Les règles de conduite des négociants

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Les règles de conduite des négociants

THÉVENOZ, Luc

THÉVENOZ, Luc. Les règles de conduite des négociants. Revue suisse de droit des affaires , 1997, Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, p. 20-26

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Sommaire

1. Champ d'application'

2. Nature et portée des règles de conduite 3. Des règles de conduite eurocompatibles?

Sous le titre «règles de conduite», l'art. 11 LBVM dispose que les négociants ont envers leurs clients un triple devoir d'information, de diligence et de fidélité, qu'ils accomplissent en tenant compte de l'expérience et des connaissances de leurs clients!. S3,1lS prétendre à l'exhaustivité et par des formulations soigneusement pesées², le législateur a précisé ces devoiis dans leurs aspects les plus importants: informer les clients sur les risques «liés à un type de transactions donné», as- "

surer la meilleure exécution de leurs ordres et leur permettre de la reconstituer, éviter enfin que les conflits d'intérêts neîes lèsent.

La référence explicite à des règles de conduite (Verhaltensregeln) dans une loi instituant un régime d'autorisation et de surveillance fédérales de certains intermédiaires financiers est dans l'air du temps3. Elle est absente du texte original (1934) et des révisions

Je remercie chaleureusement mon assistante, Me Claude Bretton-Chevallier, qui a rassemblé la documentation à la base de cette contribution.

Parmi la littérature consacrée à la LBVM, qui sera citée plus loin au gré des besoins, seules quelques contributions traitent de manière approfondie la problématique des règ- les de conduite. Cf. surtout U. Zulauf, «Les règles de conduite des négociants dans la nouvelle loi sur les bourses De vieilles recettes mises au goût du jour?», in Jouniée 1995 de droit bancaire et financier; Berne 1995, pp. 25- 43, et les commentaires de D. Guggenheim et S. Matthey, op. cit. pp. 45-53; U. Ph. Roth, «Effektenhandler», in Das neue Borsengesetz der Schweiz, Berne 1996, pp. 57-91;

P. Grumbacher, Die Informationspflicht des Effektenhiind- Zers im neuen Borsengesetz, Berne 1996 [Publikation der Swiss Banking Sèhool, nO 156]; débat in L'avant projet de loifédérale sur les bourses ... , G. Hertig & M. Hertig-Pel- li (éd.), Zurich 1992, pp. 45-70; A. Langhart, Rahmenge- setz und Selbstregulierung: kritische Betrachtungen zur vorgeschlagenen Struktur eines Bundesgesetzes über die Borsen und den Effektenhandel unter Berücksichtigung des amerikanischen und englischen Borsenrechts, thèse Zu- rich 1993, not. pp. 349-357. L'art. 11 LBVM est discuté par Urs Ph. Roth dans le commentaire de la LBVM à pa- raître chez Schulthess.

2 Cf. les modifications relatives à l'étendue du devoir d'information apportées au projet du Conseil fédéral (FF 1993 1 1269, 1306 & 1348) dans le débat parlementaire (BO 1993 E 1005, 1994 N 1062).

3 Pour une thématisation en droit des obligations, cf. W.

Wiegand, «Die Verhaltensregeln», in Die Bedeutung der Worter - Festschrift for Sten Gegnér; Munich 1991, pp. 547-563.

successives de la loi sur les banques, mais la jurisprudence de la Commission fédérale des banques et du Tribunal fédéral a progressivement prescrit ou pros- crit certains' comportements en se fondant sur la «garantie d'une activité irréprochable» (art. 3 al. 2 lit. C

LB)4. Depuis 1966, la loi sur les fonds de placement prescrit explicitement un devoir de loyauté à la char- ge des directions de fonds (art. 14 aLFP, 16 LFP de 1994). L'idée d'une obligation générale de diligence du banquier - elle aussi issue du droit privé et plus particulièrement des <?bligations du mandataire (art. 398 al. 2 CO) - est ainsi devenue un concept du droit public⁵^•C'est toutefois dans l' effort récent d'har- monisation internationale de la réglementation des bourses et des négociants que l'on a vu s'affirmer, à côté des règles d'organisation et des règles prudenti- elles, l'importance des rules of conducF. Au sein de l'Union européenne; elle est désormais consacrée par la directive sur les services d'investissemenf, dont l'art. 11 a substantiellement inspiré notre loi sur les bourses.

Les règles de conduite - expression de la diligence due par un intermédiaire financier dans l'intérêt de ses clients tout autant que dans celui de l'intégrité du

4 E.g.l'obligation d'identifier son client, d'élucider l'arrière- plan économique d'une transaction, ou l'interdiction des coupures de cours.

S Cf. surtout G. Hertig, «La diligence des banques: Les règ- les de conduite vis-à-vis des clients, Aspects de droit public», RDS 1994 II 349-358, et U. Zulauf, «Glaubiger- schutz und Vertrauensschutz - zur Sorgfaltspflicht der Bank im offentlichen Recht der Schweiz», RDS 1994 II 359- 535. Cf. déjà P. Nobel, «Die Sorgfaltspflicht des Bankiers», in 50 Jahre eidgenossische Bankenaufsicht ... , Zurich 1985, pp. 205-226.

