 de la loi fédérale sur le travail, concernant plus particulièrement la protection de la santé des travailleuses, reprend les mêmes principes. On pourrait donc y renoncer.
Comme l'ancien arucle 17, alinéa 2 de la loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics, l'article 33, alinéa 2 de la loi fédérale
3» Art. 328 CO.
34) Art. 33 LT.
3»pp 19861 1171.
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sur le travail prévoit que, par voie d'ordonnance, le Conseil fédéral peut interdire l'exécution de certains travaux par des femmes ou les subor- donner à des conditions spéciales. Le Conseil fédéral a usé de cette com~
tence. 11 a distingué entre les travaux interdits à toutes les femmes' et ceux interdits aux femmes enceintes et à celles qui allaitent'7).
Cette réglementation entraîne une discrimination entre les hommes et les femmes, dès lors que certains travaux peuvent se révéler tout aussi nuisibles aux hommes qui ne sont pas de forte constitution physique; ces derniers devraient donc bénéficier également d'une protection particu- lière"). Aussi bien la version révisée de la loi fédérale sur le travail dans les entreprises de transports publics prévoit-elle que le Conseil fédéral peut interdire ou soumettre à des conditions spéciales l'emploi à certains travaux non seulement des femmes enceintes, mais aussi d'autres catégo- ries de travailleurs")
En outre, l'interdiction absolue imposée aux femmes d'effectuer certains travaux risque d'aller trop loin: est-il opportun de viser toutes les femmes parce que, statistiquement, la majorité a'entre elles serait moins apte physiquement à les supporter?"} Dans la mesure où l'on admet que certains travaux présentent en général un danger particulier pour les personnes peu robustes (ceux impliquant des efforts physiques intenses, la soumission à des températures extrêmes ou à des vibrations), ne serait-il pas approprié de prévoir une interdiction de principe, sous réserve de dérogations accordées par l'autorité, sur préaVIS médical?'I}
Une protection taillée selon les capacités de chaque individu, indépen- damment du sexe, serait ainsi préférable à la création de catégories ri!;1des.
Toutefois, comme nous j'a.vons vu plus haut, dans la section consacrée à la protection de la maternité, il faut réserver l'interdiction générale de certains travaux dangereux seulement pour les femmes en âge de conce-
VOIr.
2. L'article 135 du code pénal réprime le surmenage, en particulier, des enfants et des femmes; le Conseil fédéral prol'0se d'abroger cette disposi- tion") L' im portance du bien protégé justifierait, au contraire, que la protection s'étende aux travailleurs des deux sexes.
10) Art 66 OLT 1.
Ji) Arc 67 OLT l.
") FF 1986 1 1184.
,,} Art. 17 al. 4 LDT.
40)r"l' 198611184.
41)(f. le mécanism(;: prévu à l'arr. 35 al. 2 LT.
4Z) FF 1986 1 11ï1.
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E. Durée du travail et du repos, travail de nuit, travail du dimanche La durée du travail et du repos, le travail de nuit et le travail du dimanche sont réglés, d'une manière générale, aux articles 9 à 28 de la loi fédérale sur le travail et 30 à 53 de l'ordonnance générale d'application;
certaines dispositions spéciales concernant les femmes se trouvent à l'ar- ticle 34, alinéas 2 et 3 de la loi, ainsi qu'aux articles 68 à 72 de l'ordonnance.
La révision de ces dispositions, actuellement en cours, n'a pas .l'our seul but la mise en œuvre de l'interdiction constitutionnelle de la dIscrimina- tion: elle vise également une plus grande flexibilité des horaires de travail pour les hommes comme pour les femmes. Nous n'examinerons que le premier objectif.
C'est le lieu de noter que, dans ces divers domaines, la loi sur le travail dans les entreprises de transports publics ne renferme pas de disposition traitant différemment les femmes et les hommes. 11 en allait déjà ainsi avant sa révision.
1. La durée du travail et du repos
Les dispositions relatives à la durée du travail et du repos sont d'une évidente complexité, en raison des exceptions nombreuses autorisées par la loi"). Nous nous limiterons à l'exposé des situations discriminatoires les l'lus manifestes. Il s'agit de trois points: la durée quotidienne maximum du travail, les limites du travail de jour et la durée maximum hebdomadaire du travail.
En principe, la durée quotidienne maximum du travail, pauses incluses, est de quinze heures en été et de quatorze heures en hiver 44J. Pour les femmes, cependant, cette durée maximum est ramenée à douze heures") voire à treize heures en cas de travail par groupes comparables à des équipes").
Le travail ne peut commencer avant 5 heures en été et 6 heures en hiver, ni durer au-delà de 20 heures"); en cas de besoin dûment établi, ces limites du travail de jour peuvent être déplacées: de 5 à 4 heures le matin, de 20 à 22 heures le soir (voire 24 heures en cas de travail à deux équipes) 4S). Pour
43} Art. 27 LT et l'ordonnance II.
