Article 34

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Article 34

AUBERT, Gabriel

AUBERT, Gabriel. Article 34. In: Aubert, Jean-François.. et al. Commentaire de la

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874 . Bâle : Helbing &

Lichtenhahn, 1990.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:14285

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Art. 34 al. 1

(G. AUBERT)

1 La Confédération a le droit de statuer des prescriptions uniformes sur le travail des enfants dans les fabriques, sur la durée du travail qui pourra y être imposée aux adultes, ainsi que sur la protection à accorder aux ouvriers contre l'exercice des industries insalubres ou dangereuses.

Bibliographie

Voir la bibliographie ad arl. 34ter.

Loi d'exécution

Loi fédérale sur les fabriques CL TF), du [8 juin 1914, RS 821.41.

Cette disposition a figuré. dès l'origine, dans la constitution de 1874. Elle rappelle que les 1 premières compétences accordées à la Confédération, dans le domaine du travail, visaient à protéger la santé des ouvriers des fabriques.

La Confédération fit rapidement usage de ces compétences, puisqu'elle adopta en 1877 2 la loi fédérale sur les fabriques. dont le caractère progressiste, dans le cadre européen, est fréquemment souligné par la doctrine. La loi fédérale sur les fabriques fut entièrement révisée en 1914, puis complétée en 1919. Vu son champ d'application, elle relevait de ce que l'on appelait à l'époque le droit «ouvrier» ou la «législation industrielle»l.

Les compétences fédérales s'étant révélées insuffisantes, le constituant adopta en 1908 3 un nouvel art. 34ter, qui avait la teneur suivante:

«La Confédération a le droit de statuer des prescriptions uniformes dans le doma~ne des arts et métiers».

La nouvelle compétence fédérale ne se bornait plus à la protection de la santé et de la sécurité des travail1eurs. En outre, il était admis que les mots «arts et métiers», dans ce texte, recouvraient non seulement l'artisanat, mais aussi l'industrie en général et le commerce. Grâce à ce nouveau fondement, la législation protectrice de droit public al1ait couvrir un champ plus large, recouvrant presque entièrement le droit «du travail» au sens moderne de J'expression.

C'est ainsi que l'art. 34ter de 1908 servit de base aux lois sur l'emploi des femmes et 4 des jeunes gens dans l'artisanat (1922), sur la durée du repos hebdomadaire (1931), sur l'âge minimum des travailleurs (1938) et sur le travail à domicile (1940)2

A son tour. l'art. 34ter de 1908 fut considéré comme incomplet. En effet, il ne visait pas 5 diverses activités qui paraissaient pourtant appeler une réglementation fédérale, en parti cu-

Sur1'histoire du droit suisse du travail, cf. GROBÉTY; voir aussi, pour une description plus détaillée, TSCHUDI, Geschichte, Bâle 1987, p. 2 ss; TSCHUDI, La Constitution, p. 14--17.

2 KÂMPFER, p. 59 ss.

Etat mai 1995

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Art. 34 al. 1

(G. AUBERT)

lier l'agriculture, les hôpitaux et le service domestique3• Lors de l'adoption des nouvelles dispositions constitutionnelles régissant l'ordre économique, en 1947, la teneur de l'art. 34ter fut donc modifiée, de telle sorte que la compétence protectrice de la Confédération s'étend désormais à tous les «employés ou ouvriers», sans exception⁴.

6 Dépourvu de portée propre parrapport à l'article 34ter al. 1 let. a aujourd'hui en vigueur, l'art. 34 n'est plus qu'un témoin de l'histoire. Comme l'écrivait le Conseil fédéral en 1937:

«On peut se demander si l'article 34 de]a constitution ne devrait pas être supprimé, puisque son 1^eralinéa est absorbé par le nouvel article 34ter ( ... ). Nous estimons cependant préférable de nous limiter aux modifications absolument nécessaires, d'autant plus que la suppression de l'article 34 entraînerait un nouveau numérotage des articles 34bis à 34quater. Nous croyons donc devoir laisser cette question ouverte jusqu'au jour d'une revision totale de la constitution»5.

Bien qu'ayant été supplanté par l'art. 34ter al. 1 let. a, l'art. 34 sert encore de base constitutionnelle aux quelques dispositions de la loi fédérale sur les fabriques, de 1914, qui n'ont pas été abrogées par la loi fédérale sur le travail, de 1964, soit celles concernant les offices cantonaux ou conventionnels de conciliation. Ces dispositions trouveraient de toute façon une base suffisante à l'art. 34ter al. 1 let. a.

3 FF 1937 II 856-857. A noter cependant que, bien qu'elle en ait la compétence, la Confédération s'est abstenue d'adopter des dispositions de protection des travailleurs dans les domaines de l'agriculture et du service de maison: cf. TSCHUDI, La Constitution, p. 16.

4 AUBRY GIRARDIN, nOs 127-134.

5 FF 1937 Il 888.

2 Etat mai 1995

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Art. 34'" al. 1 let. a-c

(G. AUBERT)

1 La Confédération a le droit de légiférer:

3

3. Sur la protection des employés ou ouvriers;

b. Sur les rapports entre employeurs et employés ou ouvriers, notamment sur la réglementation en commun des questions intéressant l'entreprise et la profession;

c. Sur la force obligatoire générale de contrats collectifs de travail ou d'autres accords entre associations d'employeurs et d'employés ou ouvriers en vue de favoriser la paix du travail;

d ....

e ....