6 Cf. notamment le rapport Déontologie des activités finan- cières de septembre 1989, supplément au Bulletin mensu- el de la Commission [française] des opérations de bourse n° 228; Organisation in,ternationale des commissions de valeurs /IOSCO, International conduct of business prin- ciples, juillet 1990; Fédération internationale des bourses de valeurs, Generally accepted princip les of securities business conductfor FIBVmembers (GAPBC), Paris, octobre 1992; Securities and investments board, The Core Conduct of Business Rules, Londres, janvier 1991.

7 Directive 93122/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobi- lières, lOCE 1993 L 141127. Pour une présentation gé- nérale: N. O'Neill, «The Investment Services Directive», in The Single Market and the Law of Banking, 2" éd., Lond- res'1995, pp. 189-216; B. Sousi-Roubi, Droit bancaire eu- ropéen, Paris 1995, pp. 273-325. A propos de sa transposition dans les ordres juridiques des Etats membres, cf.

références bibliographiques infra note 45.

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SZW Sondernummer 1997 Thévenoz: Les règles de conduite des négociants 21

marché⁸- sont traditionnellement le domaine de la déontologie. Production normative spontanée, puis or- ganisée d'une profession, les règles déontologiques (Standesregeln) codifient en même temps qu'elles développent les pratiques usuelles considérées comme correctes et souhaitables⁹• Dans le monde bancaire suisse, elles ont généralement été énoncées par l'Association suisse des banquiers sous forme de «directives»" de «recommandations», ou même de con- ventions^lO^•Elles sont progressivement devenues des références pour l'autorité administrative ^Ilcomme pour le juge civiP2. Dans le négoce des valeurs mobilières, l'art. 24 du règlement des membres de la Bourse suisse^l3fixe des exigences en matière de diligence, de transparence, d'information et de loyauté, qui peuvent être précisées dans des textes dérivés^l4•

En adoptant l'art. Il LBVM, le législateur confir- me l'existence de devoirs de tous les négociants envers tous leurs clients et appelle implicitement¹⁵à leur

8 Même si ces notions ne sont pas étrangères rune à l'autre et qu'elles reçoivent la même traduction en allemand (Sorgfaltspflicht), on peut distinguer la diligence due par l'intermédiaire financier dans l'intérêt de ses clients et de l'intégrité du marché de la vigilance, qui ne protège pas les clients mais l'intérêt public à éviter le blanchiment de l'argent du crime (cf. art. 305^bis«défaut de vigilance en matière d'opréations financières», adopté en 1990, mais précédé par les règles déontologiques de la profession bancaire exprimée depuis 1977 dans la convention dite de diligence).

9 F. Bellanger, «Les règles de déontologie comme moyen d'action de l'Etat.. . », in Les instruments d'action de l'Etat, Bâle & Genève 1991, pp. 177-213; V. Füglister, «Die Standesregeln der S'chweizer Banken», in Banken und Bankrecht im Wandel, Zurich 1993, pp. 229:-250. ,

10 Pour un aperçu récent, cf. la section 45 de BF97 - Régle- mentation et autoréglementation des banques, bourses, fonds de placement et marchés financiers en Suisse, Zu- rich 1997.

11 Dans l'annexe 1 à sa circulaire 96/3 «Rapport de révision:

forme et contenu» du 21 octobre 1996 reproduite in BF97/

31-27 & 27 a (comme précédemment dans sa circulaire 93/

3 du 14 décembre 1993), la Commission énumère les textes produits par l' ASB dont le réviseur doit vérifier qu'elles sont respectées par les banques et négociants.

12 Cf. not. la référence aux directives sur le mandat de gestion dans la jurisprudence fédérale: TF 1.12.1987, SI 1988 340 c. la; TF 5.5.94, SI 1994733 c. 2/b/bb.

13 Du 6 octobre 1994, reproduit in BF97 /47-5.

14 Cf. ch. 4 «meilleure exécution» de la circulaire aux membres nO 1 «obligation de traiter en bourse», du 6 janvier 1995, reproduite in Bourse suisse, Manuel de la Bourse suisse, vol. 1: Négoce de valeurs mobilières, Zurich, reproduite in BF97 /47-8.

15 L'art. 4 LBVM affirme le principe d' «autorégulation» (traduction malheureuse de self-regulation ou Selbstregulie- rung) à propos des bourses, et non des négociants.

concrétisation, notamment par des règles adoptées au sein de la profession sous le contrôle de la Commissi- on fédérale des banques. Ainsi, ce n'est ni dans l'ordonnance du Conseil fédéral (OBVM) ni dans celle de la Commission (OBVM-CFB), mais dans des directives adoptées par le conseil d'administration de l'Association suisse des banquiers 16 en janvier 1997 que l'on trouve des règles plus détaillées «applicables à l'exécution d'opérations sur titres»17. Dispo- sées en onze articles de substance assortis d'un commentaire, ces directives traitent notamment du mode d'information des clients et de son moment, des mo- dalités de la meilleure exécution, de l'attribution des transactions, de la précision des décompte de frais;

elles énoncent le principe first in first out et l'interdiction du front running et des cours coupés (Kurs- schnitte).

