Article pp.277-293 du Vol.2 n°2 (2010)

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Sécurité économique et intelligence juridique : le rôle des stratégies judiciaires

³ Par Didier Danet

École spéciale militaire de Saint-Cyr IODE (UMR CNRS 6262 - Université de Rennes 1)

Résumé

L’évolution contemporaine du cadre juridique dans lequel se développent les stratégies d’entreprise est souvent perçue comme un facteur d’insécurité, notamment du fait d’un processus de judiciarisation à l’américaine . Or, s’il est vrai que la place croissante du Droit peut être un élément déstabilisant pour ceux qui n’y sont pas préparés, elle ouvre un champ nouveau à la réflexion stratégique et fournit des leviers aux propriétés singulières en vue de constituer des positions concurrentielles qui bénéficieront, le cas échéant, de l’imperium juridictionnel.

Face à une évolution qui est irréversible, le discours de la déploration doit céder la place à la conception et la mise en œuvre d’une stratégie élargie dans laquelle l’intelligence juridique est au service de la sécurité économique. © 2010 Lavoisier SAS. Tous droits réservés

Mots clés : Judiciarisation. Juridicisation. Sécurité économique et juridique. Intelligence juridique.

Intelligence économique. Stratégies judiciaires. Procès.

Abstract

Competitive Intelligence and Legal Strategies. The legal framework is often considered by business people as a factor of insecurity, costs and delays. It is true that the growing place of the Law can destabilize executives who are not prepared to deal with Justice rules and habits.

However, those who take account of the Law as to design the company’s strategy benefit from a significant competitive advantage. Vis-à-vis and evolution which is obviously irreversible, the lament must yield the place to the design and the implementation of a widened strategy in which legal intelligence is a central part. © 2010 Lavoisier SAS. All rights reserved

Keywords: Judicialization, Juridicization, Economic and legal security, Legal, intelligence, Business intelligence, Judicial strategies, Legal action.

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10 juillet 2002. La date n’évoque sans doute rien de particulier pour le commun des mortels. En revanche, pour ceux qui font profession de gérer les ressources humaines, elle est de celles que l’on n’oublie pas. Ce jour là, en effet, la Chambre sociale de la Cour de cassation décide que la clause de non concurrence insérée dans un contrat de travail Q·HVWYDOLGHTXHVLHOOHFRPSRUWHXQHFRQWUHSDUWLHÀQDQFLqUHSRXUFHOXLTXLV·\HVWREOLJp Lorsqu’une telle contrepartie n’est pas prévue, le salarié se trouve délié de tout engagement HWSHXWOLEUHPHQWV·HQJDJHUDXVHUYLFHG·XQULYDOGLUHFWGHVRQDQFLHQHPSOR\HXU3DUFH revirement de jurisprudence, c’est tout l’équilibre traditionnel des dispositifs visant à prévenir la déperdition des secrets de fabrique et des savoir-faire originaux, ou plus modestement de l’expérience acquise au service d’une entreprise, qui se trouve remise en cause. Une multitude de conventions parfaitement conformes aux canons du Droit positif applicable à l’époque où elles ont été signées perd toute valeur² et doivent être renégociées avec les intéressés. Certes, comme le souligne la Cour de Cassation, « la sécurité juridique, invoquée sur le fondement du droit à un procès équitable prévu par l’art. 6 Conv. EDH, ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence immuable, l’évolution de la jurisprudence UHOHYDQWGHO·RIÀFHGXMXJHGDQVO·DSSOLFDWLRQGXGURLWª³3RXUDXWDQWXQHGpFLVLRQFRPPH celle du 10 juillet 2002 montre que le cadre juridique et son évolution, prévisible ou non, doivent être considérés comme l’une des dimensions structurantes de la compétition éco- nomique et de la stratégie des entreprises.

Ce constat n’a rien d’original puisque le poids du Droit sur la vie économique est l’objet GHQRPEUHXVHVpWXGHVGRQWOHVSOXVFRQQXHVHWOHVSOXVLQÁXHQWHVVRQWVDQVGRXWHVFHOOHV menées autour du rapport « Doing Business » de la Banque mondiale. Selon les auteurs TXLV·LQVFULYHQWGDQVODSHUVSHFWLYHLQLWLpHSDU+HUQDQGRGH6RWRHW5DIDHO/D3RUWD HQSDUWLFXOLHUOHGURLWSRVLWLILQÁXHQFHVLJQLÀFDWLYHPHQWOHVSHUIRUPDQFHV des économies de marché. (voir toutefois les nuances introduites par Roe, 2002) L’accent HVWOHSOXVVRXYHQWPLVVXUO·XQGHVYHFWHXUVGHFHWWHLQÁXHQFHODQDWXUHGHVQRUPHVHW leur mode de formation, ce qui nourrit un vif débat entre les partisans de la Common Law HWFHX[GXGURLWFRQWLQHQWDO'HOPDV0DUW\'XIRXU0DLVFRPPH cela a été souligné, ©LOVHPEOHpJDOHPHQWSRVVLEOHGHPHVXUHUFHWWHLQÁXHQFHjWUDYHUVOHV FRQGLWLRQVG·RUJDQLVDWLRQGXV\VWqPHMXGLFLDLUHª. (Deffains et al$XGHOjGHVUqJOHV matérielles qui régulent les comportements et les structures économiques, la performance GHVHQWUHSULVHVHWGHVSD\VVHWURXYHDIIHFWpHSDUODPDQLqUHGRQWHOOHVVRQWPLVHVHQ±XYUH HQSDUWLFXOLHUORUVTXHFHWWHPLVHHQ±XYUHQ·HVWSDVVSRQWDQpHHWVXSSRVHOHUHFRXUVjXQH autorité judiciaire dans le cadre d’une procédure contentieuse. Cette dimension procédurale GX'URLWHVWG·DXWDQWSOXVLPSRUWDQWHTXHOHVVRFLpWpVFRQWHPSRUDLQHVFRQQDLVVHQWGHPDQLqUH JpQpUDOHXQSKpQRPqQHG·LQÁDWLRQGHODQRUPHHWGXFRQWHQWLHX[MXULGLTXHVTXHO·RQDSSHOOH communément la « judiciarisation de la vie des affaires ». Cette judiciarisation est souvent SHUoXHGHPDQLqUHQpJDWLYHFRPPHSRUWHXVHGHIRUPDOLVPHEXUHDXFUDWLTXHG·DOORQJHPHQW

1 « Attendu qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives » Cass. Soc. 10 juillet 2002, Dalloz 2002, p.2491, note Y Serra

2 Voir par exemple : Cass. Soc. 17 décembre 2004, Rev. Trim. Dr. Civ. 2005, p.159 note désapprobatrice de P-Y Gautier.

3 Cass. Soc. 25 juin 2003, Dalloz 2004, p.1761, note M Julien

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des délais de négociation, de coûts et d’incertitude supplémentaires. Nous voudrions ici montrer que si la place croissante prise par les questions juridiques dans le monde écono- PLTXHSHXWFRQVWLWXHUXQHPHQDFHSRXUFHX[TXLQ·\VRQWSDVSUpSDUpVRXTXLODQpJOLJHQW elle peut tout aussi bien devenir une source d’avantage concurrentiel pour ceux qui savent O·LQWpJUHUGDQVOHXUUpÁH[LRQVWUDWpJLTXHHWTXLGpYHORSSHQWDLQVLXQHIRUPHG·LQWHOOLJHQFH juridique entendue comme ©O·HQVHPEOHGHVWHFKQLTXHVHWGHVPR\HQVSHUPHWWDQWjXQ acteur - privé ou public - de connaître l’environnement juridique dont il est tributaire, G·HQLGHQWLÀHUHWG·HQDQWLFLSHUOHVULVTXHVHWOHVRSSRUWXQLWpVSRWHQWLHOOHVG·DJLUVXUVRQ évolution et de disposer des informations et des droits nécessaires pour pouvoir mettre en

±XYUHOHVLQVWUXPHQWVMXULGLTXHVDSWHVjUpDOLVHUVHVREMHFWLIVVWUDWpJLTXHVª. (Warusfel, GDQVOHPrPHVHQVGX0DQRLUGH-XD\H$QRWUHVHQVO·LQWHOOLJHQFHMXULGLTXH SRVVqGHXQFHQWUHGHJUDYLWpQDWXUHOTXLHVWOHSURFqVPRPHQWGHYpULWpROHVFKRL[HIIHFWXpV sur le terrain de la stratégie juridique vont être soumis à l’épreuve d’une instance judiciaire en étant soumis à une procédure contradictoire qui sera tranchée par une autorité disposant de la jurisdicio (pouvoir de dire le Droit) et de l’imperium (pouvoir d’imposer la solution).