(f.)-

g.

Table de:, matières N°S

1. Généralités SUT le régime constitutionnel du travail (Arbeitsverfassung).

1. Aperçu historique 1

2. La force dérogatoire du droit fédéral . 8

3. Rapports avec 1<1 constitUlion économique 9

4. Les effets norizontaux du régime constitutionnel du travail. !O

5. Le caractère mixte du droit du travail Il

Il. L'art. 34ter . 13

1. La protection des employés et ouvriers (art. 34ter al. 1 let. a) 13 2. Les rapports entre employeurs et employés ou ouvriers (art. 34ter al. 1 let. b) . 14 3. La force obligatoire générale des contrats collectifs ou d'autres accords entre organisations

professionnelles (art. 34ter al. ( let. c) 23

Bibliographie

AUBERT GABRIEL, Les modalités de l'action étatique: soumissions publiques et conventions collectives de travail, in: Etudes de droit du travail, Zurich 1995, p. 73; idem, La protection de l'exercice des droits constitutionnels dans le cadre des rapports de travail, in: Etudes de droit du travail, Zurich 1995, p. 9; AUBRY GIRARDIN FLORENCE, Santé et sécurité au travail: étude de droit suisse et communautaire, Zurich 1995; BERENSTEIN ALEXANDRE, Les compétences du législateuTcantonal en matière de protection des travailleurs sous le régime de la loi sur le travail, in: Etudes de droit social, Genève 1979, p. 160; idem, Compétences fédérales et compétences cantonales en matière de droit social, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 3; BOIS PHILIPPE, La participation, thèse de Neuchâtel 1976; idem, L'avant-projet de loi sur la participation, in: Etudes de droit social, Zurich 1991, p. 135; EBERLE MARTA, Die verfassungsrechtliche Problematik der Mitbestimmung in Unternehmen und Betrieb, Saint-Gall 1983; EICHENBERGER KURT, Verfassungsrechtliche Festlegung über die Mitbestimmung (Mitwirkung) der Arbeitnehmer, in: Festschrift für F. Vischer zum 60. Geburtstag, Zurich 1983, p. 363; GREMPER PHlUP, Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung verfassungsmassiger Rechte, thèse de Bâle, 1993; GROBÉTY DOMINIQUE, La Suisse aux origines du droit ouvrier, thèse de Fribourg 1979; GYGI FRITZ, Wirtschaftsverfassungsrecht, Berne 1981; HUG WALTHER, éd., Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Berne 1971; JAGMETTI RfCCARDO, Die Allgemeinverbindlicherklarung von Gesamtarbeitsvertragen, Gutachten zu Han- den des Eidgenossischen Volkwirtschaftsdepartements vom 27. Marz 1975; KAMPFER WALTER, Die Rechtset- zungskompetenz des Bundes und der Kamone auf dem Gebiet des Arbeitsrechts, thèse de Berne 1943; PRINCE JEAN-CLAUDE, L'impact des conventions collectives de travail en Suisse, Zurich 1994; REHBINDER MANFRED, Arbeitsgesetz, Zurich 1987; ROUILLER CLAUDE, La politique sociale, in: Mélanges Alexandre Berenstein, Lau- sanne 1989, p. 71; SALADIN PETER, {{Recht auf Arbeit»? in: Die Zukunft der Arbeit, Berner Universitatsschriften,

Etat mai 1995

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Art. 34.e, al. 1 let. a-c

(G. AUBERT)

Berne 1987, p. 97; SCHLUEP, WALTER R., Mitbeslimmung? Bemerkungen zum Verhaltnis von Aktiengesellschaft, Unternchmen und 6ffentlichen Interessen, in: Lebendiges Aktienrecht, Festgabe zum 70. Geburtstag von W. F.

8ürgi, Zurich 1971, p. 311; STAEHELlN, RUDOLF M., Mîtbestimmung in Europa, Zurich 1979; THALMANN-ANTENEN HELEN, Die Allgemeinverbindlichkeit der Gesamtarbeitsvenrage, Zurich 1944; TSCHUDI HANS PETER, Die Revi- sion des Bundesgesetzes über die AVE von GA V, ArbR 1986, p. 51; idem. Geschichte des schweizerischen Arbeitsrechts, Bâle 1987; idem, La Constitution sociale de la Suisse, Berne 1987; VISCHER FRANK. Der Arbeits- vertrag, Bâle 1994; idem, Dienstleislungsfreiheit und Schutz des einheimischen Arbeitsmarktes nach dem Recht der EG und die Problematik der Umsetzung, in: Recht. Staal und Politik am Ende des zweÎten Jahrtausends, FS wm 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Berne 1993, p_ 793; ZANEITI BERNARDO, Vorschlag für ein Mitwirkungsgesetz (1976), in: Arbeitsrecht und Sozialpolitik, Berne 1984, p. 175.

Lois d'exécution

LF concernant l'Office de conciliation en matière de conflits collectifs du travail (LOC), du 12 février 1949.

RS 821.42.

LF permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail (LECCT), du 28 septembre 1956. RS 221.215.311.