Cette brève contribution ne saurait examiner le contenu détaillé des règles de conduite qui sont applicables au négoce des valeurs mobilières depuis le 1^er février 1997. D'autres auteurs, qui ont participé depuis plusieurs années à leur élaboration, l'ont fait ou le feront ailleurs avec plus de compétence. Dans une perspective plus générale, on s'intéressera ici à leur champ d'application, à leur nature et à leur portée, ainsi qu'à leur équivalence avec la directive européen- ne sur lès sèrvices d'investissement.

16 Règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières applicables à l'exécution d'opérations sur titres (circulaire de l'ASB nO 1257D du 22.1.1997, reproduite in BF97 1 45₇26 et complétée par la circ. na 1319 D du 20 octobre 1997). Bien qu'un certain nombre de négociants ne sont ni banques ni membres de l'ASB, celle-ci représente la plus grande partie de la profession et dispose d'une longue pratique de l'autoréglementation. Elle ne jouit cependant pas d'un monopole. L'avenir verra peut-être se développer, sur le modèle anglais de 1986, qui va bientôt être abandonné, une pluralité de self regulating organisations dont les «or- ganismes d'autorégulation» prévus par la future loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier (FF 1996

ru

1057) pourraient être la pre- mière étape.

17 Lesquelles ne remplacent pas, mais offrent un cadre général à des textes antérieurs telles les directives et commentaires concernant le commerce des options négociables et des financial futures du 9 novembre 1990, reproduites in BF97 / 45-8. Elles ont été complétées le 21.7.1997 par un recueil de textes-modèles pour la mise en garde relative à certaines opérations à risques (Risk Disclosure Statements; circulaire ASB n° 1306D).

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1. Champ d'application

a) Les règles de conduite s'appliquent aux négo- ciants soumis à la loi suisse sur les bourses (art. 10)18.

C'est une évidence pour les «négociants suisses» au sens des art. 17 ss OBVM, dont la direction effective est en Suisse (art. 21 al. 1 OBVM), quels que soient l'établissement ou la résidence de leur client, le mar- ché sur lequel les transactions sont effectuées ou la nationalité de l'émetteur des valeurs mobilières dont ils font le négoce. Ce n'est pas non plus contestable pour les succursales et représentations des négociants étrangers (art. 39 al. 1 lit. a OBVM).

Qu'en est-il cependant des négociants étrangers qui doivent .obtenir une autorisation de la. CFB unique- ment en raison de leur affiliation à une bourse suisse (art. 39 al. 1 lit. b OBVM)? Leur assujettissement à la loi suisse n'est justifié que par les transactions qu'ils opèrent sur le marché suisse en tant que négociants.

Quoique l'art. Il de la loi ne figure pas dans les dis- positions dont l'ordonnance exclut l'application aux membres étrangers d'une bourse (art. 53 al. 30BVM), la raison pour laquelle ceux-ci sont assujettis à la loi suisse ne commande de l'appliquer qu'aux transactions effectuées sur un marché suisse et pour autant que le négociant ne soit pas tenu dans son pays d'origine (home country supervision) par des règles équivalentes ^19.

Bien que les règles de conduite concernent le comportement du négociant «envers ses clients» (art. 11 al. 1 LB VM in initio), l'établissement ou la résidence en Suisse de ceux-ci n'est pas un critère autonome d'application de la loi suisse²⁰^•En particulier, la LBVM ne s'applique pas au démarchage en Suisse par des négociants non assujettis, et ne leur impose donc pas de standard minimum à l'inforination pré- alable à la réception et à l'exécution d'un ordre de cHent²^!.Il manque là un' instrumentarium applicable à certaines formes agressives de publicité auxquelles

18 Cf. en généralR. Watter/R. Malacrida, «Das Béirsengesetz im internationalen Kontext», in Das neue Borsengesetz der Schweiz, Berne 1996, pp. 135-166.

19 Cf. Roth (n. 1), pp. 76 S.; Grumbacher (n. 1) pp. 12 s.

20 Quant à la portée internationale de l'art. Il LBVM en tant que règle contractuelle, cf. infra 2. c).

21 En revanche, un tel comportement, s'il est trompeur ou contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi, pourrait tomber sous le coup de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (du 19 décembre 1986, RS 241), laquelle ne confère cependant aucune compétence à la Commission fédérale des banques ..

le public suisse n'est pas encore accoutumé²²ou aux ordres qu'un utilisateur du réseau Internet peut con- fier en quelques touches à un négociant situé dans une juridiction exotique.