<4) Art. 10, al. 1 LT.
")Art. 34, al. 1 LT.
46) Art. 34 al. 2 LT et art. 68 OLT l.
47) Art. 10 al. 1 LT.
48) Art. 10 al. 2 et 3 LT.
1)1
les femmes, cependant, ces limites ne peuvent être déplacées que de 6 à 5 heures le matin et de 20 à 22 heures le soir, voire à 23 heures, avec le consentement des travailleuses, dans le cadre de la semaine de cinq jours").
La durée maximum hebdomadaire du travail (quarante-<inq ou cinquante heures)"') peut être dépassée pour l'exécution de travaux acces- soires (préparations, nettoyage, entretien, réparations )>I). Ce travail acces- soire peut être accompli par les hommes, si les conditions en sont rempiles, en dehors des limites du travail de jour ou le dimanche") Les femmes, cependant, ne peuvent être occupées aux travaux accessoires que les jours ouvrables et dans les limites du travail de jour").
Pour satisfaire aux exigences de l'égalité, la durée maximum quoti- dienne du travail et les limites du travail de jour doivent être les mêmes pour les deux sexes (il est d'ailleurs envisagé de renoncer à la distinction entre le travail de jour en hiver et en été, qui paraît surannée). S'agissant de la durée maximum hebdomadaire du travail, la disposition spéciale sur le travail accessoire, applicable seulement aux femmes, devraIt également être supprimée.
Il faut réserver, naturellement, la réglementation particulière concer- nant les travailleuses et travailleurs ayant des responsabilités familiales.
2. Le travail de nuit
II est en principe interdit d'occuper des travailleurs la nuit"). Des déro- gations sont toutefois accordées pour un travail de nuit temporaire en cas de besoin urgent dûment établi ou pour un travail de nUIt régulier ou périodique lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent Indispensable") .
Contrairement à celui des hommes, le travail de nuit des femmes ne peut être autorisé qu'à'des conditions plus restrictives, énoncées dans l'or- donnance générale d'application (par exemple en tmt que cela est indis- pensable pour la formatton professionnelle des intéressées, pour prévenir une avarie de biens ou pour remédier à des perturl;>ations de l'exploitation dues à la force majeure). Des dérogations à d'autres fins peuvent être accordées, à des conditions définies par l'Office fédéral de l'industrie, des
49) Art. 34 al. 1 et 2 LT.
'0) Art. 9 al, 1 LT.
>I) Art, Il LT.
>2) Bigler. p, 69,
H) Art. 69 LT.
>4) Art. 16 LT.
,,) Art. 17 al. 1 et 2 LT.
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arts et métiers et du travail. Ce dernier est en outre habilité à ordonner des mesures spéciales en vue de protéger les femmes"),
Ainsi, la loi n'interdit pas, en elle-même, le travail de nuit des femmes dans l'industrie, Ce dernier pourrait sans doute être autorisé à des condi- tions que fixerait l'administration, La Suisse se trouve cependant liée jusqu'en 1992 par la Convention 89 de l'Organisation internationale du travail, de 1948, qui l'interdit de manière générale, sous réserve d'excep- tions très limitées, L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail respecte cette convention, applicable directement dans l'ordre interne") , Le Conseil fédéral espère obtenir une modification de la convention avant cette échéance; il envisage, dans la négative, de la dénoncer") ,
On ne voit pas que des raisons physiologiques justifient la protection spéciale des femmes dans ce domaine, II
y
aurait donc lieu d'abolir la discri- mination existante"), A cette fin, deux solutinns extrêmes pourraient être retenues: soit l'interdiction absolue du travail de nuit des nommes et des femmes, soit l'absence de toute limitation, Toutefois, la première se heur- terait à des obstacles politiques et économiques; la seconde à des considéra- tions d'ordre médical et social, Cherchant un terme moyen, la réglementa- tion actuellement en discussion serait plus souple, Le travail de nuit pour- rait être permis aux deux sexes (dans la mesure où il serait indispensable pour des motifs techniques ou économiques); cependant, des conditions spéciales seraient imposées par la voie de l'ordonnance en faveur des adultes ayant charge de famille, Ces conditions toucheraient sans doute la durée du travail, la structure des plans d'équipe, l'aménagement des congés, les suppléments de salaire, les contrôles médicaux, la sélection de travailleurs n'habitant pas trop loin du lieu de travail ou disposant de moyens de transport adéquats, l'âge des enfants"),3_ Le travail du dimanche
Il est en principe interdit d'occuper des travailleurs le dimanche_
Toutefois, des dérogations peuvent être accordées en cas de besoin dûment établi pour un travail temporaire le dimanche ou, lorsque des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable, pour un travail régulier ou périodiquéL)
")Art. 34 al. 3 LT et 70 OLT J.