LF sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur te travail, L Tr), du 13 mars 1964, RS 822.11.

LF sur le travail dans les entreprises de transports publics (loi sur la durée du travail, LDT), du 8 octobre 1971, RS 822.21.

LF sur la formation professionnetle (LFPr), du 19 avril 1978, RS 412.10.

LF sur le travail à domicile (toi sur le travail à domicile, LTD), du 20 mars 1981, RS 822.31.

LF sur le service de l'emploi et la location de services (LSE), du 6 octobre 1989, RS 823.11.

LF sur l'information ct la consultation des travailleurs dans les entreprises (LPart), du 17 décembre 1993, RS 822.14.

Travaux préparatoires

Message du Conseil fédéral concernant une revision partielle des dispositions constitutionnelles qui régissent l'ordre économique, du 10 septembre 1937, FF 1937 II 855-859,874-877 ,885-889, 897-898. Message complé- mentaire du Conseil fédéral sur la revision de articles de la constitution fédérale relatifs au domaine économique, du 3 août 1945, FF 1945 1885-895,905.

Conseil national

BO 1938 eN 390-398; 1939 177-189.545-547.575; 1945602-618; 194675-81.

Conseil des Etats

BO 1939 CE 97-102. 410-413. 529-539. 596-597; 1945 267-283. 291-294. 302-304. 321-322; 194649b. 152.

2 Etat mai 1995

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J. Généralités sur le régime constitutionnel du travail 1. Aperçu historique

Art. 34,er al. 1 let. a-c (G. AUBERT)

Le régime constitutionnel du travail s'est développé peu à peu. La seule disposition qui, 1 en 1874, touchât expressément le travail, était l'art. 34, concernant la protection des ouvriers des fabriques. Toutefois, deux autres normes intéressaient directement cette branche: l'art. 56, garantissant la liberté d'association, indispensable au développement des syndicats et du droit collectif du travail; l'art. 64, donnant à la Confédération la compétence de légiférer dans le domaine des obligations, en particulier sur le contrat de travail et la convention collective de travail^l^.

En 1890, l'art. 34bis pennit à la Confédération d'introduire une assurance·accidents obli- 2 gatoire, notamment pour les accidents professionnels, ce qui devait affecter les rapports entre les employeurs et les travailleurs'. En 1908, l'art. 34ter élargit la compétence législative de la Confédération, qui pouvait désormais adopter des dispositions protectrices des travailleurs dans les arts et métiers. En 1947, l'adoption des nouveaux artic1es économiques entraîna la révision de l'art. 34ter; elle marqua ainsi le lien entre le régime constitutionnel du travail et la «constitution économique» de la Suisse, ancrée aux art. 31 SS3.

Mais le constituant n'arrêta pas ses efforts de protection des travailleurs. Donnant suite 3 à une initiative constitutionnelle (et non pas à une proposition spontanée du Conseil fédéral ou des Chambres), il adopta en 1981 l'art. 4 al. 2, sur l'égalité entre femmes et hommes, en particulier dans le domaine du travail4• Egalement ensuite d'une initiative constitutionnelle, le peuple et les cantons consacrèrent en 1993, à l'art. 116bis, le 1 ^eraoût comme fête nationale.

L'énumération qui précède montre que le régime constitutionnel du travail déborde 4 largement le cadre de l'art. 34ter. Force nous est donc de renvoyer, pour une approche plus détaillée, au commentaire de ces autres dispositions.

Certaines initiatives constitutionnelles, en dépit d'un échec devant le peuple et les 5 cantons Ou d'un retrait au profit d'un contre-projet, n'en ont pas moins suscité la réforme de chapitres importants du droit privé. Il en est al1é ainsi du droit des vacances, révisé en 19835, et du nouveau droit du licenciement, réformé en 1988⁶. Au contraire, quelques

Deux autres dispositions constitutionnelles adoptées en 1874 se rapportent, de façon accessoire. au domaine du travail: les an. 26, sur l'exploitation des chemins de fer, et 36, sur les postes et télégraphes, ont fondé la compétence de la Confédération de réglementer les conditions de travail du personnel des entreprises de transports; cf. TSCHUDI, La Constitution, p. 31.

2 La loi fédérale sur le travail, qui a pour but la protection de la Santé (au sens large) des salariés, memionne expressément, parmi ses fondements constitutionnels, l'art. 34bis (cf. AUBRY GIRARDIN, N° 138). On sait que la protection de la santé et de la sécurité au travail est mise en oeuvre aussi bien par l'inspection du travail (dans le cadre de la LTr) que par la CNA (dans le cadre de la LAA). Ce dualisme, que n'impose nullement la Constitution, est fortement critiqué: cf. AUBRY GIRARDIN, No> 187 ss, avec réf.).

3 Cf. GYGI, p. 170.

4 Cf. G. MÜLLER, dans le présent Commentaire, ad art. 4, nO' 133 ss.

5 FF 1982 Il J 80 (proposition de nouvel art. 340clies); rejet par le peuple et les cantons: FF 1985 1 1531.

6 FF 1984 II 578 (proposition, également, de nouvel art. 34octies, d'un contenu tout différent!), retirée en faveur d'un contre-projet.