3DUVRQSRXYRLUGHGLVVXDVLRQGHVDGYHUVDLUHVSRWHQWLHOVGHO·HQWUHSULVHRXODIRUFHTX·LO HVWVXVFHSWLEOHGHFRQIpUHUDX[RSWLRQVMXULGLTXHVSULVHVHQDPRQWOHSURFqVVWUXFWXUHOD PDQLqUHGRQWO·LQWHOOLJHQFHMXULGLTXHHVWPLVHDXVHUYLFHGHODVWUDWpJLHHQWUHSUHQHXULDOH/D notion de stratégie judiciaire correspond donc à une forme d’intelligence juridique conçue dans la perspective de ce moment de vérité qu’il s’agit d’éviter ou de préparer (stratégie MXGLFLDLUHDPRQWGHFRQGXLUHHWG·H[SORLWHUVWUDWpJLHMXGLFLDLUHDYDODÀQGHVRXWHQLUOH projet stratégique global de l’entreprise. Ces stratégies judiciaires sont pratiquées de longue date par le monde des affaires anglo-américain. En France, elles sont demeurées longtemps dans l’ombre, notre société étant habituée, selon le mot d’Antoine Garapon, à vivre sans le MXJHHWVDQVOHMXJHMXGLFLDLUHHQSDUWLFXOLHU*DUDSRQ&HWWHpSRTXHHVWDXMRXUG·KXL révolue. Les entreprises doivent faire face à la judiciarisation de leur environnement par une démarche d’intelligence juridique qui se donne pour ambition de tirer parti d’une tendance irréversible pour lui faire produire des avantages concurrentiels originaux.

1. La judiciarisation, l’intelligence juridique et les stratégies judiciaires

1.1. Juridicisation et judiciarisation, le double mouvement du monde des affaires

Chacun constate aisément que la vie sociale est placée sous l’emprise croissante de la VSKqUHGX'URLW/HSKpQRPqQHHVWFRPPXQpPHQWTXDOLÀpGH©MXGLFLDULVDWLRQªGXPRQGH GHVDIIDLUHV3pOLVVHHWSOXVJpQpUDOHPHQWGHODVRFLpWpWRXWHHQWLqUH&RPPDLOOHHW Dumoulin, 2009). Ce mouvement général recouvre une double tendance à la multiplication GHVQRUPHVHWDXUHFRXUVFURLVVDQWjO·LQVWLWXWLRQMXGLFLDLUHSRXUOHUqJOHPHQWGHVGLIIpUHQGV

Le recours croissant à la justice en vue de faire trancher un litige qui pourrait trouver XQHVROXWLRQGDQVXQDXWUHPRGHGHUqJOHPHQWGHVFRQÁLWVFRUUHVSRQGjODMXGLFLDULVDWLRQ DXVHQVWHFKQLTXHGXWHUPH/RUVTX·LO\DMXGLFLDULVDWLRQG·XQGRPDLQHTXHOFRQTXHGHOD vie sociale, des parties qui sont en désaccord s’adressent préférentiellement à un juge pour qu’il dise le Droit plutôt que de s’incliner devant la fatalité ou le fait accompli, d’engager une négociation amiable ou de solliciter l’intervention de l’administration ou la média-

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WLRQG·XQWLHUV8QHVXEVWLWXWLRQV·RSqUHHQWUHGLIIpUHQWVPRGHVG·DSDLVHPHQWGHVFRQÁLWV inhérents à toute vie en société. Le juge est plus fréquemment sollicité, ce qui constitue un moteur d’activité puissant pour les professions chargées de préparer et de conduire les LQVWDQFHVGHYDQWOHVGLIIpUHQWVGHJUpVGHMXULGLFWLRQ/DSODFHGHV©ODZ\HUVªGDQVODYLH quotidienne des entreprises américaines peut être considérée comme emblématique d’une VRFLpWpTXLDODUJHPHQWRXYHUWODYRLHHQPDWLqUHGHMXGLFLDULVDWLRQ3RXUFHUWDLQVFHWWH WHQGDQFHFRQVWLWXHXQ©DVSHFWSDWKRORJLTXHGX'URLWª1RXU\$XTXRWLGLHQHOOH suscite l’encombrement des tribunaux, induit des coûts publics et privés de fonctionnement GXV\VWqPHMXGLFLDLUHHQWUDYHOHVHQWUHSULVHVSDUOHERXOHWGHFRQWHQWLHX[LQWHUPLQDEOHV Elle porte atteinte à l’esprit d’initiative et dissuade certains de s’engager dans des activités à risque dont, pourtant, la société ne saurait se passer. Elle introduit un élément extérieur, étranger au fonctionnement et aux équilibres fondamentaux de certains milieux professionnels.

La judiciarisation fait aussi peser sur les acteurs du jeu économique la menace d’instances MXGLFLDLUHVWUDQVIRUPpHVHQDUqQHVGHO·DFWLRQPLOLWDQWH&HUWDLQVGRPDLQHVGHO·DFWLYLWp humaine (la santé, les droits de l’homme, l’environnement...) deviennent le lieu d’une

©YpULWDEOHLQGXVWULHGHVSRXUVXLWHVMXGLFLDLUHVHQWUHOHFDVLQRHWOHVFKDVVHXUVGHSULPHVª.

+HUEHO1RXYHOOHVSRXOHVDX[±XIVG·RUSRXUSRXUGHVRUJDQLVDWLRQVGHWRXWSRLO DSSX\pHVSDUGHVFDELQHWVGHMXULVWHVVSpFLDOLVpVOHVHQWUHSULVHVVRQWSDUWLFXOLqUHPHQWYLVpHV SDUGHVSRXUVXLWHVGRQWOHFDUDFWqUHPpGLDWLTXHWLHQWOHSOXVVRXYHQWOLHXGHIRQGHPHQW juridique (Danet, 2010). C’est ainsi que, dans un cas extrême, celui de la Cour pénale inter- QDWLRQDOHOHFDUDFWqUHWUqVYDJXHGHVPLVVLRQVTXLOXLVRQWFRQÀpHVFRQGXLWFHUWDLQVDXWHXUV jGpIHQGUHO·H[WHQVLRQGXFKDPSGHVSHUVRQQHVSRXUVXLYLHVjWRXWHVFHOOHVTXLGHSUqVRX de loin, peuvent être considérées comme les complices des faits de génocide, de crimes de guerre ou de violations des droits de l’homme. Cette interprétation extensive pourrait SHUPHWWUHG·DWWUDLUHGHYDQWOD&3,jF{WpGHVJpQRFLGDLUHVHX[PrPHVOHVHQWUHSULVHVD\DQW développé des courants d’affaires ou réalisé des investissements dans des Etats dictatoriaux.

©'DQVFHV\VWqPHHQpPHUJHQFHOHÀOHWGXSURFXUHXUSHXWFHSHQGDQWrWUHWHQGXGHPDQLqUH VXIÀVDPPHQWODUJHSRXUTXHV·\UHWURXYHQWDXVVLGHVDFWHXUVGHVRXWLHQWHOVFHX[TXLRQW fourni des armes, créé des infrastructures ou apporté un support économique substantiel HQDFKHWDQWRXIDYRULVDQWO·H[SRUWDWLRQGHUHVVRXUFHVQDWXUHOOHVª (Groulx, 2010)

Aucune entreprise ne peut se dire à l’abri de procédures initiées par les représentants d’intérêts particuliers (actionnaires minoritaires par exemple) ou présentés comme généraux (santé publique ou environnement par exemple). Cette forme de judiciarisation est le fait d’acteurs qui inscrivent le recours au juge dans une stratégie globale dont le Droit est l’une des dimensions constitutives/HVSURFqVVHPXOWLSOLHQWFDULOVQHVRQWSOXVVHXOHPHQWFRQoXV comme l’ultime recours d’une partie qui a échoué à faire valoir ses droits par un arrangement extra-judiciaire. La répétition des instances à l’encontre d’une même entreprise ou sur un PrPHVXMHWHVWOHPR\HQGHIDLUHpPHUJHUXQHFDXVHGDQVOHVPpGLDVjSURSRVGHO·DPLDQWH YRLU+HQU\RXGHVRQGHUODVHQVLELOLWpGHVMXJHVjFHUWDLQHVGHPDQGHVRXjFHUWDLQHV argumentations. Le déclenchement d’une action que son initiateur sait perdue d’avance est O·RFFDVLRQGHFUpHUXQVFDQGDOHMXGLFLDLUHYLVDQWjLQWHUSHOOHUOHOpJLVODWHXUDÀQTX·LOIDVVH

Ces stratégies sont donc le fait des «grands» acteurs du monde associatif et demeurent hors de portée des groupes plus petits, ce qui peut d’ailleurs engendrer des tensions entre associations. (Voir pour l’hypothèse de l’action de groupe : Le Billon, 2009; Reynaud, 2010)

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pYROXHUOHVUqJOHVH[LVWDQWHV(QEUHIOHSURFqVQ·HVWSOXVHQYLVDJpSRXUFHTX·LOHVWLVROpPHQW mais en tant que pivot d’une stratégie générale bâtie autour du Droit. En amont de cette stra- WpJLHOHVDFWHXUVSqVHQWVXUOHVSURGXFWHXUVGHODQRUPHMXULGLTXHOpJLVODWHXUDGPLQLVWUDWLRQ RUJDQLVPHVGHQRUPDOLVDWLRQSRXUIDLUHpYROXHUOHVUqJOHVMXJpHVFRQWUDLUHVDX[LQWpUrWV qu’ils défendent.⁵(QDYDOFHVDFWHXUVVHVDLVLVVHQWGXSURFqVQRQVHXOHPHQWSRXUGLIIXVHU dans la société la connaissance des normes qu’ils souhaitent voir régir un champ d’activité donné (appliquer le Droit partout et dans toutes ses dispositions) mais aussi pour favoriser leur évolution directe (pouvoir créateur de la jurisprudence) ou indirecte (montrer par l’échec GHYDQWOHVWULEXQDX[ODQpFHVVLWpG·XQHUpIRUPH)UDQoRLVHW+X\JKH