,7) DT AC 1984, p_ l56, 58) FF 1986 J 1l86-1l87,
")Tschudi, p, 97, 6o)DTAC 1985, p, 1I5 SS.
61) Art. 18, al. 1 et art. 19 al. 2 et 3 LT.
l53
Le travail dominical des femmes, quant à lui, est en principe interdit.
Des dérogations peuvent cependant être accordées en tant que cela se révèle indispensable pour la formation professionnelle des intéressées, pour prévenir une avarie de biens ou pour remédier à des perturbations de l'exproitation dues à la force majeure; des dérogations sont aussi accordées dans la mesure conforme à l'usage de la profession·').
Comme le travail de nuit, le travail du dimanche pourrait aussi être permis aux deux sexes, dans la mesure où il serait indispensable pour des motifs techniques ou économiques. Toutefois, des conditions seraient également imposées par voie d'ordonnance pour les adultes ayant charge
de famille. .
F. La prévoyance en /âveur du personnel
La prévoyance professionnelle ressortit très largement au droit de la sécurité sociale. Certaines règles en la matière figurent cependant au titre X du code des obligations relatif au contrat de travail·l).
L'une d'entre elles mérite une mention particulière. Selon l'article 331c, alinéa 4, lettre b, chiffre 3 du code des obligations, la femme mariée ou sur le point de se marier qui cesse d'exercer une activité lucrative peut exiger de l'institution de prévoyance que cette dernière s'acquitte de ses obligations en lui faisant un versement en espèces exigible dès la fin des rapports de travail. V n homme marié ou sur le point de se marier qui cesse d'exercer une activité lucrative doit, au contraire, se contenter de la consti- tution d'une créance en prestations futures exigibles à l'âge normal de la retraite.
Vne telle différence de traitement ne découle aucunement d'une diffé- rence physiologique; elle repose sur l'image traditionnelle de la répartition des rôles et nuit à la prévoyance professionnelle de la femme qui, après une interruption, entend reprendre un emploi. Elle devrait donc être abolie.
Il faut relever toutefois 'lue le législateur fédéral a volontairement confirmé cette situation discnminatoire lors de l'adoption le 25 juin 1982 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, qui reprend la même règleM)
62) Art. 34 al. 3 LT et 71 OLT 1.
") Art. 331 à 33Je CO.
M) Art. 30 al. 2 lit. e LPP, R.s. 831.40.
\54
Ill. L'ÉGALITÉ DANS LE DOMAINE DES SALAIRES
A. Quelques faits
Les inégalités de salaire persistent très largement: les rémunérations des femmes sont en moyenne d'un tiers inférieures à celles des hommes"l.
Savoir dans quelle mesure cette différence résulte de la nature des travaux accomplis, des qualifications professionnelles en cause ou d'habitudes discriminatoires âemeure évidemment sujet à controverse66)
Si les différences de salaire entre hommes et femmes demeurent subs- tantielles, il est un plan où, grâce à l'adoption de l'article 4, alinéa 2 de la Constitution fédérale, une évolution notable s'est produite: ce/ui de la négociation ·collective.
Une enquête d'octobre 1977 a révélé que de nombreuses conventions collectives fIxaient encore, sans motif évident, des salaires minimum diffé·
rents selon le sexe. Il en allait ainsi notamment dans les industries des pâtes alimentaires, du chocolat, du coton, du lin, du textile, de la confection, de la reliure, de la chimie, dans le commerce et dans le nettoyage"J. Depuis 1981, se fondant sur la nouvelle norme constitutionnelle, les syndicats ont obtenu de nombreuses améliorations. Ainsi, dans la chimie bâloise en 1982, un accord spécial, dérogeant à la convention collective en vigueur, a prévu l'adaptation progressive des salaires féminins, de telle sorte que les clauses discriminatoires ont pu être éliminées lors de la signature de la convention applicable dès le 1er janvier 198468J. Dans l'horlogerie, où la politique salariale relève des entreprises, avait été décidée en 1980 la révi- sion des dispositions générales sur les salaires dès l'entrée en vigueur de l'article 4, a1méa 2 de la Constitution fédérale (s'il était adopté)"); après le vote du 14 juin 1981, les négociations àce sujet furent difficiles; du côté des employeurs, une minorité de blocage fit échouer la conclusion d'un accord en 1985; des dispositions détaillées ont celX'ndant été adoptées dans le cadre de la convention collective du 1er Juin 1986: vu leur valeur de modèle, nous aurons plusieurs fois l'occasion de les citer.
Ainsi, alors que, sur le plan des rapports individuels de travail, l'inter- diction constitutionnelle de la discrimmation ne parait pas avoir déployé des effets nets, il en va différemment des rapports collectifs, où la nouvelle
6'J FF 19861 1179.
66lWullschleger, RSS 1986, p. 141 ss; Widmer,)AP 1986, p. 885 55; Tschudi, RS) 1982, p.
92; Cam piche, p. 147.