b) L'art . .11 LBVM s'applique aux relations des négociants assujettis avec tous leurs clients (mais non avec leurs contreparties), qu'il s'agisse de particuliers, d'entreprises, ou encore d'autres intermédiaires financiers, voire de négociânts eux-mêmes assujettis. Son alinéa 2 tient compte du degré très variable de so- phistication en précisant que, dans l'accomplissement de ses devoirs, le négociant tiendra compte «de l'expérience des clients et de l'état de leurs connaissances dans les domaines concernés». Cette indivi- dualisation du comportement du négociant ne concerne en réalité que son devoir d'information, dont l'étendue et la profondeur dépendent certes des connaissances et compétences préalables du client. Les qualités personnelles du client ne sauraient atténuer

la

diligence dans l'exécution des ordres et la loyauté due par le négociant2³•

c) L'art. 11 LBVM s'applique bien sür au négoce proprement dit, c'est-à-dire à l'achat et à la vente en ou hors bourse de valeurs mobilières par un négoci- ant-commIssionnaire agissant comme représentant indirect de son client (art. 425 al. 1 CO) ou en se portant lui-même contrepartie (art. 436 CO)24. Qu'en est-il des autres activités visées à l'art. 2 de la loi et précisées par l' art. 3 OBVM? Qu' en est-il par exemple de la maison d'émission qui offre au public des titres qu'elle a pris ferme ou à la commission, du fournis- seur de dérivés qui propose publiquement des instruments qu'il a créés, du gérant qui dépose eh son propre nom auprès de tiers les avoirs qu'il gère à titre fiduciaire? On serait tenté de distinguer les deux pre- miers exemples, qui se rapportent au marché primaire, du troisième qui n'est qu'une modalité particulière deI'accès au marché secondaire. Le contact avec un nombre indéterminé d'investisseurs (<<le public») in- troduit ùn élément atypique, car si on conçoit comment l'information peut leur être rendue disponible

22 On pense notamment au cold calling, c'est-à-dire au démarchage téléphonique non sollicité par le client, cf.

CJCE 10.5.1995, Alpine Investments BV, aff. C-384/93, Rec. 19951 114l.

23 Zulauf(n. 1) p. 28; Matthey (n. 1) p. 52; Roth (n. 1) p. 79;

M. Dérobert, «Droit bancaire et boursier en mutation», Expert-comptable suisse 1995 119.

24 Le Selbsteintritt est réglé à l'art. 5 al. 2 des directives de l'ASB en lien 'avec l'art. 12 (interdiction des cours cou- pés).

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.]

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(prospectus), on perçoit moins bien l'étendue de la diligence et de la loyauté.

Il n'en reste pas moins qlle, conformément à la volonté du législateur, chacune de ces activités suffit à elle seule à fonder l'assujettissement à la loi sur les bourses. Aucune réserve ne les soustrait à l'application de l'art. 11 de la loP5. Le souscripteur d'une émission, l'acheteur d'un dérivé n'est pas moins intéressé que le donneur d'un ordre en bourse à la transparence et à l'égalité de traitement que l'art. 1^erentend garantir aux investisseurs²⁶^•

d) On relèvera enfin que les récentes directives de l'ASB pour les négociants ne couvrent qu'une partie du champ d'application de la loi.

Elles ne règlent d'abord que le négoce des valeurs mobilières (Effektenhandel)27, à l'exception des autres opérations assujetties à la loi sur les bourses, et donc aux règles de conduite de son art. Il.

En outre, elles excluent expressément de leur domaine la conduite du négociant envers un client qui est lui-même négociant²⁸^•Hormis le devoir d'information, réduit voire exclu²⁹du fait des compétences qu'on peut attendre d'un négociant (art. 11 al. 2 LBVM) lorsqu'il s'adresse à un concurrent pour ef- fectuer certains types de transaction, les devoirs de diligence et de fidélité à l'égard d'un autre négociant ne devraient pas notablement différer des'principes énoncés par les directives.

25 Le Conseil fédéral relevait que l'inclusion des maisons d'émission «permet indirectement d'~xercer une certaine influence surIe marché primaire», FF 1993 1 1269, 1285

& 1298.

26 Cf. J.B. Zufferey, «(Swiss) Financial Market Law», RSDA 1995 209, 215. Hertig (n. 5) pp. 346-348 semble limiter l'effet de cet assujettisement au contrôle ex post; ce serait ignorer la concrétisation ex ante des règles de conduite, possible pour les maisons d'émission et les fournisseurs de dérivés comme pour les autres négociants. Les directives ASB sur le négoce (art. 2 al. 1) ne s'appliquent certes pas. A. Hirsch, «Le droit boursier et le droit des sociétés», RSDA 1995 228, 230, envisage que l'art. 11 LBVM puisse être précisé dans ce domaine par l'autorité de surveillance. Grumbacher (n. 1) pp. 14 s. exclut son application au marché primaire. Sur le prospectus d'émission comme expression d'un devoir d'information et de diligence, cf.

Ch. Thalmann, «Die SorgfaItspflicht der Bank im Privat- recht insb. im Anlagegeschlift», RDS 1994 II 119,211-214.