En dehors de ce premier sens qui est véritablement le sien, la notion de « judiciarisation » SHXWpJDOHPHQWUHFRXYULUXQSKpQRPqQHG·H[SDQVLRQGHODVSKqUHGX'URLWSDUODPXOWLSOL- FDWLRQGHVQRUPHVjFDUDFWqUHMXULGLTXHRXSDUDMXULGLTXH3RXUGLVWLQJXHUFHWWHGHX[LqPH IDFHWWHGHODSUHPLqUHRQHQSDUOHUDFRPPHG·XQPRXYHPHQWGH©MXULGLFLVDWLRQªGHVUDS- ports sociaux. En reprenant la métaphore de Bruno Latour, la juridicisation correspondrait DXIDLWGHFRQFHYRLUXQÀOHWMXULGLTXHGRQWOHVPDLOOHVWRXMRXUVSOXVpWURLWHVHQVHUUHUDLHQW SOXVÀQHPHQWODPDVVHGHVUHODWLRQVVRFLDOHVWDQGLVTXHODMXGLFLDULVDWLRQFRQVLVWHUDLWGDQV O·LQWHQVLÀFDWLRQGHO·HPSORLGHFHÀOHWSDUFHX[TXLHQRQWODGLVSRVLWLRQ/DWRXU

&HWWHH[SDQVLRQGX©ÀOHWMXULGLTXHªTXHWRXVOHVREVHUYDWHXUVFRQVWDWHQWVHSURGXLW G·DERUGSDUOHIDLWGHO·LQÁDWLRQOpJLVODWLYHHWUpJOHPHQWDLUHTX·DXFXQHYRORQWpSROLWLTXH ne semble en mesure d’endiguer (Voir le rapport déjà ancien, 1991, du Conseil d’Etat sur ODVpFXULWpMXULGLTXHpJDOHPHQW&DQQDF6·\DMRXWHODFRQVFLHQFHGHSOXVHQSOXV répandue de ce que nous vivons dans un monde de Droit où des normes juridiques de toutes sortes nous entourent même si, jusqu’à présent, nous demeurions relativement indifférents jOHXUH[LVWHQFH,OQ·HVWVDQVGRXWHSDVQRQSOXVLQGLIIpUHQWTXHFHWWH©MXULGLFLVDWLRQªGH la vie des affaires se produise au moment où les sciences économiques et managériales SODFHQWDXFRHXUGHOHXUVDQDO\VHVOHPRGqOHGHO·DJHQWRSSRUWXQLVWHHWFRQFHQWUHQWOHXUV efforts sur les dispositifs institutionnels ou de gouvernance capables d’en prévenir ou d’en limiter les comportements destructeurs (économie des coûts de transaction ou théorie de l’agence par exemple).

Judiciarisation et juridicisation ne doivent donc pas être confondues même s’il est indéniable que leurs effets convergent pour favoriser la place toujours plus grande de ce PRGHSDUWLFXOLHUGHUqJOHPHQWGHVGLIIpUHQGVTX·HVWOHUHFRXUVjODMXULGLFWLRQ3OXVHQFRUH qu’une simple convergence, c’est une interaction réciproque qui s’établit entre les deux mouvements. La multiplication des normes juridiques sous l’effet de la logorrhée législative et du déferlement du Droit mou (la «soft law») suscite mécaniquement ou par la volonté d’acteurs militants un contentieux surabondant qui lui-même introduit de l’incertitude sous GHVIRUPHVPXOWLSOHV4XHOOHVVRQWOHVUqJOHVDSSOLFDEOHV"&RPPHQWOHVUqJOHVV·DUWLFXOHQW HOOHVHQWUHHOOHV"/HVMXULGLFWLRQVDSSOLTXHQWHOOHVWRXWHVOHVUqJOHVGDQVOHPrPHVHQV"

HWMXVWLÀHGHQRXYHOOHVLQWHUYHQWLRQVGHVSURGXFWHXUVGX'URLWTXLHQWHQGHQWUpVRXGUHOHV

5 Voir par exemple les multiples tentatives des associations de défense de l’environnement pour introduire le principe de la responsabilité des groupes de sociétés pour les dommages causés par leurs filiales en liquidation. En dernier lieu, la loi dite « Engagement national pour l’environnement » du 12 juillet 2010 crée un article L 512-17 du Code de l’environnement dont la valeur juridique est pour le moins incertaine mais qui élargit le cercle des personnes susceptibles d’engager l’action en comblement de passif en présence de dommages environnementaux. (Trébulle, 2010)

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SUREOqPHVSRVpVSDUO·DSSOLFDWLRQGHVUqJOHVH[LVWDQWHV/DFRPSOH[LWpTXLFDUDFWpULVH OHVFDGUHVMXULGLTXHVFRQWHPSRUDLQVÀQLWSDUGRQQHUjFHX[TXLHQSUHQQHQWODPHVXUHHW savent en tirer parti un avantage concurrentiel qui n’est pas moindre que ceux construits GDQVOHGRPDLQHWHFKQLTXHFRPPHUFLDORXÀQDQFLHU/HU{OHGXMXULVWHGDQVOHVHQWUHSULVHV VHPRGLÀH,OQ·HVWSOXVFHOXLTXHO·RQFRQVXOWHXQHIRLVTXHOHVFKRL[VWUDWpJLTXHVRQWpWp HIIHFWXpVDÀQTX·LOOHXUGRQQHXQHIRUPHDGpTXDWH,OGHYLHQWFHOXLTXLLPDJLQHjSDUWLUGX Droit existant, des cadres d’action susceptibles de procurer, par eux-mêmes, des avantages concurrentiels originaux, substantiels et durables. La recherche de ces avantages s’étend ainsi DXGRPDLQHMXULGLTXHTXLGHYLHQWjVRQWRXUXQWHUUDLQSRVVLEOHGHODUpÁH[LRQVWUDWpJLTXH Les stratégies judiciaires, intégrées dans une démarche d’intelligence juridique, apparaissent alors comme l’une des dimensions constitutives du projet stratégique de l’entreprise dont l’action se déploie dans un monde judiciarisé.

1.2. Pétrole Hahn : la stratégie judiciaire contre la prédation financière

Les exemples ne manquent pas pour illustrer l’intérêt de la démarche d’intelligence juridique et des stratégies judiciaires qui en sont l’expression directe. Nous avons retenu LFLFHOXLGXJURXSH(XJqQH3HUPDFRQIURQWpjXQHPHQDFHGHSUpGDWLRQÀQDQFLqUHHWTXLD trouvé son salut dans le recours à une procédure nouvelle introduite par la loi de 2005 sur OHVHQWUHSULVHVHQGLIÀFXOWp2QFRQQDvWO·DERQGDQWHOLWWpUDWXUHFRQVDFUpHSDUOHVVSpFLD- listes d’intelligence économique à la question du contrôle d’entreprises qui détiennent des VDYRLUIDLUHVWUDWpJLTXHVHWTXLLQWpUHVVHQWjFHWLWUHGHVRUJDQLVPHVÀQDQFLHUVSOXVRXPRLQV ELHQLQWHQWLRQQpV*HPSOXV6FLDUGHW&RQHVD$VVHOLQHDX2WRU2U LQGpSHQGDPPHQWGHVGLVSRVLWLRQVVSpFLÀTXHVTXLWHQGHQWjFRQWU{OHUOHVLQYHVWLVVHPHQWV pWUDQJHUVUpDOLVpVGDQVGHVHQWUHSULVHVjFDUDFWqUHVWUDWpJLTXHFHTXHQHVRQWSDVGHVÀUPHV FRPPH'DQRQH+D\ZDUG0DWHOO\RX(XJqQH3HUPDO·LQWHOOLJHQFHMXULGLTXH offre une panoplie assez fournie de techniques de stabilisation du contrôle entrepreneurial, ODVWUDWpJLHMXGLFLDLUHHPSOR\pHHQO·HVSqFHQ·HQpWDQWTX·XQHGHVIRUPHVOHVSOXVHIÀFDFHV /HJURXSH(XJqQH3HUPDHVWVSpFLDOLVpGDQVOHVSURGXLWVGHVRLQVFDSLOODLUHVDYHFGHV PDUTXHVFRQQXHVFRPPH3pWUROH+DKQRX.pUDQRYH,OHPSORLHSOXVGHVL[FHQWVSHUVRQQHV et réalise un chiffre d’affaires d’environ 150 millions d’euros. Au début des années 2000, OHJURXSHIDLWO·REMHWG·XQHUHSULVHSDU/%2 qui associe le dirigeant de l’entreprise et un EDQTXLHUVXLVVHO·8%6%HQRLW0LFKHO/HÀQDQFHPHQWGX/%2UHSRVHVXU XQHGHWWH©VHQLRUªFRQWUDFWpHSDU(XJqQH3HUPD*URXSVRFLpWpKROGLQJSRXUÀQDQFHU O·DFKDWGHVWLWUHVG·(XJqQH3HUPD)UDQFHÀOLDOHRSpUDWLRQQHOOHHOOHPrPHHQGHWWpHSRXU OHÀQDQFHPHQWGHVLQYHVWLVVHPHQWVHWGHO·DFWLYLWpLQGXVWULHOOHHWFRPPHUFLDOH/HWRXW UHSUpVHQWHXQHGHWWHG·HQYLURQPLOOLRQVG·HXURVFRQWUDFWpHDXSUqVG·XQSRROEDQFDLUH PHQpSDUOH&,&/DVRFLpWpPqUHV·HVWSRUWpHFDXWLRQVROLGDLUHGHVHQJDJHPHQWVGHOD ÀOLDOHHWDDFFRUGpXQQDQWLVVHPHQWVXUOHVPDUTXHVHWOHVDFWLRQVG·(XJqQH3HUPD)UDQFH 0DOKHXUHXVHPHQWSRXUOHVUHSUHQHXUVDSUqVXQHFRXUWHSKDVHGHFURLVVDQFHGHO·DFWLYLWp le marché se retourne et l’entreprise doit engager des efforts de restructuration importants.