67) Organisation internationale du travail, Rapportde la Commission d'experts pour l'appli- cation des conventions et recommandations, 1984, ad Conv. 100, Suisse.
6a) Ibidem, 1986, ad Conv. 100, Suisse.
69) Art. 2.5 des "conditions de travail" annexées à la convention du 6 décembre 1980.
1»
norme a considérablement renforcé la position des syndicats. D'après un auteur, il n'y aurait plus, aujourd'hui, de convention collective renfermant des clauses formellement discriminatoires'O).
Que l'article 4, alinéa 2 de la Constitution fédérale soit parfois tout simplement oublié, on en veut pour preuve seulement un texte officiel, le contrat-type pour travailleurs de l'économie domestique, établi à Genève par l'Office. cantonal de conciliation en vertu de l'article 359 du code des obligations. Ce contrat-type, dans sa teneur arrêtée le 1er août 1986, prévo- yait les salaires minimum suivants: cuisiniers, 2400 fr.lcuisinières, 2000 à 2400 fr.; valets de chambre, 2150 fr.!femmes de chambre, 1800 fr.; garçons de maison, 1900 fr.lemployées de maison, selon l'âge, 950 à l600 fr. Il s'agissait clairement de discriminations à raison du sexe. A l'occasion du séminaire de Martigny, l'auteur de ces lignes a attiré l'attention de l'Office cantonal de conciliatlOn sur la nécessité de revoir ce barême en tenant compte des exigences constitutionnelles. L'Office a donné suite à ces observations, de sorte que depuis le 25 août 1987 sont applicables de nouveaux montants identiques pour les hommes et pour les femmes'I)
B. La jurisprudence rendue en application de l'article 4, alinéa 2, troisième phrase de la Constitution fédérale
L Généralités
A notre connaissance, depuis le 14 juin 1981, les juridictions suisses ont eu à connaître de quatre affaires relatives à la prohibition constitutionnelle de la discrimination salariale. Deux d'entre elles concernent le secteur privé, deux le secteur public")
On relèvera que, dans le secteur privé, les procès intentés par des travailleuses ne l'ont été qu'après que celles-ci eurent quitté leur emploi;
dans le secteur public, en revanche, les salariées, au bénéfice d'une protec- tion efficace contre les licenciements, ont agi pendant le cours même de leurs rapports de service.
Nous résumerons ici ces quatre affaires dans un ordre dicté non pas par la chronologie, mais par la commodité de l'exposé. L'argumentation juri- dique et sa critique figurent à la section suivante, dans le cadre d'une pré- sentation plus systématique de l'interdiction de la discrimination salariale.
70) Wullschleger, RSS 1986, p. 142.
71) R.S. GE, ]13121.
72) Pour la jurisprudence antérieure, cf. ATF 103 la 517 "" JT 1979 1 595 = SJ 1978, p. 449;
ATF 10; 1.' 120; C.mpiche, p. 110')12.
1;6
2. Droir privé
a)
L'affaire Sitag AG';)Le jugement du Tribunal du travail d'Unterrheintal, en date du 4 juin 1985, présente une importance symbolique: il estle premier à appliquer l'article 4, alméa 2, troisième phrase de la Constltuaon fédérale.
Dans une fabrique de meubles, une travailleuse occupait un poste où elle succédait à un collègue. Sa rémunération étant inférieure à celle du travailleur remplacé, elle demanda l'application du principe de l'égalité salariale. Les activités à comparer étaient identiques. Le rendement de la travailleuse dépassait celui de son collègue. Le tribunal fit donc droit à la demande.
On relèvera que l'interdiction de la discrimination en matière de rému- nération ne figurait pas dans la convention de l'industrie du meuble en gros, du 19 avril 1979; elle fut cependant insérée dans la convention du 21 décembre 1983, ensuite, évidemment, de la révision constitutionnelle.
Nous avons signalé plus haut le caractère général de ce phénomène. Il paraît probable que, dans le cas particulier, le rappel de la norme constitu- tionnelle dans la convention collective a joué un rôle moteur.
b)
L'affaire ,Molière''')Il s'agit du Médecin malgré lui. Une actrice professionnelle, ayant tenu le rôle de Tacqueline, fut payée fr. 2500 pour les répétitions et les représen- tations; efle remplaçait une actrice seml-professionnelle dont la rémunéra- tion avait été fixée à fr. 2000 (le directeur de la troupe avait de sa propre poche ajouté fr. 500). Les autres acteurs, également professionnels, étaient payés sans exception fr. 4000.
Tous les acteurs sauf la demanderesse reçurent la même rétribution;
d'autre part, l'employeur n'a pas prétendu avoir fixé le salaire en fonction des qualités artisaques et de la notoriété des intéressés. Faisant abstraction de la difficulté du rôle, les juges cantonaux ont seulement recherché si la comédienne professionnelle avait fourni un travail en quantité au moins égal à celui d'un des comédiens professionnels. Constatant qu'un acteur, incarnant Lucas, était présent dans cinq scènes et donnait seize répli-
H) RSJ 1985, p. 249; Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (ci'après: JAR) 1986, p.