27 Art. 2 al. 1 des directives.

28 Alinéa 5. du préambule.

29 Sic Grumbacher (n.l) pp. 22 s.

2. Nature et portée des règles de conduite

a) Comme on l'a vu plus haut, les règles de conduite concrétisent la garantie d'une activité irréprocha- ble (art. 10 al. 2 lit. d LBVM). Elles concernent aussi directement l'organisation du négociant (art. 10 al. 2 lit. a LBVM), tant il est vrai qu'une organisation adé- quate est la condition nécessaire (mais non suffisan- te) à l'exécution diligente des transactions et à la mi- nimisation des risques de conflits d'intérêts (e.g.

Chinese walls). L'art. 11 LBVM est ainsi une règle de droit administratiflo, dont la surveillance est assurée par la Commission fédérale des banques (sur la base du rapport de révision³¹ou de plaintes de clients lé- sés) et la violation passible de mesures administrati- ves (art. 35 al. 3 à 5 LBVM) pouvant aller jusqu'au retrait de l'autorisation (art. 36 al. 1 LBVM).

b) «Le négociant a envers ses clients ... ». Le client n'est pas que le bénéficiaire indirect de la surveillance administrative. La loi le désigne comme sujet actif à qui des droits sont conférés dans son propre intérêt et dont le négociant est le sujet passif. Les règ- les de conduite déploient ainsi des effets directs dans les rapports juridiques entre le négociant et ses clients. Même si l'opinion contraire a pu être soutenue³²^, il n'est pas douteux qu'elles ressortissent également au droit privé³³^•Plus précisément. elles fondent des obligations³⁴dont le négociant est le débiteur, et le client est le créancier. Ces obligations viennent com- pléter le contrat - et déjà le rapport précontractuel-

30 C'était le véritable enjeu de la vive controverse sur l'op- portunité d'en énoncer le principe dans la LBVM, cf. débat (n.l),pp. 52-57; Langhart(n. l)pp. 349-356; Matthey (n. 1);

M. Hellwig, «Gnmdprobleme der Borsengesetzgebung aus okonomischer Sicht», in Ein schweizerisches Borsengesetz im europiiischen Kontext, Bâle 1994, pp. 42-44.

31 C'est ainsi que les directives à l'intention des négociants sont venues s'ajouter en juillet 1997 à l'annexe 1 de la circulaire 96/3 (supra note 11).

32 Thalmami p. 236, à propos du prc;>jet du Conseil fédéral, et ai. 4 du préambule des directives ASB.

33 Zulauf(n. 1) p. 38, (n. 5) p. 387; Roth (n. 1) pp. 74 s.; Lang- hart (n.l) pp. 349 ss, 357; Grumbacher (n. 1) pp. 11 s.;

Th. Werlen, «Schweizerisches Kapitalmarktrecht ais An- legerschutzrecht?», RSDA 1995 270 ss, 277; S. Abegglen, Die Aufkliirungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insb. im Bankgeschiijt, th. Berne 1995, p. 33.

34 Zulauf(n. 1) p. 38. F. Chaudet, «L'obligation de diligence du banquier en droit privé», RDS 1994 II 1, 56-57, considère que l'art. 3 al. 2 lit. c LB est une norme pro- tectrice (Schutznorm) dont la violation est un acte illicite.

Différent, l'art. 11 LBVM vise expressément la relation entre le négociant et ses clients, qui est toujours de nature contractuelle.

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et leur violation entraîne l'obligation de réparer le dommage ainsi causé (art. 97 ss CO).

. c) La doctrine s'est déjà longuement interrogée sur l'apport de l'art. 11 LBVM sous l'angle du droit privé³⁵^•Les obligations de diligence et de loyauté ne sont-elles pas au coeur du mandat, dont les règles s'appliquent directement (gestion de fortune, conseil en placement) ou par renvoi (commission de vente, art. 425 al. 2 CO) au grand nombre des contrats pas- sés par un négociant avec ses clients³⁶? Cet apport ne saurait pourtant être minimisé.

D'une part, certaines opérations tombant dans le champ d'application de la loi sur les bourses ne ressortissent pas au mandat ou n'entretiennent avec lui que des rapports lointains. Ainsi de la vente de titres par une maison d'émission, de la vente ou de l'achat de titres par un teneur de marché (market maker) ou encore de l'émission de dérivés. L'art. 11 LBVM com- plète pour ces contrats les obligations du négociant qui résultent de la qualification (parfois controversée) de ces contrats au regard du code des obligation&.