Etat mai 1995 3

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Art. 34¹^0<al. 1 let. a-c

(G. AUBERT)

initiatives ne méritent d'être mentionnées ici que pour mémoire, vu l'échec sans lendemain auquel elles ont succombé: c'est le cas de celles sur le «droit au travail» (1894.1946 et 1947)' et sur la durée du travail (1976, 1988)8, rejetées par le peuple et les cantons.

6 Nous n'abordons pas ici la problématique des droits sociaux; référence soit aux obser- vations contenues dans le présent commentaire⁹^.

7 La commission d'experts pour la préparation d'une révision totale de la Constitution fédérale a rédigé les dispositions fondamentales du «régime social» qu'elle propose. Ce régime comporte l'énoncé de droits sociaux (art. 26); il garantit le libre choix de la profession (art. 26bis); il permet l'extension des conventions collectives de travail (art. 27): il réglemente les relations collectives de travail, en particulier les mesures collectives de combat (art. 28); il crée un statut de l'entreprise, qui favorise la participation des représentants des travailleurs (art. 29)10.

2. Laforce dérogatoire du droit fédéral

8 Dans le domaine du travail, les rapports entre le droit fédéral et le droit cantonal ont fait l'objet de controverses nombreuses, au fur et à mesure du développement du premier. Ici encore, nous renvoyons au commentaire de l'art. 2 DT dans le présent ouvrage^{ll .}

3. Rapports avec la constitution économique

9 Comme l'a montré GVGI, le régime constitutionnel du travail se rattache étroitement à la constitution économique de la Suisse. Servant de base à la politique sociale de la Confé- dération, ce régime est considéré comme étant sur un pied d'égalité avec la liberté du commerce et de J'industrie ou avec la garantie de la propriété. Le droit constitutionnel du travail ne constitue donc pas une dérogation à ces dernières; il contribue simplement à en délimiter la portée. Dès lors, dans le cadre de ses attributions constitutionnelles, la Confédération peut, par le truchement du droit du travail, restreindre la liberté économique de l'employeur ou son droit de propriété, pourvu que les lois qu'elle met en oeuvre ne relèvent pas de la politique économique. Encore faut-il que les mesures de politique sociale respectent le principe de la proportionnalité, pour éviter que la liberté économique et la garantie de la propriété ne se trouvent vidées de leur substance^l2,

7 J.P. MÜLLER, dans le présent Commentaire, Introduction aux droits fondamentaux (DF), nO 91; SALADIN, p. 98, avec réf.; TSCHUDI, La Constitution, p. 35.

8 FF 1987 II 1035, 1039; 198811371.

9 Cf., dans le présent commentaire, J.P. MÜLLER, DF, nOs 6 et 73-95; G. MÜLLER, ad art. 4, nO 21; B. KNAPP, ad art. 5, nO 96.

10 Cf. le rapport de la commission d'experts pour la préparation d'une révision totale de la Constitution fédérale, Berne 1977. p. 55-67, et le projet qui l'accompagne; cf. TsCHUDI, La Constitution, p. 53-54.

11 Cf. SALADIN, dans le présent Commentaire, ad art. 2 DT, ne, 1-70; voir aussi BERENSTEIN, Les compétences;

BERENSTEIN, Compétences, p. 11-14.

12 Cf. ATF 119 la 67, 383; SJ 1987, p. 513; ATF 102 la 543; RHINOW, dans le présent CommentaÎre, ad art. 31, nO' 191 ss; ROUlLl.ER, p. 74-78.

4 Etat mai 1995

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4. Les effets horizontaux du régime constitutionnel du travail

Art. 34^teral. 1 let. a-c

(G. AUBERT)

La liste des lois d'application de l·art. 34ter, qui figure ci-dessus, ne donne qu'une faible 10 idée de l'impact des normes constitutionnelles sur les rapports horizontaux entre les particuliers, dans le domaine du travail. La liberté du commerce et de J'industrie se trouve concrétisée, notamment, à l'art. 356a al. 2 et 3 CO; la liberté d'association aux art. 336 al. 2 let. a, 356a al. 1 et 356b al. 2 et 3 CO, ainsi qu'à l'art. 2, ch. 5-7 LECCT. L'exercice des droits constitutionnels est protégé par l'art. 336 al. 1 let. b CO, de même que l'exercice de la liberté syndicale, à l'art. 336 al. 2 let. a COD

5. Le caractère mixte du droit du travail

Dès lors qu'elles ressortissent au droit privé et au droit public, les lois fédérales, en droit 11 du travail, découlent, pour l'essentiel, des art. 64 al. 1 et 34ter de la Constitution fédérale.

Ainsi, les dispositions (de droit privé) sur le contrat de travail, dans le code des obligations, se fondent sur l'art. 64 al. 1"; celles (de droit public) relatives à la protection des travailleurs, dans la loi fédérale sur le travail, reposent en particulier sur l'art. 34ter al. 1.

Si l'art. 64, par définition, ne peut servir de base qu'à des règles de droit privé, 12 l'art. 34ter, pour sa part, pennet à la Confédération d'édicter non seulement du droit public, mais aussi du droit privé. Ainsi, l'art. 34ter al. 1 let. c forme le fondement constitutionnel de la loi fédérale sur l'extension du champ d'application de la convention collective de travail; or, si les procédures instituées par cette loi relèvent du droit administratif, il est admis que les normes dont elle organise l'extension appartiennent au droit privé et conservent cette qualité après avoir été étendues¹⁴^.