201; Journal des associations patronales (ci'après: JAP) 1985, p. 526 (ail.) et 630 (fr.);
Recueil de jugements du droÎt du travail (ci-après: Ju-crav) 1985, p. 27; Pladoyer. 1985, Llp. 26.
74) a) ""il cantonal: JAP 1987, p. 172 (fr.) et 259 (ail.); PUdoyer, 1987, lIsupplément non
paginé; h) arrêt du Tribunal fidiral du 30 juin 1987, non publié à ce jour: NZZ 1.7.1987, Service de presse USS 15.7.1987.
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:1
1
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ques pour un salaire de fr. 4000, le Tribunal cantonal vaudois a alloué la même rétribution à la travailleuse, qui était présente dans sept scènes et donnait dix-huit répliques.
Le Tribunal fédéral a jugé autrement. A ses yeux, la différence de salaire était justifiée par un facteur objectif, soit le rem placement, par la demande- resse, d'une comédienne non professionnelle pour laquelle un salaire infé- rieur avait été prévu. L'employeur eût certainement agi de la même manière s'il avaIt remplacé un acteur semi-professionnel par un acteur professionnel. Il ne pouvait pas se voir reprocher une attitude discrimina- toire, de sorte que
la
décision cantonale a été cassée.Cet arrêt du Tribunal fédéral est le premier à appliquer le principe de l'interdiction de la discrimination salariale dans le cadre d'un contrat de droit privé. Il a été violemment critiqué par les milieux féministes et les syndicats, qui ont laissé entendre que la plus haute juridiction du paJs vidait la garantie constitutionnelle de son contenu. La lecture des considé- rants fort nuancés de cet arrêt (auxquels il sera fait référence ci-après) contredit une telle manière de voir. On peut douter que cette affaire fût un
"test-case" bien choisi par le syndicat en cause. On doit se demander, en outre, si les accusations erronées lancées contre le Tribunal fédéral ne risquent pas de dissuader des salariées de faire valoir leurs droits en justice;
elles ajoutent à la difficulté de mettre en œuvre la nouvelle disposition constitutionnelle.
3. Droit public
a) L'affaire de la fonaionnaire d'Obwald")
U ne fonctionnaire devenue secrétaire de la Caisse de compensation d'Obwald fut promue en huitième classe de traitement, alors que son prédécesseur, accomplissant les mêmes tâches, se trouvait en neuvième classe. Elle demanda à bénéficier de la même rémunération, ce qui lui fut refusé par le gouvernement du demi-canton.
Les domaines d'activité étaient identiques; il semble d'ailleurs que la recourante ait effectué un travail plus im portant que son prédécesseur. En outre, sa formation et son expérience professionnelles étaIent supérieures;
ses résultats et son rendement paraissaient donc au moins égaux à ceux du fonctionnaire pris comme terme de la comparaison. Le Tribunal adminis- tratif d'Obwald fit donc droit à la demande.
7»)JAP 1985, p. 585 (al!.) et 675 (fr.); Ju-rrav 1985, p. 35.
[)8
b)
L'affaire des infirmières'6)L'affaire des infirmières de Zurich a fait l'objet d'un premier jugement cantonal d'irrecevabilité, cassé, sur recours de droit pubfic, par le Tribunal fédéral. Le Tribunal administratif de Zurich a rendu un nouveau jugement au fond, déboutant les demanderesses. Ce second arrêt cantonal a été attaqué devant le Tribunal fédéral, qui a derechef annulé la décision canco- nale.
Les demanderesses se plaignaient d'être moins bien rémunérées que d'autres fonctionnaires de la Ville de Zurich effectuant des travaux de valeur au moins égale, en particulier des ambulanciers, des chefs d'équipe ou des inspecteurs techruques.
Selon le Tribunal fédéral, un salaire égal ne peut être réclamé que pour des travaux de valeur égale qui soient comparables. Ainsi, le Tribunal administratif devait seulement rechercher si les infirmières faisaient l'objet d'une cliscrimination par rapport aux ambulanciers; il n'était pas justifié de prendre en compte également les activités de chef d'équipe ou d'inspec- teur technique, qui paraissaient trop éloignées de celles des recourantes77).
La classification des fonctions avait été établie par une commission paritaire, avec le concours d'un institut indépendant. Estimant que cette classification répondait aux exigences de l'objectivité scientifique, à la différence de l'évaluation proposée par les infirmières, le Tribunal admi- nistratif a rejeté la demande, sans ordonner l'expertise sollicitée par les travailleuses.