Un LBO (leverage buy out) est une technique juridique permettant l’acquisition d’une entreprise en bénéficiant de conditions fiscales avantageuses. Il repose sur la création d’une société holding qui contrôle le capital de la société opérationnelle.

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'qVORUVPrPHV·LOFRQWLQXHG·KRQRUHUUpJXOLqUHPHQWOHVpFKpDQFHVGHVRQHPSUXQWOH groupe ne peut plus tenir les engagements pris vis à vis des banques en ce qui concerne les UpVXOWDWVGHVHVUDWLRVÀQDQFLHUV©FRYHQDQWVª(QPDUVO·8%6VHGpJDJHGX/%2 HQUHYHQGDQWVHVSDUWVDXGLULJHDQW2UHQYHUWXGHVWHUPHVGXFRQWUDWGHSUrWOHQRQUHV- pect des « covenants » et le changement de contrôle de la holding sont deux circonstances qui donnent aux banquiers créanciers le droit de demander le remboursement immédiat du VROGHGHVSUrWVFRQVHQWLV,OV·DJLWOjG·XQHVLPSOHIDFXOWpYLVDQWjSHUPHWWUHDXEDQTXLHUGH VHGpOLHUGHVHVHQJDJHPHQWVV·LOSHUGFRQÀDQFHGDQVVRQGpELWHXUVRLWGXIDLWGHODGpJUD- GDWLRQGHODVLWXDWLRQpFRQRPLTXHHWÀQDQFLqUHVRLWGXIDLWGHODSHUVRQQDOLWpGHVQRXYHDX[

DVVRFLpV'HVHIIRUWVGHUHGUHVVHPHQWD\DQWGpMjpWpPLVHQ±XYUHHWODFHVVLRQD\DQWpWp IDLWHDXSURÀWGXGLULJHDQWLOQ·pWDLWSDVLQWHUGLWGHSHQVHUTXHODEDQTXHQHSUHQGUDLWSDV O·LQLWLDWLYHGHVHUHWLUHUDXULVTXHGHSURYRTXHUGHVGLIÀFXOWpVVXSSOpPHQWDLUHVHWGHIUDJLOLVHU ODERQQHÀQGXFUpGLWTX·HOOHDYDLWDFFRUGp

,QIRUPpGHO·RSpUDWLRQSDUOHGLULJHDQWTXLOXLGHPDQGHGHUHQRQFHUjO·DSSOLFDWLRQ GHODFODXVHUHODWLYHDXFKDQJHPHQWGHFRQWU{OHOHEDQTXLHUGXJURXSH(XJqQH3HUPD O·LQIRUPHGHODFHVVLRQGXSUrWjXQHVRFLpWpÀQDQFLqUHDPpULFDLQH%HDU6WHUQV⁷, qui n’a pas précisément une réputation de philanthrope. De fait, Bear Sterns fait jouer les clauses du contrat de crédit et demande le remboursement immédiat de la totalité de la dette ban- FDLUH$GpIDXWOHGLULJHDQWGHYUDOXLUHPHWWUHGXFDSLWDOGHODVRFLpWpKROGLQJ2Q QHVDXUDLWPLHX[GLUHTXHOHEXWGHO·RSpUDWLRQHVWSRXUODEDQTXHDPpULFDLQHGHSURÀWHU des circonstances, un dispositif contractuel qui n’a rien d’extraordinaire mais qui instaure une forme de vulnérabilité juridique, pour mener un raid sur une société qui n’éprouve pas YpULWDEOHPHQWGHGLIÀFXOWpVÀQDQFLqUHVHWGRQWHOOHHQWHQGSUHQGUHOHFRQWU{OHGDQVXQEXW manifestement spéculatif de revente par appartements.

L’utilisation du Droit par un acteur opportuniste est ici à l’origine de la menace. Elle illustre à ce titre la nécessité d’intégrer la dimension juridique dans le processus de veille des entreprises qui souhaitent anticiper les surprises stratégiques. Mais, la juridicisation et ODMXGLFLDULVDWLRQGXVRUWGHVHQWUHSULVHVHQGLIÀFXOWpYRQWpJDOHPHQWIRXUQLUDX[GLULJHDQWV G·(XJqQH3HUPDOHPR\HQG·XQHULSRVWHHIÀFDFH(QHIIHWVLOHFDVKÁRZGLVSRQLEOHHVW VXIÀVDQWSRXUUHPERXUVHUODGHWWHGHODÀOLDOHRSpUDWLRQQHOOHHWGpVLQWpUHVVHU%HDU6WHUQV jVRQpJDUGUpSRQVHH[WUDMXGLFLDLUHDXSUREOqPHSRVpLOQHSHUPHWpYLGHPPHQWSDVGH IDLUHIDFHDXUHPERXUVHPHQWDQWLFLSpGXSUrWTXLDÀQDQFpOHUDFKDWGHVSDUWVGHODKROGLQJ

$XFXQHVROXWLRQQ·HVWGRQFHQYLVDJHDEOHDXSODQpFRQRPLTXHHWÀQDQFLHUFRPSWHWHQXGX délai imparti qui est de l’ordre de quelques jours. Mais, depuis 2005, le législateur a mis en SODFHXQHSURFpGXUHSDUWLFXOLqUHGHSUpYHQWLRQTXLFRQVLVWHjRSpUHUXQUHGUHVVHPHQWDYDQW même que l’entreprise ne soit en cessation de paiement. Cette procédure, la sauvegarde, SUpVHQWHODSDUWLFXODULWpG·HQWUDvQHUGqVVDPLVHHQSODFHOHJHOGHVFUpDQFHVDFFXPXOpHV MXVTX·DXMXJHPHQWG·RXYHUWXUH3HQGDQWXQWHPSVTXLHVWLQLWLDOHPHQWGHVL[PRLVHWTXL peut être renouvelé, les dirigeants préparent avec l’aide d’organes judiciaires nommés à cet

7 On ne manquera pas de souligner que cette banque, pionnière des opérations de titrisation et consi- dérée à ce titre par le toujours très perspicace magazine Fortune comme la «most admired» société de valeurs mobilières de 2005 à 2007 a été punie par où elle a vécu : elle s’est effondrée dès le début de la crise des «subprimes» dans des conditions qui ont fait suspecter un délit d’initié massif et elle dû faire l’objet d’un renflouement par la Federal Reserve Bank de New York américain avant d’être revendue pour un prix dérisoire à JP Morgan.

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HIIHWXQSODQGHVDXYHJDUGHTXLGRLWDSSRUWHUXQHUpSRQVHSpUHQQHDX[GLIÀFXOWpVUHQFRQ- WUpHV&HWWHSURFpGXUHYDLFLSHUPHWWUHj(XJqQH3HUPDGHIDLUHIDFHDX[UDLGHUVDPpULFDLQV HQREWHQDQWOHWHPSVQpFHVVDLUHjODUHVWUXFWXUDWLRQGHODGHWWH©VHQLRUª$\DQWGHPDQGp HWREWHQXO·RXYHUWXUHG·XQHSURFpGXUHGHVDXYHJDUGH(XJqQH3HUPD*URXSYDVHWRXUQHU YHUVGHVLQYHVWLVVHXUVVRXFLHX[G·DFWLYLWpLQGXVWULHOOHSOXVTXHGHVSpFXODWLRQÀQDQFLqUHHW qui vont apporter à l’entreprise les fonds nécessaires pour rembourser Bear Sterns comme HOOHOHGHPDQGH/·RSpUDWLRQQ·HVWFHUWHVSDVXQGpVDVWUHSRXUFHWWHGHUQLqUHSXLVTX·HOOHD VDQVGRXWHDFKHWpODFUpDQFHDYHFXQHGpFRWHVLJQLÀFDWLYHDXSUqVGHVEDQTXLHUV©IpORQVª Mais, le gain réalisé n’est certainement pas à la hauteur des espérances spéculatives, que O·RQSHXWVRXSoRQQHUG·DYRLUpWpODSULVHGHFRQWU{OHVXLYLHGXGpSqFHPHQWGHO·HQWUHSULVH par la revente de ses actifs immatériels les plus précieux.