II. L'art. 34ter

1. La protection des employés et ouvriers (art. 34ter al. 1 let. a)

Supplantant l'art. 34, l'art. 34ter al. 1 let. a donne à la Confédération la compétence 13 générale d'édicter des normes protectrices en faveur des employés et des ouvriers, soit des travailleurs en général, quelque activité qu'ils accomplissent. Il n'y a pas de secteur qui échappe à cette compétence^l5^.

Peu importe que les rapports de travail relèvent du droit public ou du droit privé. Ainsi, la loi fédérale sur le travail s'applique non seulement dans le secteur privé, mais également à des personnes liées par un rapport de travail de droit public^l6•

La délimitation du champ d'application des normes protectrices, au niveau de la législation d'exécution, suscite des problèmes complexes. On trouvera une analyse détail-

13 Sur ces problèmes, J.P. MÜLLER, dans le présent Commentaire, DF, nOS 23 et 58 ss; G. MÜLLER, dans le présent commentaire, ad art. 4, nO. 22 ss; cf. aussi GREMPER; AUBERT, La protection; AUBERT, Les modalités, p. 85 ss.

14 VISCHER, Der Arbeitsvertrag, p. 278.

15 BO 1945 eN 602.

16 Cf. HENRIZWAHLEN, in: Commemaire de la loi fédérale sur le travail (WALTHER HUG, éd.), Berne 1971, Nil 18 ad art. 1; REHBINDER, N° 3 ad art. 1.

Etat mai 1995 5

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Art. 34^teral. 1 let. a-c (G. AUBERT)

lée, avec une liste des entreprises et des travailleurs auxquels ne s'applique aucune mesure protectrice de droit public chez AUBRY GIRARDIN¹⁷

2. Les rapports entre employeurs et employés ou ouvriers (art. 34ter al. J let. b)

14 L'art. 34 ter al. 1 let. b plonge ses racines dans une histoire largement oubliée de nos jours.

Durant la vogue du corporatisme, caractéristique des années trente, et après la défaite des puissances fascistes, la structure des rapports entre les employeurs et les salariés fit l'objet de discussions nourries.

15 Ainsi, alors que les projets de révision des articles économiques établis par le Conseil fédéral en 1937 et en 1945 ne comportaient pas de clause particulière à cet égard". la commission du Conseil national proposa de rédiger la lettre b de l'art. 34ter al. 1 comme suit: «Sur les rapports entre employeurs et travailleurs, notamment sur la réglementation en commun des questions intéressant J'entreprise et la profession»19. Cette formulation, inspirée par le conseiller fédéral STAMPFLI, visait à créer une base pour des institutions dont on parlait beaucoup à l'époque: la communauté professionnelle et la communauté d'entreprise, c'est-à-dire des structures de collaboration entre les représentants des employeurs et des salariés au niveau de l'entreprise ou de la branche²⁰^•Comme l'a déclaré le rapporteur de langue française, M. PIN!. il fatlait

daisser aux formules le temps de se concrétiser dans la pratique ( ... ). En commission, de nombreuses propositions ont été présentées qui relèvent des lois d'application. On a insisté, par exemple, sur les droits des ouvriers d'être représentés dans les conseils d'administration et dans la gestion des fonds de prévoyance des entreprises ( ... ). La constitution offre en tout cas les bases suffisantes pour une législation sociale qui permettra vraiment de trouver la solution suisse dans les nlpports entre le capital et le travaih)2J.

16 En outre, selon M_ GIROUD, le conseiller fédéral STAMPFLI avait donné l'assurance formelle que la rédaction était assez large pour pennettre de légiférer

«sur toutes les questions, aussi bien morales que matérielles, touchant à la réglementation des rapports entre le capital et le travail, ou tout au moins des employeurs et des travailleurs

c. .. ).

Le reste, c'est-à-dire les lois d'application, est affaire de climat social et de rapports de force entre employeurs et travailleurs»22.

Ces propos ne furent nullement contestés23~ le Conseil des Etats adopta la version du Conseil national sans discussion sur ce point24 .

17 La nouvelle rédaction de rart, 34ter al. 1 let. b présente une double caractéristique.

D'abord, le législateur a consacré à la matière une disposition spéciale, distincte de celle concernant la protection des employés et ouvriers; c'est qu'il accordait à ces deux thèmes la même importance. D'autre part, le texte inséré dans la Constitution laisse une large marge de manoeuvre au législateur: cela ressort, d'une part, du mot «notamment», précé- dant l'exemple donné comme cas de réglementation des rapports entre employeurs et

17 AUBRY GIRARDIN, N'" 534 SS, 553 ss, 613.

18 FF 1937 Il 897-898, 19 801945 CN 605,

20 Sur ces figures, voir notamment FF 1945 l889-893.

21 BO 1945 eN 604.

22 801945 CN 605, 23 80 1945 CN 606-607.

24 80 ! 945 CE 268.

6 Etat mai 1995

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Art. 34'e, al. 1 let. a-c (G. AUBERT)

employés ou ouvriers et, d'autre part, des déclarations non contestées des protagonistes, en particulier le conseiller fédéral et le rapporteur de langue française.