Cette décision n'a pas trouvé grâce aux yeux du Tribunal fédéral. Selon ce dernier, l'instruction de l'affaire exigeait le recours à une expertise neutre, que les juges cantonaux avaient refusée à tort. La cause leur fut donc renvoyée. Il est d'ailleurs apparu, lors des délibérations, que le champ de la comparaison visé dans le premier arrêt du Tribunal fédéral pouvait paraître trop étroit; le Tribunal administratif zurichois ne devait pas néces- sairement s'y restreindre").
C. Tentative d'approche systématique
On se rappelle la teneur de l'article 4, alinéa 2, troisième phrase de la Constitution Tédérale; .Les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale".
76) a) premier OlTiJ zurichois: ZR 1981, p. 184; ?mni" aITil du Trihunalfidlro/: 2Bl, 1984, p.
162; d,ux;èmt amI ".richeu: ZB1 1986, p. 316; JAP 1986, p. )34 (fe.) et ))) (,II.); JU-'C3V 1986, p. 33; Pladoyer 1986, l/p. 24; second aITEt du Tribunal Jidira/, à ce jour, NZZ 15.'.1987;
Service de presse USS, 20.5.1987.
77) Zbl 1984, p. 16H66.
78) Note 76 supra.
1)9
Notre propos n'est pas de présenter un commentaire détaillé de cette disposition. Nous donnerons seulement quelques indications essentielles, qUI permettront de mieux situer la jurisprudence relatée ci-dessus et de mieux saisir les problèmes que devrait (que devra?) résoudre une législa- tion d'exécution.
L Entrée en vigueur
L'article 4, alinéa 2, troisième phrase de la Constitution fédérale a été adopté le 14 juin 1981. Il ne prévoit aucun délai d'adaptation, de sorte qu'on peut admettre, avec l'opinion dominante, ~u'il s'est appliqué dès son adoption à tous les contrats nés ou à naître' ).
Il est aujourd'hui inutile de se demander si la norme constitutionnelle a déployé ses effets aussitôt par application analogique de l'article 3 des dispositions transitoires du code civil'O) ou s'il n'auraIt pas été souhaitable de s'inspirer de l'article 7, alinéa 1, des dispositions transitoires du titre X du code des obligations, selon lequel la nouvelle règle n'aurait régi immé- diatement que les contrats de travail conclus après son entrée en vigueur, les parties aux contrats conclus auparavant disposant d'un an pour adapter leurs accords.
2. La notion de travail
L'interdiction de la discrimination s'étend à tout travail dépendant, effectué dans le cadre de rapports de droit privé ou de droit public'"). Cette opinion est confirmée par fa jurisprudence. Dans l'affaire de la fonction- naire d'Obwald"), les Juges ont appliqué l'article 4, alinéa 2, troisième phrase de la Constitution fédérale, considéré comme régissant aussi bien le droit public que le droit privé. Le Tribunal fédéral a fait de même dans l'af- faire des infirmières").
79)$taehelin, n. 2Ib ad art. 322; Campiche, p. 127.
80) Avec référence aux travaux préparatoires, Haefliger, p. 105; Kron, p. 123; Suttef, p. 123;
Vischer, n. 10, Il ef 13 ad art. 358.
BI) Art. 319 CO; Hegner, p. 16-19; Mahrer, p. 9 et 12; Surter, p. 121-122; Haefliger, p. 106;
Berenstein, 2Bl, p. 197; pour Hegner, p. 16, l'art. 4 al. 2 in fine ne s'applique qu'au droit privé. Pour la jurisprudence antérieure concernant les rapports de droit public, Cf. note 72 supra.
82) Note 7S supra.
8)) ZBl 1984, p. 164'16).
160
3. La notion de rémunération
L'article 4, alinéa 2, troisième phrase de la Constitution fédérale garantit l'égalité de "salaire". Dans le domaine du droit privé, ce terme recouvre toutes les formes de rémunération, en espèces ou en nature, fixée d'après le temps, le résultat matériel (salaire aux pières ou à la tâche) ou le résultat financier (provision, participation au bénéfice ou au chiffre d'af·
faires); lors'lue l'employeur est tenu de la verser, la gratification fait partie du salaire").
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les rentes servies comme prestations de sécurité sociale (notamment par une caisse d'assurance' vieillesse) ne constituent pas un salaire; elles relèvent donc de la première et de la deuxième phrases, et non pas de la troisième phrase de l'article 4, alinéa 2 de la Constitution fédérale").
Pour interpréter la notion de salaire, on se référera à la définition donnée à l'article 1, paragraphe a) de la convention no 100 de l'Organisa' tion internationale du travail:)e terme 'rémunération' comprend le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous autres avan- tages payés directement ou indirectement en espèces ou en nature par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier"") ..