/·LQWHOOLJHQFHMXULGLTXHDSSX\pHVXUXQHVWUDWpJLHMXGLFLDLUHSOXVRXPRLQVLPSURYLVpHD GRQFIRXUQLDX[GLULJHDQWVG·(XJqQH3HUPDOHOHYLHUJUkFHDXTXHOHQSRUWDQWGHYDQWOHMXJH OHFRQÁLWTXLOHVRSSRVDLWj%HDU6WHUQVLOVRQWSXFKDQJHUOHVRUWG·XQHRSpUDWLRQpFRQRPLTXH qui aurait normalement dû, par le jeu des stipulations librement souscrites par l’entreprise au SURÀWGHVHVEDQTXLHUVDERXWLUjXQFKDQJHPHQWGHFRQWU{OHHWjXQHUHVWUXFWXUDWLRQÀQDQFLqUH LQGXVWULHOOHHWFRPPHUFLDOH/DPLVHHQpFKHFGXSUpGDWHXUÀQDQFLHUFRQVWLWXHXQHLQYLWDWLRQ SUHVVDQWHjWRXVOHVGLULJHDQWVDÀQTX·LOVUpÁpFKLVVHQWDXGHOjGHODVWDELOLVDWLRQGXFRQWU{OHGH l’entreprise, aux possibilités que le Droit leur offre pour construire ou renforcer des avantages concurrentiels susceptibles de consolider leur position sur le marché.

1.3. L’intelligence juridique comme réponse à la judiciarisation de la vie des affaires

La judiciarisation (entendue ici dans son sens large) se présente donc sous une double face : d’une part, celle d’un Droit dont la croissance exponentielle comporte des inconvénients pYLGHQWVHWIRUPHXQHVRXUFHG·LQVpFXULWpPDQLIHVWHG·DXWUHSDUWHWVLPXOWDQpPHQWFHOOHG·XQ Droit capable de fournir à l’entreprise des leviers stratégiques lui permettant de conforter ses SRVLWLRQVFRQFXUUHQWLHOOHVHQEpQpÀFLDQWGHODIRUFHREOLJDWRLUHTXHVHXOHVSHXYHQWFRQIpUHU OHVGpFLVLRQVMXULGLFWLRQQHOOHV,OHVWSRVVLEOHGHFRQVLGpUHUTXHFHWWHFRPSOH[LWpFURLVVDQWH GXPRQGHGHVDIIDLUHVHVWUHJUHWWDEOH2QQHVDXUDLWPpFRQQDvWUHTX·HOOHHVWLUUpYHUVLEOHFDU elle correspond à des tendances profondes du monde des affaires et de la société en général.

/DMXGLFLDULVDWLRQHVWLQGLVVRFLDEOHGHODJOREDOLVDWLRQTXLHQWUDvQHODFRQIURQWDWLRQGHV V\VWqPHVMXULGLTXHVFRPPHLOHQYDGHFHOOHGHVDSSDUHLOVpFRQRPLTXHVHWLOUHYLHQWDX MXJHG·HQDUELWUHUOHVpYHQWXHOVFRQÁLWV1RXU\(OOHGRLWFHSHQGDQWSOXVHQFRUHjOD généralisation de l’économie de marché qui postule le retrait de l’action publique et de ses PRGHVGHUpVROXWLRQGHVFRQÁLWVO·DUELWUDJHSDUO·DGPLQLVWUDWLRQDXSURÀWGHODFRPSpWLWLRQ HQWUHDFWHXUVSULYpVXQLVSDUGHVFRQWUDWVHWGRQWOHVGLIIpUHQGVVHUqJOHQWGHYDQWOHMXJH (Danet, 1990). En économie de marché, la régulation par le jeu de l’offre et de la demande UHPSODFHFHOOHOLpHjODSODQLÀFDWLRQpFRQRPLTXHOHFRQWUDWSULYpVHVXEVWLWXHjO·RUGRQ- nance ou à l’arrêté comme mécanisme de décision et le contrôle juridictionnel se substitue DXUHFRXUVDGPLQLVWUDWLIFRPPHPRGHGHUqJOHPHQWGHVFRQÁLWV/DMXGLFLDULVDWLRQHVWOH corollaire d’une économie décentralisée qui voit reculer le bon plaisir de l’administration FRPPHPRGHGHGpFLVLRQHWGHUqJOHPHQWGHVGLIIpUHQGV

2QDMRXWHUDjFHVIDFWHXUVGHQDWXUHSROLWLFRpFRQRPLTXHO·LQÁXHQFHQRQPRLQVSXLV- sante que peuvent avoir sur la judiciarisation de l’économie certaines tendances sociétales

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FRPPHODGLOHFWLRQFRQWHPSRUDLQHSRXUODWUDQVSDUHQFH5RXUHRXOHSULQFLSHGH SUpFDXWLRQGRQWODPLVHHQ±XYUHDSRXUQpFHVVDLUHFRQVpTXHQFHODSURGXFWLRQjMHWFRQWLQX GHQRUPHVGHFRQWHQWLHX[HWG·LQVpFXULWppFRQRPLTXH,OHQYDGHPrPHGXUHIXVJpQpUDO GHODIDWDOLWpTXLSRXVVHjODUHFKHUFKHV\VWpPDWLTXHGHUHVSRQVDEOHVHWGHFRXSDEOHVHW SDUWLFXODULWpIUDQoDLVHOLpHjFHTXHFHUWDLQVFRQVLGqUHQWFRPPHGHVIDLEOHVVHVGHQRWUH procédure civile, à la pénalisation des poursuites (Bonifassi, 2002).

,OVHUDLWGRQFYDLQG·HVSpUHUXQUHÁX[PDVVLIHWUDSLGHGXSURFHVVXVGHMXGLFLDULVDWLRQ dont l’origine se trouve dans les mouvements de fond qui ont bouleversé la société fran- çaise depuis quarante ans. L’emprise croissante du Droit et de la Justice sur le monde des DIIDLUHVQ·HVWSDVXQpSLSKpQRPqQH2QOHUHWURXYHG·DLOOHXUVGDQVWRXWHVOHVVSKqUHVGHOD VRFLpWpJHVWLRQGHVFRPPXQHV+XJOR3DQVLHUHW&KDUERQQHDXSUDWLTXHGH ODFKLUXUJLH9RLUOHVDSSUpFLDWLRQVGLYHUJHQWHVGH+HOPOLQJHUHW0DUWLQHW/DQVDFHW 6DERXUDXGFRPSpWLWLRQVGHIRRWEDOO'H6LOYD3URXYq]H,OV·DJLWG·XQH WUDQVIRUPDWLRQGXUDEOHGRQWO·HIIHWJpQpUDOHVWGHUHVVHUUHUOHVPDLOOHVGXÀOHWMXULGLTXHTXL V·pWHQGVXUOHVDFWLYLWpVKXPDLQHVHWSDUWLFXOLqUHPHQWVXUOHVDFWLYLWpVpFRQRPLTXHV&HWWH WUDQVIRUPDWLRQDGHVLQFRQYpQLHQWVpYLGHQWV%HQKDPRX0DLVG·XQHSDUWRQQH saurait déplorer que ceux qui estiment leurs droits méconnus puissent accéder librement et facilement à une procédure judiciaire susceptible de les rétablir dans leurs droits. (Bonifassi, 2002) D’autre part, la judiciarisation offre à ceux qui sauront en comprendre les ressorts SRXUOHVH[SORLWHUjOHXUDYDQWDJHGHVSRVVLELOLWpVQRXYHOOHVHQPDWLqUHGHVWUDWpJLHVFRQFXU- rentielles. C’est pourquoi l’intelligence juridique et les stratégies judiciaires sont appelées à devenir des sources d’avantages concurrentiels à l’image de ce qu’ont pu être le marketing RXODÀQDQFHGDQVOHVGpFHQQLHVSDVVpHV

2. Les stratégies judiciaires des entreprises

Dans un monde judiciarisé, les stratégies judiciaires ont pour ambition d’élargir les HVSDFHVGHOLEHUWpSHUPHWWDQWjO·HQWUHSULVHGHFRQGXLUHVRQSURMHWVWUDWpJLTXH3UHQDQW OHSURFqVFRPPHFHQWUHGHJUDYLWpGHODUpÁH[LRQHQPDWLqUHG·LQWHOOLJHQFHMXULGLTXHOHV stratégies judiciaires doivent permettre, grâce à l’intervention potentielle ou réelle de l’ins- WLWXWLRQMXGLFLDLUHGHGpSOR\HUOHSURMHWVWUDWpJLTXHJOREDOGHO·HQWUHSULVHPDOJUpODYRORQWp contraire de ses adversaires (approche offensive de la stratégie judiciaire) ou d’empêcher le développement de projets concurrents (approche défensive de la stratégie judiciaire).