Une commission d'experts chargée d'étudier les questions relatives à la collaboration 18 entre employeurs et travailleurs indiqua. dans un rapport du 13 août 1955, que les vues sur la collaboration entre employeurs et travailleurs

«se sont quelque peu modifiées. Chacun ne considère plus ces questions de la même manière que lorsqu'elles ont été abordées à [a fin de la guerre et ont donné naissance à nOlre commission. Il semble en particulier que, dans de larges rrùlieux, on n'y attache plus autant d'intérêt qu'au temps où les esprits étaient encore sous l'impression des expériences faites pendant la guerre ( ... ). La commission a abouti à la conclusion qu'il n'y a pas lieu d'édicter une loi spéciale pour régler la collaboration entre employeurs et travailleurs au sein de l'entreprise e! de la profession, alors même qu'il serait possible de le faire en vertu de l'article 34ter, le, alinéa, lettre b de la constitution fédérale».25

Près de vingt ans plus tard, à l'occasion des débats relatifs à une initiative populaire sur la 19 participation, la portée de cette disposition constitutionnel1e fut fortement minimisée.

Ainsi, le Conseil fédéral déclara que l'art. 34ter al. 1 let. b ne pouvait pas servir de base appropriée à une législation sur la participation des représentants des travailleurs aux décisions prises sur le plan de l'exploitation (Betrieb) ou de l'entreprise (Unternehmen).

Il était donc nécessaire de soumettre au peuple et aux cantons le libellé de nouveaux fondements constitutionnels²⁶^,Cette vision restrictive ne fut pas partagée par tous les parlementaires, dont certains furent d'avis que J'article 34ter al. 1 lettre b aurait pu fournir un fondement constitutionnel suffisant à une loi sur la participation au niveau de l'exploi- tation27 .

Pour sa part, la doctrine fut divisée. Dans un avis de droit célèbre, bien que non publié, 20 le professeur HANS HUBER soutint que l'art. 34ter al. 1 let. b était trop général et indéter- miné pour donner un fondement constitutionnel à une législation fédérale sur la 'participation, que ce soit au niveau de l'exploitation (Betrieb) ou de l'entreprise (Unternehmen); le constituant de 1947 n'avait pas en vue de tels mécanismes28 , En revanche, se fondant essentiellement sur les travaux préparatoires dont nous avons reproduit les passages essentiels ci-dessus, le professeur W ALTER SCHLUEP défendit l'avis contraire²⁹, avec des arguments qui, une fois passée la tourmente politique, ont été repris et développés de manière à notre avis décisive par le professeur KURT EICHENBERGER, qui a insisté sur la volonté du constituant de 1947 de créer une base constitutionnelle large, permettant au législateur d'adopter des règles conformes à des besoins évolutifs par nature^JO.

En 1976, le peuple et les cantons refusèrent l'initiative populaire et un contre-projet des 2]

Chambres sur la participation des travailleurs aux décisions dans l'entreprise}!. On pourrait

25 La Vie économique 1955, p. 322-323, 324.

26 Cf. FF 1973 Il 410-424; pour le libellé de J'initiative et du contre-projet, cf. FF 1974 Il 889-890.

27 BO 1974 CN 511 et 514 (M. BINDER, rapporteur); voir aussi, en particulier, BO 1974 CN 1366-1367 (M. JEAN-FRANÇOIS AUBERT); BO 1974 eN 1377 (M. BRUGGER, président de la Confédération); voir cependant BO 1974 CE 153 (M. NÀNNY, rapporteur).

28 HUBER, p. 6; dans le même sens, ZANETII, p. 187; EBERLE, p. 289-291.

29 Cf. notamment SCHLUEP, p. 343-344; apparemment dans le même sens, BOIS, La participation, p. 40. Voir aussi STAEHELIN, p. 447. Le Tribunal fédéral a lais~é la question ouverte (ZBl 1981, p. 259).

30 EICHENBERGER, p. 371-377, avec de nombreuses rétërcnces.

3 1 Cf. note 26. supra.

Etat mai 1995 7

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Art, 34'^«al. 1 let, a-c

(G. AUBERT)

se demander si ce vote négatif offre des éléments d'interprétation authentique. Force est toutefois de constater que, avant le scrutin, le débat relatif à la base constitutionnelle existante est resté au second plan. En outre, les électeurs ne pouvant pas voter oui simultanément au texte résultant de l'initiative et au contre-projet du Conseil fédéral, les voix favorables à une nouvelle réglementation de la participation se sont dispersées32 .

22 Dans le cadre des exercices Eurolex, puis Swisslex, le Parlement a adopté, le 17 décem- bre 1993, une loi fédérale sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises. Selon le Conseil fédéral, cette loi trouve à l'art. 34ter al. 1 let. b une base constitutionnelle suffisante^{33 ,}Ainsi, le gouvernement est implicitement revenu sur les appréciations qu'il formulait en 1973.

3. Laforce obligatoire générale des contrats collectifs ou d'autres accords entre orga~

nisations professionnelles (art. 34ter al. 1 let. c)

23 Avant même l'adoption de l'art. 34ter al. 1 let. c dans sa teneur de 1947, la Confédération a procédé à l'extension du champ d'application de conventions collectives de travail, en vertu d'arrêtés fédéraux se fondant sur l'art. 64 et l'art. 34ter de 1908³⁴.