4. l'interdiction de la discrimination
a) L'article 4, alinéa 2, de la Constitution fédérale a pour but essentiel la suppression des discriminations entre hommes et femmes. C'est à la lumière de ce but que doit être lue la troisième phrase de la disposition, qui garantit le droit à un salaire égal pour des travaux de valeur égale. L'égalité n'est imposée :'lue dans la mesure où la différence des rémunérations découle d'une discrimination à raison du sexe. Il suit que des inégalités de traitement reposant sur d'autres motifs ne sont comme telles pas contraires à la Constitution fédérale. Ces motifs peuvent être tirés notam- ment de l'âge, de l'ancienneté, des charges familiales, de l'expérience, du degré de qualification ou des risques encourus. Ils peuvent aussi résulter d'autres circonstances exceptionnelles; ainsi, dans l'affaire Molière, la différence de salaire en cause était due à un événement particulier, soit le remplacement d'une actrice semi'professionnelle par une actrice profes-
84) Art. 319 al. 1, 322 ss CO; Rehbinder, n. 7 ad art., 322; Mahrer, p. 12-14; Sutter, p. 12H24;
Haefhger, p. 107, 108-109; Campi che, p. 128; Vischer, n. 7 ad art. 358.
8j) ATF 109 lb 87.
86) Bureau international du travail, Egalité de rémunération, nos 14 55.
l61
sionnelle; comme il n'apparaissait pas qu'elle fût liée au sexe de l'artiste, elle devait être tenue pour constitutionnelle"')
D'autre part, l'article 4, alinéa 2 troisième phrase de la Constitution fédérale ne garantit que l'égalité de salaire entre hommes et femmes. On ne saurait en tirer un droit à l'égalité de salaire entre hommes ou entre femmes")
b) Ce principe peut être invoqué directement par les justiciables devant les tribunaux'''). Le Tribunal fédéral l'a rappelé dans l'affaire des infirmières"') et dans l'affaire Molière"). Les juridictions cantonales ont fait de même")
c) Le droit à l'égalité salariale est individuel. On·ne saurait se limiter à une comparaison entre des groupes de travailleurs et de travailleuses; peu importe en outre que, dans un groupe considéré, la condition de l'égalité de valeur des travaux açcomplis ne soit remplie que par une seule femme et non pas par d'autres entrant en considération")
D'autre part, l'on ne peut se contenter d'appréciations abstraites sur le travail féminin en général, dans la brancbe ou dans l'entreprise. Il s'agit donc de comparer dans chaque cas la valeur des travaux effectués.· Peu après l'adoption de l'article 4, alinéa 2 de la Constitution fédérale, un auteur a soutenu une opinion différente. Selon lui, vu certaines caractéris- tiques prétendues du travail féminin (moindre force physique, formation et qualifications inférieures, absences plus nombreuses, plus longues et mOIns prévisibles), les employeurs seraient a priori fondés à verser aux travailleuses des salaires plus bas que ceux revenant aux travailleurs pour des travaux correspondants, sous réserve de la preuve (rapportée par qui?) que, dans tel cas particulier, les aptitudes et le comportement de fa travail- leuse en cause sont meilleurs que la norme habituelle"). Il n'est pas néces- saire d'entrer en matière sur la façon dont cet auteur conçoit le travail
87)Campiche, p. 131; Haefliger, p. 110; Hegner, p. Il; Sutter, p. 124-125; Platter, p. 122;
Staehelin, n. 2lc ad art. 322; Vischer, n. 8 ad art. 358; Rehbinder, n. 7 ad art. 322; ATF Molière, 30.6.1987, consid. 4a et b; cf. aussi note 113 infra.
BI!) Haefligcr, p. 107; Kron, p. 122; Rehbinder, n. 7 ad art. 322; Staehelin, o. 21a ad art. 322;
Vischer, n. 7 ad art. 358; Campiche. p. BO·rH; ATF Molière du 30.6.1987, consid. -4 a .
• 9) Hegner, p. 7 et 10; Tschudi, RS), p. 91; M.hrer, p. 9; Sutter, p. 120-121; HaeŒger, p. \03;
Kron, p. 122; Berenstein, ZB1, p. 193; Rehbinder, n. 7 ad art. 322; Staehelin, n. 20 ad art.
322; Campiche, p. 125-127; Vischer, n. 6 ad art. 358; contra: Huber, RJB, p. 192-194.
"') ZB1 1984. p. 164-165.
91)Note 74 supra.
92) Notes 73. 74 et 75 supra.
9~) Mahrer, p. 32.
94) Hegner, p. 27·34.
162
féminin"). Qu'il suffise de constater que son approche, qui consiste à désa- vantager les travailleuses pour des motifs liés à leur sexe, sans comparaison effective des travaux accomplis, ouvre précisément la porte à des discrimi- nations et, comme telle, se trouve prohibée par la Constitution fédérale").