A notre connaissance, l’étude des stratégies judiciaires est longtemps restée terra inco- JQLWD de la recherche juridique. Certes, tout manuel de procédure peut se lire comme un recueil de recettes destinées à intimider l’adversaire judiciaire, à retarder son action ou à FRPEDWWUHVHVSUHXYHV0DLVLOV·DJLWOj©G·DVWXFHVSURFpGXUDOHVª%DJOH\UHOHYDQW G·XQHYLVLRQWDFWLTXHGXSURFqV,OQHV·DJLWSDVG·HQQLHUO·LPSRUWDQFHGDQVODFRQGXLWH d’une instance judiciaire où les formes sont essentielles et où leur méconnaissance peut facilement conduire à l’échec d’une argumentation par ailleurs légitime sur le fond de la GHPDQGH0DLVODWDFWLTXHMXGLFLDLUHTXLUHOqYHGHODUHVSRQVDELOLWpGXWHFKQLFLHQGHOD procédure qu’est l’avocat, ne saurait être confondue avec la stratégie judiciaire qui est de la seule responsabilité du chef d’entreprise et qui consiste à faire du Droit une dimension SOHLQHHWHQWLqUHGHODVWUDWpJLHHQWUHSUHQHXULDOH/HVDSSURFKHVGHFHWWHQDWXUHVHPEOHQW

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encore le fait d’une minorité de juristes qui s’aventurent sur le terrain de la gestion et de la VWUDWpJLHQRWDPPHQW&RXUHWHWGH6HQWHQDF&RPH&DGLHW&KDPSDXG HW'DQHW0DVVRQ&ROODUGHW5RTXLOO\

1RXVQRXVSURSRVRQVLFLGHGUHVVHUXQHW\SRORJLHVXFFLQFWHGHVVWUDWpJLHVMXGLFLDLUHVHQ distinguant entre celles qui visent à mettre l’entreprise à l’abri des actions judiciaires que ses partenaires ou adversaires pourraient engager à son encontre ou, à défaut d’aborder le terrain judiciaire en position de force (stratégies pré-processuelles) et celles qui tendent à soutenir les combats judiciaires que l’entreprise n’a pu empêcher ou qu’elle a souhaité voir VHGpYHORSSHUVWUDWpJLHVGHJHVWLRQGXSURFqV

2.1. Les stratégies préprocessuelles d’évitement ou de confortement

(YLWHUOHSURFqVRXO·DERUGHUHQSRVLWLRQGHIRUFHVXSSRVHGHSHQVHUODVWUDWpJLHMXGLFLDLUH WUqVHQDPRQWGXSURFqV/HSOXVVRXYHQWHQHIIHWF·HVWORUVGHODFRQFOXVLRQGHVFRQWUDWV qui sont à la source des relations entre l’entreprise et ses partenaires que se mettent en place OHVVWUDWpJLHVSUpSURFHVVXHOOHVOHVSOXVDYDQWDJHXVHVHWOHVSOXVVROLGHV$XÀUPDPHQWGH FHVVWUDWpJLHVVHWURXYHQWELHQpYLGHPPHQWOHVVWUDWpJLHVG·pYLWHPHQWSXLVTXHOHXUÀQDOLWp HVWGHPHWWUHO·HQWUHSULVHjO·DEULG·DFWLRQVMXGLFLDLUHVKRVWLOHV,OV·DJLWSRXUHOOHG·pULJHU des boucliers judiciaires qui peuvent prendre plusieurs formes.

/HVSUHPLqUHVVRQWHPSUXQWpHVDXGURLWGHVVRFLpWpVHWWHQGHQWjFRPSDUWLPHQWHUODVWUXF- ture juridique de l’entreprise pour limiter l’extension des risques judiciaires. Les activités fortement exposées à des menaces contentieuses sont isolées de celles qui le sont moins de VRUWHTXHVLXQGLIIpUHQGYHQDLWjQDvWUHjSURSRVGHVDFWLYLWpVSUpVHQWDQWOHVULVTXHVOHVSOXV élevées, la structure juridique qui les supporte pourrait être facilement détachée du reste HWVDFULÀpHjODYLQGLFWHGXWLHUVHWGXMXJH&KDFXQDHQPpPRLUH©O·DIIDLUH0pWDOHXURSª GDQVODTXHOOHGHVLQYHVWLVVHXUVVXLVVHVDYDLHQWVRLJQHXVHPHQWÀOLDOLVpOHULVTXHHQYLURQQH- PHQWDOHQOHIDLVDQWDVVXPHUSDUXQHFRTXLOOHjSHXSUqVYLGHHWVXIÀVDPPHQWGLVWLQFWHGH VHVVRFLpWpVPqUHHWVRHXUGHVRUWHTXHO·pFUDQVRFLpWDLUHSXLVVHMRXHUVRQU{OHHQLQWHUGLVDQW toute extension de l’obligation de réparer les dommages causés à la nature et à la population SDUXQVLqFOHG·H[SORLWDWLRQHWGHWUDQVIRUPDWLRQGXPLQHUDLGHPpWDX[ORXUGV(QGpSLW d’une opinion publique totalement hostile, de responsables politiques virulents⁸ et de juges du fond pour le moins audacieux⁹GDQVOHXULQWHUSUpWDWLRQGX'URLWOD-XVWLFHDÀQLSDU UHFRQQDvWUHODYDOLGLWpGXERXFOLHUPLVHQSODFHHWGHODVWUDWpJLHGHFRPSDUWLPHQWDWLRQGHV risques dont il était l’instrument¹⁰.

Lorsqu’il n’est pas possible ou souhaitable, de compartimenter la structure juridique, les stratégies d’évitement peuvent prendre la forme d’une défausse judiciaire. L’entreprise VHIRQGHDORUVVXUODULFKHVVHLQÀQLHGXGURLWGHVFRQWUDWVSRXUIDLUHHQVRUWHTXHO·DFWLRQ qui la vise soit redirigée vers un tiers qui a accepté par avance de devenir le défendeur à O·LQVWDQFH,OHVWLPSRVVLEOHG·HQWUHULFLGDQVOHGpWDLOGHWHFKQLTXHVTXLQ·RQWG·DXWUHOLPLWH

8 On se rappelle en particulier que c’est à l’occasion de l’affaire Métaleurop qu’avait été inaugurée la formule des « patrons voyous ».

9 CA Douai 2e ch. 1re sect., 16 déc. 2004, Me T. et autres c/ SA Metaleurop et autres, Bull. Joly Sociétés 2005, p.681

10 Cass.Com. 19 avril 2005, Metaleurop (Lebel, 2005) et sur renvoi CA Paris 3e ch., sect. A, 11 oct. 2005, n° 05/09671, Sté Metaleurop

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que la culture et l’imagination des juristes spécialisés. Elles peuvent prendre la forme de garanties autonomes par lesquelles le tiers souscripteur supportera, au moins dans un premier WHPSVWRXWOHSRLGVGXFRQWHQWLHX[MXGLFLDLUH3LpGHOLqYUH6WRXIÁHW,OSHXW WRXWDXVVLELHQV·DJLUGHFRQYHQWLRQVGHSRUWHIRUWGRQWOHEpQpÀFLDLUHDFFHSWHGHFURLUH TXHELHQTX·LOQHV·\VRLWSDVHQJDJpSHUVRQQHOOHPHQWOHWLHUVWLHQGUDVDQVEDUJXLJQHU ODSURPHVVHGHVRQSRUWHIRUW/DGpIDXVVHSHXWHQÀQVHSURGXLUHSDUO·HIIHWEDQDOG·XQH convention d’assurance de défense juridique (Bocquillon et al.5HELTXHW

%DFHOOL(QFDVGHOLWLJHODFRPSDJQLHG·DVVXUDQFHVHVXEVWLWXHjO·HQWUHSULVHYLVpH pour faire face à l’instance judiciaire.

Toutes ces techniques d’évitement ne sont pas sans limites ni sans inconvénients éven- tuels pour l’entreprise qui les met en place¹¹%LHQFRQoXHVHWPLVHVHQ±XYUHHOOHVRIIUHQW FHSHQGDQWODSOXVUDGLFDOHGHVUpSRQVHVjGHVDFWLRQVTXLGqVORUVTXHOHVERXFOLHUVVRQWHQ place, ne réussissent pas à atteindre l’entreprise visée ou glissent sur elles pour être prises en charge par d’autres.

$XFRQWUDLUHGHVVWUDWpJLHVSUpSURFHVVXHOOHVGRQWO·DPELWLRQHVWG·pYLWHUOHSURFqVOHV stratégies de confortement visent à mettre l’entreprise en position de le subir, le cas échéant, GDQVOHVFRQGLWLRQVOHVSOXVIDYRUDEOHVSRVVLEOHV&HGHX[LqPHW\SHGHVWUDWpJLHUHSRVHVXUOH SRXYRLUG·LQÁXHQFHpFRQRPLTXHGHO·HQWUHSULVHHWVXUODIRUFHGHFRQYLFWLRQGHVHVUHSUpVHQWDQWV Le confortement peut tout d’abord résulter de l’instauration d’une discipline fondée sur l’obligation de respecter un certain nombre de droits qui ne naissent pas spontanément ou, du moins, ne s’organisent pas spontanément en un ensemble cohérent au service des intérêts de l’entreprise. Au lieu de se situer sur son terrain naturel, le contentieux susceptible GHVXUYHQLUHVWDPHQpjVHGpSOR\HUGDQVO·RPEUHSRUWpHGHGURLWVSUpFRQVWLWXpVSXLVVDQWV ODSURSULpWpHQSDUWLFXOLHUTXLYRQWLQÁXHQFHUODPDQLqUHGHO·DSSUpKHQGHUDXVVLELHQTXH le traitement qu’il recevra ou les réponses qui lui seront apportées. Le droit des propriétés intellectuelles est devenu en quelques années, l’exemple le plus spectaculaire de cette SUHPLqUHIRUPHGHVVWUDWpJLHVGHFRQIRUWHPHQW9DQ=HHHEURHFN%UHHVp 5RTXLOO\5RTXLOO\

La plus courante des techniques visant à renforcer la position de l’entreprise vis à vis de ses partenaires est toutefois de les amener à renoncer d’eux-mêmes à tout ou partie des GURLWVGRQWLOVGLVSRVHQWQRUPDOHPHQWHQWDQWTXHVLJQDWDLUHVG·XQFRQWUDWSDUWLFXOLHU,OHVW également possible de prévoir une augmentation plus ou moins importante des obligations mises à leur charge. L’entreprise propose alors à son partenaire de travailler dans un cadre juridique qui lui permettra, le cas échéant, de choisir la juridiction appelée à trancher le litige.