D'autre part, le caractère impératif ou dispositif de l'art. 398 CO reste discuté³⁷• Une clause contractuelle peut-elle réduire la diligence ou la fidélité dues par le mandataire? La jurisprudence n'a pas à ma con- . naissance tranché la question, or la lecture des conditions générales révèle la présence systématique de clauses limitatives de responsabilité: Celles-ci occu- pent régulièrement les tribunaux suisses après avoir préoccupé la Commission des cartels38 • Lorsque, allant au-delà d'un régime d'autorisation fondé sur les com-

35 Cf. not. doctrine citée note 33.

36 Pour l'achat ou la vente de titres pour le compte d'un client:

A. Rüegg, Der EffektenbOrsenauftrag unter besonderer Berncksichtigung der Treue-, Sorgfalts- und Rechenschafts- pflicht, thèse Zurich 1974, pp. 90-128. Les obligations du mandataire dans la gestion de fortune et le conseil en placement ont été plus longuement étudiées par la doctrine, cf. surtout Abegglen (n. 33); Thalmann (n. 26); U. Ph. Roth,

«Aufklarungspflichten im Vermogensanlagegeschiift der Banken», in Banken und Bankrecht im Wandel- Festschrift for Beat Kleiner; Zurich 1993, pp. 1-39; U. Bertschinger;

Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsauftragen, thèse St-Gall, Zurich 1991; D. 2obZ,

«Der Vermogenverwaltungsauftrag der Banken unter besonderer Berucksichtigung von Interessenkonflikten», in Festgabe Walter R. Schluep, Zurich 1988, pp. 319-336.

37 Cf. not. F. Werro, Le mandat et ses effets, Fribourg pp. 313- 315; W. Felmann, Berner Kommentar; 1992, NN. 513-523 ad CO 398, avec leurs références.

38 «Les effets de portée nationale d'accords entre banques», Publications de la Commission n° 3/1989, pp. 149-152 &

199-202.

pétences et la moralité³⁹^,une loi de police économique statue des règles de conduite dont le respect perma- nent est Une condition du maintien de l'autorisation, le standard minimum de comportement imposé par la loi - et concrétisé par la réglementation ou l'auto- réglementation - est soustrait à la libre disposition des parties. Celles-ci ne peuvent y déroger, ni exclure la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle qui en découle.

Enfin, et surtout, les clients bénéficieront vraisemb- lablement de la double nature des règles de conduite au travers d'une mise en oeuvre facilitée devant les tribunaux civils. Lajuridiction civile se caractérise par sa décentralisation, sa faible spécialisation, et sa mise en oeuvre au coup par coup (nemo judex sine actore).

Il faudrait donc un nombre relativement important de causes analogues, dont certaines soient portées devant des instances supérieures et donnent lieu à publication, pour que le contenu d'une obligation aussi large et protéiforme que l'information, la diligence ou la fidélité dues par les négociants puisse être précisé par les tribunaux. Alors que la jurisprudence sur la gestion de fortune s'est multipliée au cours des dix ou quinze dernières années⁴⁰^,on est loin du compte pour les activités de négoce. La concrétisation des règles de conduite des négociants par des textes d'autorégle- mentation ainsi que la publication de la pratique de la Commission fédérale des banques faciliteront incon- testablement leur mise en oeuvre dans des contentieux individuels.

Parce qu'on ne peut pas attendre de lui qu'il con- naisse le négoce des valeurs mobilières dans sa quoti- dienneté, le juge civil doit presque nécessairement avoir recours à l'expert pour se faire une opinion sur ce qui est de bonne pratique et ce qui ne l'est pas.

Lorsque ce travail de concrétisation de règles généra- les a été accompli par une autorité administrative spé- cialisée qui a connu à plusieurs reprises de problèmes semblables, ou lorsqu'il est le fait d'une association professionnelle travaillant par des commissions spé- cialisées avec la sanction de l'autorité administrative, il en résulte une certaine sécuritéjuridique sur laquelle le juge civil peut faire fond, non sans tenir dûment compte de toutes les circonstances du cas d'espèce⁴¹^•

39 Cf. ATF 112 II 450, qui admet que l'activité bancaire est

«concédée» par l'autorité au sens des art. 100 al. 2 et 101 al. 3 CO.

40 Cf. récemment L. Bourgknecht, «La responsabilité de la banque pour gestion de fortunes», RFJ 1996 1 ss.

41 En témoignent les références de la jurisprudence civile aux

·directives sur le mandat de gestion, supra note 12.

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Si l'oeuvre de concrétisation de l'autorité administrative et des organisations professionnelles sera cer- tainement utile au juge, elle ~'est pas une condition de l'application de l'art. 11 LBVM aux litiges civils.

Pour les activités assujetties à la loi sur les bourses mais qui n'ont pas encore fait l'objet d'une (auto)- réglementation on a vu plus haut qu'une partie im- portante des opérations sur valeurs mobilières n'est pas prise .en considération par les directives ASB de janvier 1997 -, les obligations légales d'information, de diligence et de loyauté lient néanmoins le négo- ciant envers ses clients et doivent être interprétées par le juge pour être appliquées au cas d'espèce⁴²^•

li ne faut pas pour autant surestimer l'apport de la pratique administrative à la jurisprudence civiIe⁴³^•Les violations des règles de conduite sont souvent diffici- les à déceler par le client. A supposer qu'il soupçonne une telle infraction, celui qui peut faire valoir des droits devant le juge civil n'a que la qualité de plai- gnant devant la Commission fédérale des banques. II n'est pas partie à la procédure administrative et n'a pas accès au dossier. Le fardeau subjectif de la preuve du manquement à la loi ne s'en trouve donc guère allégé. De plus, la voie civile est longue et coûteuse.