Des comparaisons individuelles risquent de remettre en cause tout ou partie du système d'évaluation des fonctions établi par l'employeur. Ainsi, dans l'affaire des infirmières, selon le Tribunal fédéral, il ne pouvait incomber au Tribunal administratif de Zurich de revoir dans son ensemble la classification des traitements de la Ville97). Le Tribunal administratif en a tiré argument pour refuser de comparer l'activité des infirmières avec celles de quelques autres catégories professionnelles visées par les recou- rantes98). Cette manière de voir n'est pas fondée. Les infirmières ne deman- daient pas aux juges zurichois de vérifier l'évaluation des fonctions de toute l'administration; il s'agissait seulement de comparer certaines fonc- tions déterminées .. Sans doute, une telle comparaison risquait d'ébranler, indirectement, des pans entiers de l'évaluation officielle; mais c'est l'objet même du contrôle judiciaire que de relever d'éventuelles erreurs en vue de leur rectification. Il ne faut pas redouter, mais souhaiter que ce contrôle amène le cas échéant l'employeur à revoir complètement les critères qu'il applique.
d) Pour qu'une discrimination soit réalisée, il n'est pas nécessaire que l'employeur l'ait commise intentionnellement, ni même qu'elle constitue le motif exclusif de l'inégalité de traitement").
e) Si deux valeurs différentes sont attribuées à un même travail, on devra appliquer à ce dernier la plus élevée; l'interdiction de la discrimina- tion vise la disparition des désavantages frappant la victime et non pas la suppression des avantages dont bénéficie la pattie qui constitue le terme de fa comparaison1OO).
5. Le champ de la comparaison
a) S uPfOSé que l' employeur occupe ses travailleuses et ses travailleurs dans un seu établissement, l'interdiction de la discrimination s'appliquera évidemment dans ce cadre.
95) Pour une réfutation, cf. Mahrer, p. 29-32.
%) Tschudi, p. 92; Mahrer, p. 29,32.
97) ZBI 1984, p. 163.
98) Note 76 supra.
99) Campiche, p. 131; ATF Molière, du 30.6.1987, con,id. 4 a.
1(0) Campiche, p. 132; Mahrer, p. 10; Staehelin, BJM p. 64; Huber, RJB p. 190; nuancé, Vischer, n. 10, Il et 12 ad art. 358; cf. dans ce sens les décisions cantonales dans les affaires Sitag AG et Molière, ainsi que dans celle de la fonctionnaire d'Obwald, notes 73, 74 et 75 supra.
163
i ~!
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Supposé que l'entreprise comprenne plusieurs établissements, le champ de la comparaison demeurera en principe limité à chacun d'eux;
l'employeur ne commet pas une discrimination à raison du sexe si, pour des travaux de valeur égale, il paye un salaire déterminé (également aprliqué aux femmes et aux hommes) dans un premier établissement et s'i verse une rémunération inférieure (également appliquée aux femmes et aux hommes) dans un second établissement; en pareille hypothèse, la disparité entre les salaires ne tiendra pas à la différence des sexes, mais au coût de la main-d'oeuvre dans la localité ou la région considérées'Ql).
Il y a toutefois risque de discrimination lorsque l'employeur concentre les travailleuses dans un établissement (fût-ce en compagnie de quelques travailleurs) où il les paie moins bien 9ue les travailleurs occupés à un travail de valeur égale dans un autre étabhssement (fût-ce en compagnie de quelques travailleuses )102).
La convention précitée de l'horlogerie illustre en partie ces principes:
19.2.4
19.2.4.1 La comparaison de la valeur du travail fourni par une femme et par un homme s'effectue au niveau de l'entreprise.
19.2.4.2 Toutefois, si l'entreprise compte plusieurs centres de produc- tion situés dans des régions nettement distinctes, la comparaIson est faite au niveau de chaque centre et, s'il y en a plusieurs dans la même région, au niveau de l'ensemble de ces derniers.
b) Certaines activités sont typiquement féminines et, comme teUes, mal rémunérées. Même si, dans une entreprise, eUes se trouvent accom- plies en faible partie par des hommes, il y aura lieu de procéder à une comparaison avec d'autres activités exécutées par des hommes pour s'as- surer que les salariées, vu le caractère féminin de leur travail, ne subissent pas une discrimination'03).
Ainsi, dans l'affaire des infirmières, la fonction en cause était exercée non seulement par celles-ci, mais aussi par quelques infirmiers. Il n'est pas contesté que les unes et les autres touchaient la même rémunération. A juste titre, le Tribunal administratif a considéré que cette égalité de traite- ment entre infirmières et infirmiers ne suffisait pas à justifier le rejet du recours des intéressées. En effet, il se pourrait que les activités de ces dernières, en raison de leur caractère typiquement féminin, se trouvent
101) Tschudi, RSJ, p. 92; Campiche, p. 129'130; Hegne" p. n'26;
Mw,e"
p. Il; SUlter, p.122; Campiche, p. 129-130; Haefliger, p. 109; Kron, p. 123; Berenstein, RJB, p. 499-500;
Staehelin, o. 2Ib ad art. 322; Platzer. p. 303 ..
102} Mahrer, p. Il.
103) Berensteio, RJB, p. 505-506; Mahrer, p. 17.
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