Les clauses à effet juridictionnel les plus fréquentes sont dites «attributives de compé- WHQFHªF·HVWjGLUHTX·HOOHVLQWURGXLVHQWGHVGpURJDWLRQVDX[UqJOHVQRUPDOHVGHFRPSpWHQFH PDWpULHOOHRXJpRJUDSKLTXH&DGLHW6LPRQ/HSDUWHQDLUHGRLWDORUVSRUWHUOH OLWLJHGHYDQWXQHMXULGLFWLRQGRQWO·DFFqVHVWSOXVGLIÀFLOHVRLWGXIDLWGHODSURFpGXUHVRLW GXIDLWGHO·pORLJQHPHQW,OHVWpJDOHPHQWSRVVLEOHGHSUpYRLUTXHOHOLWLJHpFKDSSHUDDX[

juridictions judiciaires par le jeu de clauses dites « alternatives de compétence ». Ce sont les clauses compromissoires par lesquelles le litige est porté devant un juge arbitral ou les clauses de conciliation et de médiation qui imposent un passage préalable du contentieux par la voie d’une recherche de solution amiable.

11 Voir sur ce point Champaud et Danet, 2006, p.37 et stes

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Dans cette catégorie, les clauses les plus redoutables sont néanmoins les clauses de UpVHUYHGHGURLWV(OOHVGRLYHQWrWUHHPSOR\pHVGHPDQLqUHSUXGHQWHVGDQVODPHVXUHR

O·H[FqVVHSD\HGHODQXOOLWpVLOHGpVpTXLOLEUHHVWjFHSRLQWSURQRQFpTXHOHMXJHOHFRQVLGqUH comme léonin. Les principales concernent les réserves de propriété (par lesquelles le vendeur conserve son statut de propriétaire malgré la remise du bien entre les mains de l’acquéreur), les clauses de réméré ou de préemption par lesquelles il se réserve la faculté de racheter le ELHQYHQGXV·LOOHMXJHDYDQWDJHX[,OHVWWRXWDXVVLIUpTXHQWYRLUHSOXVHQFRUHGHPRGXOHU la responsabilité des parties de sorte que celui qui rédige le contrat se dégage de l’essentiel de ses obligations tandis que celles de son partenaire en sortent largement renforcées (Voir OD©VDJDªGH&KURQRSRVW0D]HDXG,FLHQFRUHO·H[FqVSHXWQXLUHPDLVVLO·RQHQ juge par le déséquilibre qui caractérise certains contrats de prestations de service (téléphonie mobile, transport du courrier rapide...), les clauses de limitation de responsabilité sont un WHUUDLQSULYLOpJLpGHVVWUDWpJLHVGHFRQIRUWHPHQW2QQHVDXUDLWFRQFOXUHVXUFHSRLQWVDQV PHQWLRQQHUOHVFODXVHVSpQDOHVTXLHQIHUPHQWOHMXJHGDQVXQV\VWqPHGHUpSDUDWLRQTXLHVWj l’avantage évident de celui qui l’a imaginé.

Visant à prévenir plutôt qu’à guérir, les stratégies d’évitement et de confortement sont à l’origine d’avantages considérables pour les entreprises qui se sont donné la peine de les concevoir et de les mettre en place. Elles peuvent toutefois s’avérer impuissantes à empêcher ou à dissuader la partie adverse d’engager le fer et l’entreprise doit alors se tourner vers les VWUDWpJLHVGHJHVWLRQGXSURFqV

2.2. Les stratégie de gestion du procès

/RUVTXHOHSURFqVVXUYLHQWODPLVHHQ±XYUHG·XQHVWUDWpJLHMXGLFLDLUHQHGLVSDUDvWSDV loin de là. L’entreprise n’est pas condamnée à subir passivement une instance judiciaire sur ODTXHOOHHOOHQ·DXUDLWDXFXQHSULVH(OOHGRLWDXFRQWUDLUHPHWWUHHQ±XYUHOHVVWUDWpJLHVGH JHVWLRQGXSURFqVTXLOXLSHUPHWWURQWGHVRXWHQLUOHFRPEDWMXGLFLDLUHUpHOOHPHQWHQJDJpHW qu’elle doit conduire jusqu’à la victoire.¹²

%HDXFRXSSOXVHQFRUHTXHOHVSDUWLFXOLHUVOHVHQWUHSULVHVUHGRXWHQWOHVSURFqVOHFDUDFWqUH parfois aléatoire des décisions rendues, le coût des procédures et les délais toujours trop ORQJV$XVVLQHIDXWLOSDVV·pWRQQHUTXHODSUHPLqUHGHVVWUDWpJLHVGHJHVWLRQGXSURFqV DLWSUpFLVpPHQWSRXUDPELWLRQGHPHWWUHÀQDXOLWLJHHQGHKRUVGHO·LQWHUYHQWLRQGXMXJH judiciaire¹³. Selon le rapport de force qui s’établit entre les protagonistes, cette extinction H[WUDMXGLFLDLUHSHXWUpVXOWHUG·XQHQpJRFLDWLRQFRQWUDFWXHOOHTXLYLVHjGLVVRXGUHOHFRQÁLW SDUGHVFRQFHVVLRQUpFLSURTXHVRXGHPDQ±XYUHVG·LQWLPLGDWLRQVXIÀVDPPHQWLPSUHVVLRQ-

12 Faute de place, il est malheureusement impossible d’évoquer ici le cas extrême où le procès est recher- ché non pas pour la consécration d’une position considérée comme légitime mais pour la caisse de résonance qu’il est susceptible de procurer, la condamnation de l’entreprise par le juge n’étant alors que le prix à payer pour obtenir un avantage concurrentiel sur le terrain de la communication. Voir sur cette instrumentalisation du procès et du juge : Collard et Danet, 2009

13 La négociation peut également s’engager en cours de procès, par exemple, lorsqu’une décision des juges du fond définit une base à la négociation. Voir par exemple le conflit entre LVMH et Morgan Stanley, conflit dans lequel sont intervenues deux décisions judiciaires remarquées avant que les parties ne parviennent à un accord amiable. T.Com Paris, 30 janvier 2004, Rev.Sociétés 2004, p.297, note Simon;

CA Paris 30 juin 2006, Bull.Joly 2006, p.1453, note Schmidt

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nantes pour amener l’adversaire plus faible à renoncer à son action (Voir par exemple les articles de presse relatifs à l’action entreprise par Vuitton pour interdire la production de sac Louise Bidon, Mongaillard, 2010).

L’extinction négociée d’un litige est l’une des pratiques les plus répandues dans un monde des affaires où le différend ne doit pas obérer la perspective de relations IXWXUHVPXWXHOOHPHQWSURÀWDEOHV/·DGYHUVDLUHG·DXMRXUG·KXLHVWVRXYHQWOHSDUWHQDLUHGH GHPDLQ$XVVLEHDXFRXSG·HQWUHSULVHVPHWWHQWXQSRLQWG·KRQQHXUjIXLUOHVSURFqVHWj UpJOHUSDUODQpJRFLDWLRQOHVFRQÁLWVQpVGHOHXUDFWLYLWp7HFKQLTXHPHQWODQpJRFLDWLRQ peut être purement commerciale et aboutir au remboursement d’une somme versée, au remplacement d’un objet défectueux par un autre, à la reprise de travaux vicié par des malfaçons, à des avantages commerciaux sur des commandes à venir... L’apaisement GXFRQÁLWQ·HVWG·DLOOHXUVJpQpUDOHPHQWSHUoXTXHFRPPHXQHVDLQHJHVWLRQGHUDSSRUWV G·DIIDLUHVLPSOLTXDQWXQFHUWDLQGHJUpGHFRQÁLFWXDOLWp,OHQYDGLIIpUHPPHQWGDQV des formes d’extinction dont la dimension juridique et judiciaire est nettement plus SHUFHSWLEOH,OHQHVWDLQVLGHODWUDQVDFWLRQIRUPHFRQWUDFWXHOOHOpJDOHGRQWOHVUqJOHV de validité et les effets essentiels sont déterminés par la loi. La transaction est dotée par l’article 2052 du Code civil de l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, ce TXLHQIDLWXQHGpFLVLRQMXGLFLDLUHWRXWjIDLWVSpFLÀTXHSXLVTXHSURQRQFpHVDQVTXHOH juge n’ait à examiner le fond de l’affaire.