En l'absence de règles permettant une class action, le risque de tout demandeur de devoir supporter au mieux une partie de ses frais de justice, au pire tous ceux de la partie adverse, les siens plus l'émolument de justice devrait contribuer à la rareté des procès.

d) Enfin, il faut garder à l'esprit qué la portée internationale des règles de conduite découlant de l'art. 11 LBVM en tànt que règles contractuelles est régie, pour le juge suisse, par la loi sur le droit international privé (LDIP) et diffère du champ d'application de la LBVM en tant que droit administratif.

Outre leur application par l'effet d'une clause d'éle- ction (art. 116 LDIP) ou l'établissement du négociant dans notre pays (art. 117 al. 3 lit. c LDIP) , elles peuvent encore trouver à s'appliquer dans les contrats conclus avec des consommateurs (art. 120 LDIP). On peut se demander si l'art. 11 LBVM ne relève pas de l'ordre public international (art. 18 LDIP) pour tou-

42 Contra Roth (n. 1), p. 75, qui estime que l'art. 11 LBVM n'est pàs «self executing». On ne voit pas quel argument de texte ni quelle considération dogmatique justifient que l' «entrée en vigueur» d'obligations - énoncées en termes généraux mais applicables aux cas d'espèce par voie d'interprétation - dépendrait d'une procédure d'auto- réglementation qui n'est pas même mentionnée par la loi.

43 Débat (n. 1), Pl" 57-59. .

tes les opérations des négociants assujettis sur un marché suisse puisque la loi sur les bourses vise pré- cisément à en garantir l'intégrité (art. l^er)44.

3. Des règles de conduite eurocompatibles?

L'étendue des devoirs d'information, de diligence et de loyauté que la loi suisse impose aux négociants est-elle comparable aux standards en vigueur dans les pays de l'Union européenne? Répondre à cette question supposerait une comparaison détaillée de l' (auto )réglementation fondée sur l'art. 11 LBVM avec les règles adoptées par les États membres⁴⁵^- et cas échéant par les self regulatory organisations - trans- posant dans leur droit interne la directive sur les services d'investissement (DS1)46. Cela dépasserait bien sûr le cadre de cette brève présentation.

Si, avec moins d'ambition, on se demande dans quelle mesure la loi suisse et les directives actuelles de l' ASB pourraient représenter une transposition adéquate de la directive européenne, on peut vrai- semblablement considérer que c'est le cas én matière de diligence et de fidélité. Ce n'est pas vrai du devoir d'information, dont la formulation restrictive par l'art 11 LBVM n'est pas corrigée par les directives ASB47.

. La OS! exige du négociant qu'il s'informe «de la situation financière de ses clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés» (art. 11 al. 1,4^ème

44 D'un avis négatif: WatterlMalacrida (n. 18) pp. 154 s.

45 Voici quelques références récentes.

France: art. 58 ss de la loi de modernisation des activitiés fin!Ulcières (nO 96-597 du 2.7.1996, 104.7.1996, pp. 10063 ss); C. Héron, «Le devoir d'information de l'intermédiaire financier en matière de produits dérivés sur les marchés réglementés - Etude en droits français et allemand», Banque & Droit nO 52 pp. 25 ss. . . Allemagne: §§ 31 ss du Wertpapierhandelsgesetz (WpHG, BGBl 19941 1749, 19951 1959), concrétisés le 26 mai 1997 par une RichtUnie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel... für das Kommissions, Festpreis- und Vermittlungsgeschiift der Kreditinstitute (http:/www.

bawe.dej. S. Kümpel, «Die aIlgemeinen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes», WM 1997689; N. Horn,

«Die AufkUirungs- und Beratungspflichten der Banken», ZBB 1997 139.

Autriche: §§ 11, 13 à 15 et 17 du Wertpapieraufsichtsge- setzes (WAG); cf. T. Haghofer 1 G. Mayer; «Die Wohl- verhaltensregeln des [WAG] aus der Sicht des Konsu- mentenschutzes», OBA 1997583.

46 Supra note 7.

47 Sic Grumbacher (n. 1) p. 10.

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tiret). Par contraste, l'art. 11 al. 2 LBVM l'oblige seu- lement à «tenir compte» de «l'expérience des clients et de l'état de leurs connaissances dans les domaines concernés.» La différence ne tient pas tant au fait que le législateur suisse a renoncé à l'exprimer sous forme d'une obligation: si le négociant doit «tenir compte»

de certaines circonstances, il lui appartient nécessaire- ment de les établir. Mais l'étendue de ces circonstances diffère considérablement: la loi suisse ne parle en fait que des compétences du client, alors que la directive s'intéresse à sa situation patrimoniale et à ses objectifs. Ce qui vaut chez nous pour le mandat de gestion et le conseil en placement, qui relèvent d'un mandat plus large⁴⁸, ne s'applique pas aux «simples» opéra- tionsde négoce.