24 A l'occasion de la révision des articles économiques, le Conseil fédéral a souhaité disposer d'une base constitutionnelle spécifique35 . Les propositions qu'il a formulées en 1945 ont été reprises presque sans modification, pour former le texte actuel-de l'art. 34ter al. 1 let. c et al. 2. La seule différence de fond entre le projet du Conseil fédéral et le texte définitif de}' article constitutionnel est que, loin de suivre la proposition du gouvernement, les Chambres n'ont pas exigé que la force obligatoire ne puisse être déclarée que sur]' avis d'experts indépendants³⁶.

25 Selon l'art. 34ter al. 1 let. c, l'extension peut viser non seulement les contrats collectifs de travail, mais aussi d'autres accords entre associations d'employeurs et d'employés ou d'ouvriers. Ces autres accords sont les décisions prises par des organismes paritaires et ayant trait aux conditions de travaip7. Une telle possibilité n'est pas prévue par la loi sur l'extension des conventions collectives. A cet égard, la norme constitutionnelle est donc demeurée lettre morte.

26 Depuis 1956, sur le plan législatif, le vocabulaire a changé. L'expression déclaration de force obligatoire générale a été remplacée par celle de décision d'extension. De plus, les mots convention collective ont remplacé ceux de contrat collectif. Le sens des termes utilisés est toutefois demeuré le même (art. 1 LECCT).

27 L'extension des conventions collectives de travail ne joue qu'un rôle mineur. Aujour- d'hui, en Suisse, seuls 47 % des salariés seraient au bénéfice d'une convention collective;

16 % de tous les salariés seraient liés par une convention collective étendue38 . Ce résultat

32 STAEHEUN, p. 448; BOIS, L'avant-projet, p. 135.

33 FF 1993 1815; 1992 V 625.

34 Cf. THALMANN-ANTENEN, p. 53; cf. aussi FF 1945 1 894.

35 FF 1937 II 877.

36 FF 1945 1905.

37 FF 19451894.

38 Cf. PRINCE, p. 58.

8 Etat mai 1995

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Art. 34^teral. 1 let. a-c

(G. AUBERT)

paraît maigre, si l'on songe qu'en France 96 % et en Allemagne 87 % des travailleurs sont couverts par une convention collective de travaip9.

L'un des obstacles à l'extension du champ d'application des conventions collectives de 28 travail réside dans les quorums prévus par la loi. Cette dernière subordonne en effet J'extension de la convention à la réalisation de trois quorums: premièrement, les employeurs liés par la convention doivent former la majorité des employeurs auxquels la convention doit être étendue; deuxièmement, les travailleurs liés par la convention doivent fonner la majorité des travailleurs auxquels la convention doit être étendue; troisièmement, les employeurs liés par la convention doivent occuper au moins la moitié de tous les travailleurs auxquels la convention doit être étendue (ce troisième quorum joue un rôle lorsque, dans le calcul du premier quorum, sont comptées des entreprises liées par la convention, mais n'occupant pas de travailleurs); lorsque des circonstances particulières le justifient, il peut être exceptionnellement dérogé à la règle exigeant la majorité des ( travailleurs liés par la convention (art. 2 ch. 3 LECCT)'o.

(

Or, en pratique, ces quorums se révèlent difficiles à réunir. Le problème devient aigu 29 dès lors que, dans l'hypothèse d'un accord avec l'Union Européenne instituant la libre circulation des travailleurs et la libre prestation de services, le risque surgit que des entreprises étrangères viennent travailler, même temporairement, à l'intérieur de nos frontières, en appliquant des conditions de travail inférieures à celles prévues par la convention collective de la branche. N'étant pas liées par cette dernière, elles ne pourraient se voir imposer l'obligation de respecter ces conditions de travail que par le biais d'une extension du champ d'application de la convention collective. Dans ces circonstances, la question est de savoir s'il ne serait pas possible d'assouplir l'exigence des quorums pour faciliter la procédure d'extension.

La Constitution exige que soient suffisamment pris en compte les intérêts légitimes des 30 minorités. On peut déduire de cette exigence que, en principe. la convention étendue doit refléter la volonté d'une majorité. En effet, commentant le projet d'art. 34ter, le rapporteur de langue française, M. RAIS, indiqua qu'il s'agissait «d'appliquer les nonnes voulues par une majorité qui est à déterminer par voie législative»41. Pour sa part, le conseiller fédéral OSRECHT précisa: «Das Gesetz wird ferner bestimmen müssen, was für ein Quorum von Zustimmenden notwendig ist, damit man die Minoritat der AllgemeinverbindIicherkHirung untersellen kann»42.

Pour faciliter l'extension, TSCHUDI et JAGMETTI proposent que les quorums soient 31 abaissés à un tiers; VISCHER plaide dans le même sens, sans articuler aucune proportion43 . A titre alternatif, TSCHUor suggère de ne plus retenir que le troisième quorum, comme en Allemagne".