A l’opposé de solutions fondées sur le compromis, les stratégies de pression contentieuse WHQGHQWjpYLWHUG·HQWDPHUOHGpEDWDXIRQGHQGpFOHQFKDQWGHVPDQ±XYUHVG·LQWLPLGDWLRQ YLVjYLVGHO·DGYHUVDLUH,OFRQYLHQWGHPHQWLRQQHUHQSUHPLHUOLHXOHVGpPDUFKHVFRQVLV- tant dans l’envoi de courriers menaçants (lettres recommandées) ou dans l’intervention de tiers manifestant la volonté de l’entreprise « d’aller jusqu’au bout » de la menace : constat d’huissier, courrier d’avocat... L’effet produit sur des professionnels des affaires HVWFHUWHVEHDXFRXSPRLQVJUDQGTXHVXUGHVFRQVRPPDWHXUVPDLVLOSHXWrWUHVXIÀVDQW pour dénouer des situations où le « jeu ne vaut pas la chandelle ».

Devant le juge, les procédés d’intimidation ne sont pas moins présents. Certaines demandes G·H[SHUWLVHQ·RQWJXqUHG·DXWUHVLJQLÀFDWLRQTXHGHUHFKHUFKHUjGpFRXUDJHUO·DGYHUVDLUH TXLVHWURXYHREOLJpGHUpYpOHUjXQH[SHUWGHVLQIRUPDWLRQVMXJpHVFRQÀGHQWLHOOHVHWTXL VHURQWGpYRLOpHVjWRXWHVOHVSDUWLHVDXSURFqV. Ces expertises constituent également une LQWUXVLRQGDQVODJHVWLRQGHODÀUPHGRQWOHFDUDFWqUHGLVVXDVLIHVWORLQG·rWUHQpJOLJHDEOH GqVORUVTXHOHVSURWDJRQLVWHVQHVRQWSDVGHFHVJUDQGHVHQWUHSULVHVTXLVHWDUJXHQWGH transparence et sont prêtes à répondre d’autant plus facilement qu’elles disposent de tous les spécialistes nécessaires pour gérer le déroulement de l’expertise¹⁵. Sur ce terrain, l’effet G·LQWLPLGDWLRQPD[LPXPHVWFHSHQGDQWREWHQXSDUODPHQDFHRXODPLVHHQ±XYUHG·DFWLRQV pénales. Que la plainte soit déposée ou non, qu’elle aille à son terme ou qu’elle échoue

A propos de l’affaire Fleury-Michon, Paul Le Cannu évoque fort justement l’obligation de publier les comptes sociaux comme une «arme contentieuse». Cass. Com. 15 juin 1999, Sté Fleury-Michon c/ H Sec et autres, Rép. Defrénois 1999, n°15, p.862. Dans le même sens, C Champaud et D Danet, note sous l’arrêt, RTDCom. 1999, p.876.

15 Voir par exemple l’action de Springer contre une «start up», ZeitungVerlag Niederrhein, CJCE 2° Ch. 23 sept. 2004, RTDCom. 2005, p.99 Champaud et Danet. Dans le même esprit : J-L Rossignol, 2005

Voir par exemple les pratiques des actionnaires minoritaires : Paris, 14°Ch.B, RTDCom 1998, p.863 Obs.

C Champaud et Danet ou Paris 14/ Ch.A, 31 oct. 2000, RTD Com. 2001, p.133 Obs. Champaud et Danet

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GHYDQWOHVMXJHVOHVFRQVpTXHQFHVVHURQWVLQJXOLqUHPHQWSOXVIRUWHVTXHSRXUWRXWHDXWUH VWUDWpJLHG·LQWLPLGDWLRQ%LHQTX·HOOHVRLWSRXUFHWWHUDLVRQVXVFHSWLEOHG·HQWUDvQHUXQHIIHW boomerang pour celui qui en abuse et qui peut à son tour se retrouver inculpé des délits de chantage ou de dénonciation calomnieuse, l’instrumentalisation du Droit pénal est cependant une pratique relativement courante de la vie des affaires.

/RUVTXHQLODQpJRFLDWLRQQLOHVPDQ±XYUHVG·LQWLPLGDWLRQQHSDUYLHQQHQWjpWHLQGUH O·DFWLRQMXGLFLDLUHXQHIRLVTX·HOOHHVWODQFpHO·HQWUHSULVHGRLWDORUVV·HQJDJHUGDQVOHSURFqV TX·HOOHQ·DSDVVXRXSXpYLWHU$XOLHXGHOHVXELUGHPDQLqUHSDVVLYHHOOHGRLWWRXWPHWWUH HQ±XYUHSRXUIDLUHYDORLUVRQSRLQWGHYXHFHTXLSHXWLPSOLTXHUGHUHFRXULUDX[DVWXFHV SURFpGXUDOHVTXHWRXWDYRFDWFRQQDvWHWTXLSHUPHWWHQWQRWDPPHQWGHMRXHUVXUOHU\WKPH GHODPDUFKHMXGLFLDLUH/HVSOXVIUXVWHVHQFRUHTXHQRQGpQXpHVG·HIÀFDFLWpFRQVLVWHQW à retarder l’échéance par des comportements délibérés de fuite ou de carence. Le ressort GHFHVVWUDWpJLHVHVWWRXMRXUVOHPrPHHWSURFqGHGXSULQFLSHIRQGDPHQWDOVHORQOHTXHO

©1XOOHSDUWLHQHSHXWrWUHMXJpHVDQVDYRLUpWpHQWHQGXHRXDSSHOpHª$UW1&3&'H FHWWHUqJOHVDQVODTXHOOHLOQ·HVWSDVGHSURFqVpTXLWDEOHFHUWDLQHVHQWUHSULVHVDEXVHQWSDU H[HPSOHHQV·DEVWHQDQWGHUpSRQGUHDX[FLWDWLRQVjFRPSDUDvWUHFHTXLFRQGXLWjOHVMXJHU SDUGpIDXWHWjOHXUSHUPHWWUHGHIDLUHRSSRVLWLRQjODGpFLVLRQDÀQGHUHYHQLUGHYDQWOHV magistrats pour être rejugée contradictoirement. De carence en demandes de report ou en délais dépassés sans réaction de l’adversaire, les stratégies de carence et d’atermoiement conduisent à un allongement des délais de traitement des dossiers. Même si des parades H[LVWHQWjO·HQFRQWUHGHVPDQ±XYUHVGLODWRLUHVOHULVTXHGHPpFRQQDvWUHOHVSULQFLSHVGX SURFqVpTXLWDEOHFRQGXLWjXQHFHUWDLQHUHWHQXHHWRQQHVDXUDLWGLUHTXHOD-XVWLFHSDUYLHQW jUpSRQGUHSOHLQHPHQWjO·DWWHQWHGHSURFpGXUHVGRQWOHU\WKPHVHUDLWFRPSDWLEOHDYHFFHOXL du monde des affaires.

L’étendue des stratégies judiciaires offre donc aux dirigeants qui sauront s’en emparer GHVSRVVLELOLWpVTXDVLPHQWLQÀQLHVSRXUFRQVROLGHUHWGpIHQGUHGHVDYDQWDJHVFRQFXUUHQWLHOV que la compétition mondiale a fortement fragilisés.

Conclusion

Nul n’est aujourd’hui en mesure d’interrompre le mouvement de judiciarisation qui DVDLVLO·HQVHPEOHGHVSD\VGpYHORSSpVHWTXHO·RQSHXWFRQVLGpUHUFRPPHODUJHPHQW irréversible. Consubstantiel des transformations du monde économique et répondant aux DVSLUDWLRQVGHVVRFLpWpVFRQWHPSRUDLQHVOHUHVVHUUHPHQWGHVPDLOOHVGXÀOHWMXULGLTXHTXL discipline les acteurs économiques et le recours croissant aux juridictions pour trancher les différends qui peuvent surgir entre eux est un fait qui s’impose aux entreprises. Elles peuvent le regretter et les représentants du monde patronal ne s’en privent pas (Sur l’action de groupe par exemple, voir Du Chastel, 2008). Mais, elles se doivent de l’intégrer dans leur démarche stratégique pour deux raisons. D’une part, refuser de tirer les conséquences de la judiciarisation, c’est maintenir un angle mort de plus en plus béant dans la conduite des affaires et s’exposer au risque de subir une attaque sur le terrain judiciaire qui sera G·DXWDQWSOXVUHGRXWDEOHTXHO·HQWUHSULVHQ·\VHUDDXFXQHPHQWSUpSDUpH(OOHGHYUDDORUV s’en remettre entre les mains d’un spécialiste qui, intervenant trop tard et sans connaissance préalable de l’entreprise, fera ce qu’il pourra pour limiter les dégâts en usant des tactiques

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procédurales à sa disposition. A l’inverse, intégrer le Droit comme une dimension pleine HWHQWLqUHGHODVWUDWpJLHUHYLHQWjIDLUHGHODMXGLFLDULVDWLRQXQHVRXUFHG·DYDQWDJHFRQFXU- rentiel supplémentaire, d’autant plus déterminante qu’elle reste encore relativement peu exploitée. L’intelligence juridique commande donc d’appréhender la judiciarisation non pas seulement, ni même principalement, comme un facteur d’insécurité et de risque qui doit FRQGXLUHjODSDUDO\VLHGHWRXWHLQLWLDWLYHHWjODUHFKHUFKHV\VWpPDWLTXHG·XQHFRXYHUWXUH assurantielle¹⁷, mais comme un facteur d’élargissement du champ concurrentiel dans lequel se déploie le raisonnement stratégique, ce qui en fera pour ceux qui sauront s’en saisir, une source d’avantages dont certains pourraient être décisifs.

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17 Pour une approche en termes de risques et d’assurance, voir par exemple Cerveau, 2001

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