L'approche restrictive du législateur suisse⁴⁹est . soulignée par le choix délibéré de ne concrétiser (<<en particulier») l'information due par le négociant qu'en rapport avec les «risques liés à un type de transactions donné», ce qui est plus étroit que «les informati- ons utiles dans le cadre des négociations avec ses clients» au sens de la directive (art. 11 al. 1, 5^èmetiret).

L'opposition est soulignée par l'art. 3 des règles de conduite pour négociants de l'ASB, qui limitent notamment le devoir d'information à la structure de risque propre à certains types de transactions, et non [aux] risques spécifiques de transactions particu- lières» (al. 3). Le négociant (art. 3 al. 4) peut égale- ment se libérer de son devoir par une information écrite et standardisée à l'exemple des risk disclosure state- ments proposés par l'ASB elle-même⁵⁰^•

La différence d'attitude peut tenir au fait que la DSI s'applique aussi au mandat de gestion⁵¹^,pour lequel une obligation d'information et de conseil résul- te déjà de notre Code des obligations⁵²• Pour les ordres de bourse donnés par le client en dehors d'un tel contexte, le juge civil pourrait se révéler plus soucieux

48 Cf. la littérature cité supra note 36.

49 Supra note 2; cf. aussi ATF 119 II 333, JdT 19941610 et tout récemment l'arrêt du 7 octobre 1997 (4C. 427/1995, cf. NZZ nO 233 du 8.10.1997 p. 25), dont on attend mainte- nant la motivation écrite.

50 Supra note 17. Voir déjà les notices émises par la Soffex en 1990 destinées à informer les clients sur les risques des options négociables et des financial futures (reproduites in BF97 / 45-8b & 8d).

51 La «gestion, sur une base discrétionaire et individualisée, de , portefeuilles d'investissement dans le cadre d'un mandat donné par les investisseurs ... » est l'un des services d' investissement visés par l'art. 1^erchiffre 1 et par l'annexe A.

52 ATF 119 II 333 précité, commenté par Walter in PJA 1993 1519 et par Weber in RJB 1993692.

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de transparence que la loi sur les bourses ne l'y invite en admettant un rapport (additionnel et préalable à l'ordre de bourse) de conseil, où la jurisprudence tend à voir, lorsque le conseil'est donné par un professionnel, un mandat gratuit conclu par actes concluants plutôt qu'un simple acte dè complaisance (Gefiilligkeit)53.

On notera que la DSI consacre une notion de client indirect en astreignant le négociant à temr compte de la «nature professionnelle de l'investisseur ... qui est à l'origine de l'ordre», mên;le lorsque cet ordre est transmis au négociant par un autre intermédiaire financier (art. 11 al. 3). Une telle obligation n'est pas prévue par Part. 11 LBVM, qui ne parle que de «clients»; elle n'est pas non plus exclue. Il est sage de laisser à la jurisprudence civile et administrative le soin, cas échéant, d'interpréter le terme «clients» au- delà du cercle des cocontractants du négociant.

Enfin, il est un aspect du devoir d'information sur lequel il est trop tôt pour constater une convergence au sein de l'Union européenne⁵⁴et déterminer dans quelle mesure le droit suisse offre une protection équi- valente au client. Il s'agit de la possibilité d'offrir des services de négoce moins étendus à moindre coût (dis- count broking) en réduisant l'information due au client. Le problème juridique est celui de la licéité d'une exclusion contractuelle, totale ou partielle, du devoir' d'information. En n'exigeant du négociant aucune information quant à la suitability du placement et en autorisant semble-t-il assez largement une information par la remise de risk disclosure statements, notre législation semble assez permissive. Le standard étant ainsi placé assez bas, il paraît difficile d'admettre des stipulations contraires qui l'atténueraient encore. Si on considère que les règles de conduite minimales imposées par l'art. Il LB VM concrétisent l'exigence d'une activité irréprochable, on voit mal comment, sans l'avoir expressément prévu, la loi autoriserait qu'on y déroge.

53 Comparer ATF 112 II 347, rés. JdT 1987

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28 avec ATF 116 II 695, JdT 1991 1 625. Cf. aussi Chaudet (n. 34) pp. 95-96; Roth (n. 36) pp. 26-29 et OLG K6ln 26.6.1997, ZIP 1997 1372.

54 Les opinions sont divisées en Allemagne et en Autriche, la doctrine majoritaire étant hostile à l'exclusion et à la limi- tation conventionelle du devoir d'information et de conseil du négociant. Cf. Haghofer / Mayer (n. 45) pp. 587-589 pour un point de la situation. Dans le cadre d'une action formée par une association de consommateurs, le Landes- gerichtde Cologne (12.6.97, ZIP 1997 1328) ajugé que la renonciation à toute forme de conseil dans des conditions générales est contraire à la législation allemande sur les . clauses abusives (AGB.Gesetz).

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