39 PR1NCE, p. 103.

40 Cf. VISCHER, Der Arbeitsvertrag, p. 279-280.

41 BD 1938 CN 378, avec le texte de la disposition, p. 377.

42 BD 1938 CN 382. Voir aussi FF 19451905 et FF 19541172.

43 Cf. TSCHUDl, Die Revision, p. 61; JAGMElTl, p. 59; VISCHER, Dienstleistungsfreiheit, p. 812.

44 TSCHUDl, Die Revision, p. 61.

Etat mai 1995 9

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(G. AUBERT)

32 Compte tenu du rôle des parties en présence, il paraît certain que les intérêts des minorités (dont la Constitution exige la protection) sont avant tout ceux des employeurs, car on n'imagine pas que les salariés puissent faire valoir un intérêt important à la non-extension d'une convention collective de travail. C'est dire que le premier quorum (majorité des employeurs) serait difficile à éliminer. Le remplacer par un quorum d'un tiers reviendrait à ignorer J'exigence d'une décision majoritaire, posée par la Constitution.

Quant au deuxième quorum (majorité des travailleurs), il pourrait être appliqué de façon souple, afin seulement d'empêcher que de nombreuses petites entreprises n'abusent de leur nombre pour faire la loi à quelques grandes entreprises.

33 Les propositions de JAGMEITI et TSCHUDI, qui contribueraient à la solution des pro- blèmes posés par la libre prestation de services et la libre circulation des travailleurs, dans le cadre de nos rapports avec l'Union Européenne, méritent sans doute d'être approuvées de constitutioneferenda. Toutefois, à notre avis, le texte actuel de l'art. 34ter al. 2 ne laisse malheureusement, sur ce point, qu'une marge de manoeuvre étroite au législateur.

34 En comparant, pour calculer les quorums, le nombre des employeurs ou travailleurs liés à celui des employeurs ou travailleurs à qui la convention doit être étendue, l'on présuppose que tous les employeurs ou travailleurs non liés par la convention collective sont hostiles à son extension. Leur abstention est en quelque sorte enregistrée, automatiquement, comme un suffrage négatif. C'est aller trop loin. Pour respecter le principe démocratique, il suffirait que, dans le cadre de la procédure précédant la décision d'extension, 1'on ne compte, pour le calcul des quorums, que les oppositions formellement exprimées. Un tel mode de faire, qui ne nécessite qu'une révision de la loi, permettrait probablement de faciliter l'extension dans le respect des exigences constitutionnelles.

35 Panni les autres conditions de l'extension, posées à l'art. 34ter al. 2, celle de la prise en compte des diversités régionales, qui laisse à l'autorité un vaste pouvoir d'appréciation, n'a suscité aucune difficulté particulière d'interprétation constitutionnelle (art. 2 ch. 2 LECCT). En outre, comme l'exige la constitution, la loi pourvoit à ce que les employeurs et les travailleurs auxquels la Convention collective est étendue soient traités sur un pied d'égalité avec ceux qui sont originairement liés par cette convention (art. 2 ch. 4 et art. 3 LECCT). Enfin, elle sauvegarde la liberté de coalition positive et négative des employeurs et des travailleurs (art. 2 ch. 5-7 LECCT).

10 Etat mai 1995

(14)

Art. 34'" al. 1 let. e

t La Confédération a le droit de légiférer:

a ....

b ••..

c ... . d ... .

e. sur Je service de l'emploi;

(f.)- g .•.•

Art. 34^teral. 1 let. e

(G. AUBERT)

( Lois d'exécution

(

LF sur le service de l'emploi et de la location de services (LSE), du 6 octobre 1989, RS 823.11.

Travaux préparatoires

Message du Conseil fédéral concernam la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services, du 27 novembre 1985 (FF 1985 III 524 ss).

Commentaire

Cf. ad art. 34ter al. 1 let. a-co

Etat mai 1995

(15)

(

Art. 34'" al. 1 let. f

Art. 34^teral. 1 let. f (G. AUBERT)

Abrogé dans le cadre de la nouvelle couception de l'assurance·chômage (art. 34novies).

Votation populaire du 13 juin 1976 (RO 1976,2001,2003, FF 1975 II 1550; 1976 11090, 1181,1183; II 1522).

Etat mai 1995

(16)

(

Art. 34'" al. 2

Art. 34¹^0<al. 2

(G. AUBERT)

2 La force obligatoire générale prévue sous leUre c ne pourra être statuée que dans des domaines touchant les rapports de travail entre employeurs et employés ou ouvriers, à condition toutefois que les dispositions considérées tiennent suffisamment compte des diversités régionales, des intérêts légitimes des minorités et respectent l'égalité devant la loi ainsi que la liberté d'asssociation.

3

Commentaire

Cf. ad art. 34ter al. 1 let. a-c, n"' 23-35.

Etat mai 1995

(17)

(

Art. 34'" al. 3

Art. 34,er al. 3

(G. AUBERT)

Abrogé dans le cadre de la nouvelle conception de l'assurance-chômage (art. 34novies).

Votation populaire du 13 juin 1976 (Rû 1976, 2001, 2003. FF 1975 II 1550; 19761 1090, 1181,1183; II 1522).

Etat mai 1995

(18)

(

Art. 34'" al. 4

2 3

4 Les dispositions de l'article 32 sont applicables par analogie.

Commentaire

Cf. ad art. 32.

Etat mai 1995

Art. 34'e, al. 4

(G. AUBERT)